La modification du capital social dans les entreprises en difficulté

MINISTÈRE DE L'ENSEIGNEMENT SUPÉRIEUR,

DE LA RECHERCHE ET DE L'INNOVATION

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UNIVERSITÉ THOMAS SANKARA

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UNITÉ DE FORMATION EN SCIENCES
JURIDIQUES ET POLITIQUES

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12BP417 OUAGADOUGOU 12

TEL :[phone] FAX : [phone]

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MASTER PROFESSIONNEL EN DROIT DES
AFFAIRES ET FISCALITÉ

BURKINA FASO

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La Patrie ou la Mort, nous Vaincrons

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ANNÉE ACADÉMIQUE 2023-2024

UNIVERSITÉ 164,4) THOMAS SANKARA

SCIENCE
· INTEGRTE
· SOCIETE

La modification du capital social dans les entreprises en difficulté

U

MÉMOIRE

Présenté par

Beatrice KABORÉ

Pour l'obtention du diplôme de MASTER PROFESSIONNEL

DROIT DES AFFAIRES ET FISCALITÉ

Sous la supervision de : Maître de stage :

Pr Wendkouni Judicaël DJIGUEMDÉ Me Batibié BENAO

Maître de Conférences Agrégé en Droit Privé Avocat inscrit au barreau du Burkina Faso

UFR/SJP - Université Thomas SANKARA Bâtonnier de l'ordre des avocats du Burkina Faso

I

AVERTISSEMENT

« L'unité de formation et de recherche en Sciences juridiques et politiques (UFR / SJP) de l'université Thomas Sankara n'entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans les mémoires qui doivent être considérées comme propres à leurs auteurs ».

II

DÉDICACE

À

Ma Chère Mère...

III

REMERCIEMENTS

Ce mémoire est, en réalité, le résultat d'une constellation de soutiens, de conseils et d'encouragements sans lesquels il n'aurait pu voir le jour. « La reconnaissance est la mémoire du coeur »^l, alors, il nous tient particulièrement à coeur d'exprimer notre profonde gratitude à l'ensemble des personnes qui ont contribué à la réalisation de ce mémoire.

Nos sincères remerciements s'adressent, en premier lieu, à notre Superviseur, le Professeur Wendkouni Judicaël DJIGUEMDE, pour avoir accepté d'encadrer ce travail, pour sa disponibilité constante, ses observations et ses orientations. Il a éclairé notre réflexion et conféré à ce travail sa rigueur scientifique. Aussi, nous adressons notre reconnaissance au Dr Sûrsikya Thomas Steve KARFO, qui a guidé nos premiers pas dans cette aventure scientifique.

Nous exprimons notre profonde gratitude à notre maître de stage, Me Batibié BENAO, qui nous a accueillis au sein de la SCPA LEGALIS ADVISORY. Ce cadre professionnel a constitué pour nous un véritable creuset d'apprentissage, mettant à notre disposition les rudiments juridiques nécessaires à l'aboutissement de ce mémoire.

Nos remerciements vont aussi au corps enseignant de l'UFR/SJP, pour la qualité des enseignements dispensés et l'accompagnement tout au long de notre parcours académique au sein de l'Université Thomas Sankara. Nous n'oublions pas le personnel administratif et celui de la bibliothèque, dont la disponibilité et le dévouement ont constitué un appui constant, toujours prompt à répondre à nos sollicitations.

Nous tenons également à exprimer notre reconnaissance aux professionnels qui ont bien voulu nous accorder de leur temps, ainsi qu'à leurs précieuses contributions, qui ont enrichi la dimension pratique de cette étude.

À notre famille, aucun mot ne saurait traduire l'ampleur de leur soutien, de leurs sacrifices et de leur confiance. Elle a été le socle silencieux, mais inébranlable, sur lequel s'est construit notre parcours.

À nos amis, camarades et proches, nous disons merci pour leur présence, leurs encouragements, leurs conseils et leur précieuse aide, notamment dans la relecture et l'amélioration de ce travail.

Gratitude !

¹ Hans Christian Andersen

IV

LISTE DES SIGLES ET ABRÉVIATIONS

Al. Alinéa

Art. Article

AUDCIF Acte Uniforme relatif au Droit Comptable et à l'Information

Financière

AUPC Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives
d'apurement du passif

AUSCGIE Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et
du Groupement d'Intérêt Économique

C. civ. Code civil

C. corn. Code de commerce

CA Cour d'appel

Cass. corn. Chambre commerciale de la Cour de cassation

CCJA Cour Commune de Justice et d'Arbitrage

Cf. Confère

DPS Droit préférentiel de souscription

Éd. / éd. Édition

ERSUMA École Régionale Supérieure de la Magistrature.

Et alu. Et autres

Infra Ci-dessous ou ci-après

Ibid. Ibidem (Identique au précédent)

JCP Jurisclasseur périodique

N° / n°
· Numéro

Obs. Observations

OHADA Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des

Affaires

OHADATA Référence de publication sur le site internet www.ohada.com.
« J » indiquant la rubrique jurisprudence et « D » la rubrique doctrine

Op.cit. Opere citato (ouvrage précité)

Passim En divers endroits

P. / p. Page

Préf. Préface

V

RAMReS Revue Africaine et Malgache de Recherche Scientifiques

RERJ Revue Électronique de Recherche Juridique

SA Société Anonyme

SARL Société A Responsabilité Limitée

SAS Société par Actions Simplifiée

Sd. / s.d. Sous la direction

Spéc. Spécialement

s. / ss. Suivant(e)s

Supra Ci-dessus

Th. Thèse

UFR / SJP Unité de Formation et de Recherche en Sciences Juridiques et

Politiques

Vol. / vol. Volume

Voy. / V. Voyez / Voir

VI

SOMMAIRE

Les chiffres correspondent aux numéros des pages

INTRODUCTION GÉNÉRALE 1

TITRE I : UNE OPÉRATION OPPORTUNE POUR LE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS DES

ENTREPRISES 9

CHAPITRE I : LA MODIFICATION DU CAPITAL SOCIAL POUR LE TRAITEMENT

PRÉVENTIF DES DIFFICULTÉS D'ENTREPRISES 10

Section 1 : La réduction du capital social pour le traitement préventif des difficultés

d'entreprises 11

Section 2 : L'augmentation du capital social pour le traitement préventif des difficultés

d 'entreprises 19

CHAPITRE II : LA MODIFICATION DU CAPITAL SOCIAL POUR LE TRAITEMENT CURATIF DES DIFFICULTÉS D'ENTREPRISES 27

Section 1 : La mobilisation des investisseurs pour le redressement 27

Section 2 : La modification du capital social en faveur de l'ouverture de la procédure de

redressement judiciaire 35

TITRE II : UNE OPÉRATION COMPLEXE DANS LE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS DES

ENTREPRISES 44

CHAPITRE I : LA DIFFICULTÉ DE MISE EN OEUVRE DES OPÉRATIONS SUR LE

CAPITAL SOCIAL DANS LES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ 45

Section 1 : Les contraintes liées au régime juridique de la modification du capital social.... 45

Section 2 : Les effets dissuasifs de la modification du capital social dans les entreprises en

difficulté 55

CHAPITRE II : LA NÉCESSITÉ D'UNE INGÉNIERIE JURIDIQUE DANS LA MISE EN

OEUVRE DES OPÉRATIONS SUR LE CAPITAL SOCIAL 63

Section 1 : La sécurisation juridique préalable de l'opération 63

Section 2 : Le conditionnement stratégique de la modification du capital social 72

CONCLUSION GÉNÉRALE 81

1

INTRODUCTION GÉNÉRALE

«Les personnes morales dans la vie financière moderne ne connaissent que des moments de stabilité courte et vivent de plus en plus entre deux restructurations »². Ce propos illustre le caractère dynamique de la vie des entreprises. Celles-ci ont constamment besoin de s'acclimater afin de s'adapter à l'environnement dans lequel elles évoluent. La nécessité d'adaptation devient un impératif quand l'entreprise est confrontée à des difficultés qui, souvent, menacent sa survie. Identifié comme « le coeur battant de la société »³, le capital social est au coeur des mécanismes de restructuration des entreprises. Dans ce sens, la modification du capital social s'inscrit dans une perspective d'acclimatation. L'entreprise peut être en pleine expansion et avoir besoin « d'argent frais » pour financer ses investissements, ou alors être en difficulté et chercher des solutions de sauvetage. Cette dernière situation stimule notre réflexion sur « la modification du capital social dans les entreprises en difficulté ».

Bien que largement réglementé, le malaise du juriste vient de ce que le capital social est à la fois une notion juridique et comptable. La définition de la notion de « capital social » présente des difficultés à première vue. L'Acte Uniforme relatif au Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d'Intérêt Économique (AUSCGIE)⁴ défmit le capital social comme « le montant des apports en capital faits par les associés à la société et augmenté, le cas échéant, des incorporations de réserves, de bénéfices ou de primes d'apports, d'émission ou de fusion »⁵. Cette définition reste imprécise, dans la mesure où la valeur nominale sur laquelle appui est pris pour définir le capital social est elle-même définie comme la valeur du capital par titre. De même, une partie de la doctrine est critiquée pour avoir défini maladroitement le capital social comme « la réunion du montant des apports en société »⁶.

² Michel GERMAIN, Marie-Anne FRISON-ROCHE, in RD bancaire et bourse, mai juin 1997, n° 4, p.120.

³ Voy., Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, Paris, LexisNexis, 3^e édition, 2023, pp. 1-2.

⁴ Dans la version révisée du 30 janvier 2014 de l'AUSCGIE.

⁵ L'AUSCGIE dans sa version antérieure du 17 avril 1997, définissait déjà le capital social tel que contenu dans l'article 62 de l'acte révisé en janvier 2014. Il faut mentionner également qu'une définition similaire est retenue par l'article 54 de l'Acte uniforme relatif au droit des sociétés coopératives adopté le 15 décembre 2010 à Lomé (République Togolaise).

⁶ Voy., Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, Paris, LexisNexis, 3^e édition, 2023, p. 3.

2

La référence à la terminologie juridique de la notion fournit de précieuses pistes. Selon le dictionnaire historique de la langue française, l'expression « capital social » aurait été formulée en 1840' de l'adjectif « social » qui désigne ce qui est relatif à la société au sens juridique du terme, et du nom commun « capital » provenant du latin « capitalis », lui-même dérivé de « caput » qui signifie « tête »⁸. En partant de cette étymologie, le capital social pourrait alors être défini comme l'institution qui constituait la tête de la société du point de vue de la chronologie de la constitution des sociétés⁹. L'évolution du mot révèle que le capital a désigné d'abord « la partie principale d'une dette »¹⁰ en 1567. À partir de 1606, il désigne également « la somme que l'on fait valoir dans une entreprise » et, depuis 1767, son pluriel « capitaux » désigne « l'ensemble des sommes en circulation, des valeurs disponibles »l1

En combinant ces définitions, et en abondant dans le même sens que certains auteurs¹², nous pouvons déduire que le capital social est avant tout un chiffre, un montant figurant dans le premier poste du passif du bilan, mentionné dans les statuts sociaux, dont le montant cristallise des valeurs apportées, voire incorporées à la création ou en cours de vie sociale. Cette définition permet d'identifier les facettes du capital social. D'abord, le capital social est un chiffre, inscrit en tête du passif du bilan. Il en découle, sans jeu de mots, son rôle capital, au sens littéral du terme renvoyant à caput¹³. C'est une dette due aux associés ou actionnaires et incorporée dans les titres spécifiques que sont les titres de capital. Ensuite, on relève de cette définition que le capital social fait partie des mentions qui doivent figurer dans les statuts. Il s'agit là d'une caractéristique essentielle qui justifie que sa modification implique nécessairement la modification des statuts sociaux¹⁴. Enfin, il apparaît que le capital social représente la valeur chiffrée des apports. Il faut noter qu'il s'agit essentiellement des apports en

⁷ Alain REY (s.d), Dictionnaire historique de la langue française, Le Grand Robert, 2e édition, 1995, Voy., « société ».

8 Jacqueline PINOCHE, Dictionnaire étymologique du français, Les usuels du Robert, 2020.

⁹ Gnidouba Roger LANOU, « L'utilité juridique du capital social en droit OHADA des sociétés commerciales », Revue Africaine et Malgache de Recherche Scientifiques, 2019, p. 260.

¹⁰ Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, Paris, LexisNexis, 3^e édition, 2023, p. 4. ^il Ibid.

¹² C£ Gnidouba Roger LANOU, «L'utilité juridique du capital social en droit OHADA des sociétés commerciales », op.cit., p. 260 ; Sabine DANA-DÉMARET, Le capital social, Th., Paris, LITEC, 1989, p. 15 ; Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 4.

¹³ Qui signifie « tête ».

¹⁴ Art. 67 de l'AUSCGIE.

3

numéraire et en nature, exclusion faite des apports en industrie. Même si son montant est librement fixé pour certaines formes sociales¹⁵, le capital social fixé à zéro n'est pas admis.

Identifier le capital social comme le premier poste du passif du bilan, oblige à le distinguer des capitaux propres. En effet, les capitaux propres sont constitués de la somme du capital social, des primes d'émission, des écarts de réévaluation, du report à nouveau, des provisions réglementées et du résultat de l'exercice¹⁶. Ils correspondent au passif interne de la société¹⁷.

Le capital social a, pendant longtemps, été régi par les principes de fixité¹⁸ et d'intangibilité, subordonnant toute modification à une révision préalable des statuts sociaux¹⁹ Ce principe d'intangibilité a évolué avec l'insertion de la variabilité du capital social, définie comme une modalité permettant soit une augmentation, soit une réduction de capital sans procéder à une modification des statuts²⁰. Cette étude porte essentiellement sur les entreprises à capital fixe. La modification du capital social désigne une opération visant une augmentation ou une diminution du montant du capital social inscrit dans les statuts²¹. L'augmentation du capital social ne fait l'objet d'aucune définition dans l'AUSCGIE. Elle peut être définie comme une opération qui consiste à augmenter la valeur du capital social de telle sorte qu'elle soit supérieure à la valeur figurant antérieurement dans les statuts. A contrario, la réduction du capital social est une opération qui consiste à ramener le capital d'une société à une valeur inférieure à celle antérieurement fixée dans les statuts²². Cette dernière doit être distinguée de l'amortissement du capital social, qui consiste à rembourser aux actionnaires la valeur nominale de leurs titres sans réduction statutaire du capital, notamment sous la forme d'avances

15 C'est le cas par exemple des sociétés en commandite simple (SCS), des sociétés en nom collectif (SNC).

¹⁶ Alain FENEON, Droit des sociétés en Afrique OHADA, Paris, LGDJ, Droits africains, 3e édition, 2022, p.328.

¹⁷ Mbaye Ndiaye MAYATTA, «La notion de capital social », s.d. Paul-Gérard POUGOUÉ, Encyclopédie du droit OHADA, Lamy, 2011, p.463.

¹⁸ Art. 67 alinéa 1 de l'AUSCGIE : «Le capital social est fixe [...J. Toutefois, il peut être augmenté ou réduit, pour chaque forme de société, dans les conditions prévues par le présent Acte uniforme pour la modification des statuts ».

¹⁹ Art. 67 alinéa 2 de l'AUSCGIE : «Par dérogation au premier alinéa, le capital peut être variable dans les conditions prévues aux articles 269-1 et suivants ci-après ».

²⁰ Mahamadou Abdoulaye DIENG, Abdoulaye Mamadou SALL, « La variabilité du capital social en droit OHADA », Ohadata D-20-01, p. 4.

²¹ Acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique (AUSCGIE), Passim.

²² Mbaye Ndiaye MAYATTA, «La notion de capital social », s.d. Paul-Gérard POUGOUÉ, Encyclopédie du droit OHADA, Lamy, 2011, p. 487.

4

sur liquidation²³. L'amortissement ne fait pas partie des opérations de modification du capital social car il n'entame pas son montant. L'expression « mouvement de capital » est souvent employée par certains auteurs²⁴ pour désigner la « modification du capital social ». De même, pour les besoins de notre étude, les expressions « mouvement de capital » et « opérations sur capital social » sont utilisées pour désigner la modification du capital social, notamment les opérations d'augmentation et de réduction²⁵. Ces opérations sont strictement encadrées par le droit des sociétés commerciales. Elles sont particulièrement délicates lorsqu'elles sont transposées dans la sphère des entreprises en difficulté.

L' « entreprise » a d'abord été considérée comme une notion économique et sociale²⁶. Dans sa conception classique, elle est définie comme une entité dépourvue de personnalité juridique et de capital social par comparaison à la société²⁷. Pour faire rentrer l'entreprise dans l'univers juridique, on a dû procéder à une personnification de celle-ci, en l'identifiant aux sujets de droit qui l'exploitent²⁸. Et, partant des deux catégories de sujets de droit que sont les personnes physiques et morales, on distingue respectivement l'entreprise individuelle et la société commerciale. Dans ce sens, l'Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif (AUPC) appréhende l'entreprise comme « toute personne physique et morale [...] »²⁹. En droit des sociétés, personnalité morale et capital social sont indissolublement liés³⁰. Ainsi, contrairement à la distinction classique qui est faite, l'« entreprise » dans cette étude est entendue comme « société » personne morale, ayant un capital social. À cet égard, notre réflexion concerne la modification du capital social dans les entreprises sociétaires en difficulté.

La notion de « entreprises en difficulté », relève du droit des entreprises en difficulté, un droit spécial qui s'applique en cas de difficulté, qu'il a vocation à traiter hors du droit

23 Art. 651 de l'AUSCGIE : «L'amortissement du capital est l'opération par laquelle la société rembourse aux actionnaires tout ou partie du montant nominal de leurs actions ; à titre d'avances sur le produit de la liquidation future de la société ».

24 Voy., Paul LE CANNU, Bruno DONDERO, Droit des sociétés, Paris, LGDJ, 9e édition, 2022, p.837.

²⁵ Stricto sensu, les opérations sur capital social concernent également l'amortissement mais cette opération est très rarement pratiquée dans les sociétés.

²⁶ Jean PAILLUSSEAU, «Les fondements du droit moderne des sociétés », JCP, G 1984, I, n° 3148.

²⁷ La société est considérée comme une technique d'organisation de l'entreprise.

²⁸ Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français, Th., Université de Bordeaux, 2015, p. 10.

²⁹ Art. 1-3 de l'AUPC, Voy., « entreprise ».

³⁰ Sabine DANA-DÉMARET, Le capital social, Th., Paris, LITEC, 1989, p. 5.

5

commun³¹. Historiquement, le droit des entreprises en difficulté dans l'espace de l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)³² a des origines lointaines, celles du droit des faillites en France. Avant l'avènement de l'Acte Uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, c'était le code de commerce français de 1807, qui organisait les faillites dans les États d'Afrique francophone. L'Acte Uniforme de l'OHADA portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif signé le 10 avril 1998 à Libreville au Gabon s'était largement inspiré des lois françaises de 1967, 1984 et 1985³³. À ce jour, le droit positif en vigueur dans l'espace OHADA, en matière de droit des entreprises en difficulté, résulte de l'Acte Uniforme révisé du 10 septembre 2015 portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, entré en vigueur le 24 décembre 2015. On trouve rarement une présentation nette, uniforme et consacrée de la notion d'« entreprises en difficulté », tant dans l'AUPC que dans les autres textes qui en parlent³⁴. En effet, cet Acte Uniforme appréhende l'entreprise en difficulté à travers les critères d'ouverture des procédures de traitement des difficultés d'entreprises. Il s'agit notamment des critères de « difficultés avérées ou prévisibles »³⁵ ; « difficultés sérieuses »³⁶; et « cessation des paiements »³⁷. Hormis la notion de « cessation des paiements » qui fait l'objet d'une définition légale³⁸, cet Acte Uniforme utilise des notions au contenu incertain telles que « difficultés avérées ou prévisibles », « difficultés sérieuses ». Il en ressort une insuffisance de clarté dans la détermination précise des entreprises en difficulté.

La notion d'entreprise en difficulté implique généralement des dysfonctionnements dans la poursuite des activités de l'entreprise. Ces dysfonctionnements sont toutefois illustrés par des situations très variables qui ne permettent pas de les enfermer dans un critère unique³⁹

31 Bertille GHANDOUR, Le traitement judiciaire des entreprises en difficulté, Th., Droit., Université du Droit et de la Santé - Lille II, 2016, p. 26. https://theses.hal.science/tel-03917484v1, consulté le 25 février 2026.

³² Organisation créée par Traité signé le 17 octobre 1993 à Port-Louis (Maurice) et regroupant aujourd'hui dix-sept États parties.

³³ François ANOUKAHA, « L'émergence d'un nouveau droit des procédures collectives d'apurement du passif dans les États africains membres de l'OHADA », Afrique juridique et politique, n°1, vol.1, janvier juin 2002, pp. 62-85, p. 62 et s.

³⁴ Jacqueline KOM, Droit OHADA des entreprises en dlfficulté, Prévention-traitements-sanctions, Harmattan, Études africaines, série droit, 2021, p. 13.

³⁵ Voy., art. 5-1 de l'AUPC pour les critères d'ouverture de la procédure de conciliation.

³⁶ Voy., art. 7 de l'AUPC pour les critères d'ouverture du règlement préventif.

³⁷ Voy., art. 25 de l'AUPC pour les critères d'ouverture des procédures de redressement judiciaire et de liquidation des biens.

³⁸ Art. 1-3 de l'AUPC, Voy., « cessation des paiements ».

³⁹ Jacqueline KOM, Droit OHADA des entreprises en dlfficulté, Prévention-traitements-sanctions, op.cit., p. 16.

6

Estimant que l'approche de la notion d'entreprise en difficulté formulée par le législateur de l'OHADA est restrictive, un auteur se propose de ratisser large. Celui-ci a pu écrire que : « Se trouverait en état de difficulté, l'entreprise qui, en raison de certains déséquilibres [...J ne pourrait envisager dans le futur prévisible, à court et moyen terme, de poursuivre son activité de manière normale, ou ne le pourrait qu'en procédant à des opérations de liquidation partielle, de transformation économique, d'apports de capitaux permanents extérieurs, ou de licenciement d'une partie de son personnel. Dès lors que se manifesteraient certains signes évidents de cette dégradation de l'exploitation, l'entreprise serait en état de difficulté et elle courrait le risque, plus ou moins éloigné, de ne plus pouvoir être redressée »⁴⁰. Cette formulation nous semble extensive et éclair celle du législateur de l'OHADA des procédures collectives. Ainsi, lorsqu'on parle d'entreprises en difficulté, une inquiétude constante apparaît, celle de leur disparition pour des causes diverses qui peuvent être financières, économiques, structurelles, humaines, juridiques⁴¹, etc. L'entreprise en difficulté est, de ce fait, d'une part celle qui n'est pas en état de cessation des paiements, mais dont la continuité de son exploitation est compromise, et d'autre part, celle qui, en état de cessation des paiements, est soumise à une procédure collective. L'intérêt de la définition de la notion d'entreprise en difficulté s'apprécie de ce qu'elle débouche sur une perspective de traitement de ces difficultés. De ce fait, notre sujet de réflexion se comprend comme « la mise en oeuvre des opérations de réduction et d'augmentation du capital social dans le cadre du traitement des difficultés des entreprises ».

Appréhendée dans le contexte du droit de l'OHADA, la réflexion sur la modification du capital social dans les entreprises en difficulté se situe à la croisée du droit commun des sociétés et du droit des procédures collectives. Le droit de l'OHADA prévoit quatre procédures collectives. Il s'agit de la conciliation, du règlement préventif, du redressement judiciaire et de la liquidation des biens⁴². Cette dernière est une procédure collective destinée à la réalisation de l'actif de l'entreprise débitrice en état de cessation des paiements, dont la situation est irrémédiablement compromise, pour apurer son passif ³. Le maintien de l'activité en

4° Pascal NGUIHE KANTE, « Réflexion sur la notion d'entreprise en difficulté dans l'acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif OHADA », Revue Penant, n ° 838, 2002, p. 191.

⁴¹ Jacqueline KOM, Droit OHADA des entreprises en dlfficulté, Prévention-traitements-sanctions, op.cit., p. 15.

⁴² Art. 2-3 de l'AUPC.

⁴³ Art. 2 de l'AUPC.

7

liquidation des biens étant exceptionnel et précaire, il nous paraît indiqué d'écarter cette procédure dans cette étude.

Dans les sociétés à risque limité, le capital social correspond à une garantie pour les créanciers. Dans ces sociétés, la modification du capital social revêt une grande importance par rapport aux sociétés de personnes. À ce titre, cette étude s'intéresse principalement aux sociétés de capitaux avec pour référence illustrative la société anonyme (SA) et la société à responsabilité limitée (SARL). Pour les besoins de l'étude, le vocable « associés » désigne tant les membres des SA, que ceux des SARL".

Le capital social assure simultanément le rôle de financement de la société, la protection des créanciers et l'étalonnage des droits et obligations des associés⁴⁵. Sa modification influe nécessairement sur les ressources de la société, sur la consistance des garanties des créanciers ainsi que sur la répartition du pouvoir social. Fréquemment pratiquée par les sociétés de capitaux, cette opération apparaît comme un instrument juridique de financement et de réorganisation de l'entreprise⁴⁶. En droit de l'OHADA, même si la modification du capital social demeure juridiquement envisageable en période de difficulté, elle comporte des complications au regard des enjeux économiques, financiers et sociaux qui entourent le traitement des difficultés des entreprises. Cette situation interroge quant à la pertinence des opérations sur le capital social dans les entreprises en difficulté. Dès lors, la modification du capital social peut-elle constituer un instrument efficace de traitement pour les entreprises en difficulté ?

Sans doute, une entreprise en difficulté peut avoir intérêt à recourir à la modification du capital social. Toutefois, l'efficacité de cette opération ne saurait être présumée, car, eu égard à la complexité de sa mise en oeuvre, le doute plane sur son aptitude à atteindre les objectifs de résorption des difficultés. Un double intérêt imprègne l'étude de la modification du capital social dans les entreprises en difficulté. D'une part, cette réflexion présente un intérêt notable

⁴⁴ Stricto sensu, le terme associé est défini comme un « membre d'un regroupement constitué sous forme de société dont les droits essentiels consistent à participer aux bénéfices, à concourir au fonctionnement de la société, à être informé de la marche de celle-ci et dont les obligations principales sont la libération de ses apports et la contribution aux pertes ».

⁴⁵ Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, Paris, LexisNexis, 3^e édition, 2023, p. 4.

⁴⁶ Paul LE CANNU, Bruno DONDERO, Droit des sociétés, Paris, LGDJ, 9e édition, 2022, p. 837.

tant pour les praticiens du droit que pour les dirigeants d'entreprise. Elle met en exergue les problématiques que soulève la modification du capital social dans le contexte spécifique des entreprises en difficulté, ainsi que l'ingénierie juridique susceptible d'être mobilisée pour sécuriser et optimiser cette opération. Aussi, elle peut utilement nourrir la réflexion des organes législatifs et des juridictions communautaires sur la nécessité d'une meilleure articulation entre le droit commun des sociétés et le droit spécial des entreprises en difficulté, précisément celui des procédures collectives en droit de l'OHADA. D'autre part, cette recherche participe au débat contemporain relatif à la crise du capital social. Décrédibilisé, voire « humilié »⁴⁷, le capital social traverse aujourd'hui une remise en cause de sa légitimité portée par certains auteurs qui ne cachent pas leur faveur pour sa suppression. À rebours de cette vague contestataire, d'autres auteurs mettent en évidence « la belle résistance du capital social »⁴⁸. La présente étude s'inscrit dans cette perspective en démontrant que, dans le contexte particulier des entreprises en difficulté, le capital social conserve toute sa pertinence comme instrument de restructuration. Elle se veut une contribution à la compréhension du rôle et de la portée des mouvements du capital social dans la restructuration des sociétés en difficulté, en droit de l'OHADA.

Si la réalisation des opérations sur le capital social peut s'avérer opportune pour le traitement des difficultés des entreprises, elle n'est pas exempte de risques, tant pour la société, que pour les acteurs qui y participent. En effet, la modification du capital social peut participer, dans une certaine mesure, à la résorption des difficultés des entreprises. Toutefois, sa mise en oeuvre dans ce contexte se révèle complexe. C'est pourquoi, cette étude s'articulera autour de l'opportunité de la modification du capital social pour le traitement des difficultés des entreprises (titre I) et la complexité de sa mise en oeuvre dans ce contexte de crise (titre II).

8

⁴⁷ Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, Paris, LexisNexis, 3^e édition, 2023, p. 15.

⁴⁸ ibid.

9

TITRE I : UNE OPÉRATION OPPORTUNE POUR LE TRAITEMENT
DES DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES

Le recours aux opérations sur le capital social dans le contexte des entreprises en difficulté ne se justifie que si celles-ci peuvent participer dans une certaine mesure au traitement des difficultés. La modification du capital social est une opération opportune pour le traitement des difficultés à plusieurs égards. Elle peut jouer un rôle utile dans la restructuration de l'actif et du passif de l'entreprise en difficulté. Le besoin de résorption des déficits et de l'endettement de l'entreprise en difficulté justifie le recours aux opérations de réduction et d'augmentation du capital social. Elles peuvent constituer des mesures correctives et préventives des cessations des paiements. Aussi, lorsque l'entreprise est en cessation des paiements, la modification du capital peut maximiser les chances de redressement de celle-ci. Dès lors, l'opportunité de la modification du capital social dans les entreprises en difficulté s'appréhende aussi bien dans le traitement préventif (chapitre I) que dans le traitement curatif des difficultés des entreprises (chapitre II).

10

CHAPITRE I : LA MODIFICATION DU CAPITAL SOCIAL POUR LE TRAITEMENT PRÉVENTIF DES DIFFICULTÉS D'ENTREPRISES

Les entreprises en difficulté, comme les maladies des personnes, sont plus aisément curables lorsqu'elles sont traitées à leur début⁴⁹. Il s'agit d'intervenir avant qu'il ne soit trop tard, de s'attaquer aux racines du mal sans attendre les manifestations , « de prévenir plutôt que de guérir »⁵⁰. La prévention des difficultés des entreprises consiste à éviter, par ses précautions, un mal ou un abus susceptible de détériorer la situation économique et financière d'une entreprise⁵¹. C'est donc l'ensemble des mesures prises pour empêcher la survenance, et le cas échéant pour réduire le nombre ou la gravité des difficultés⁵². Ces dernières peuvent résulter de l'accumulation successive des pertes conduisant à l'endettement profond de l'entreprise. Les résultats déficitaires résultent des problèmes de rentabilité qui, à un moment, empêchent l'entreprise de respecter ses engagements à l'égard des créanciers. Si des solutions n'interviennent pas, la suite logique serait la cessation des paiements. Ainsi, prévenir, c'est assurer à tout prix la continuité de l'exploitation et éviter tout risque de survenance de la cessation des paiements. À cet effet, lorsque les difficultés de l'entreprise se manifestent par l'accumulation excessive des pertes et des dettes, la modification du capital social peut être une mesure utile. La résorption des déficits accumulés permet l'assainissement des entreprises financièrement déséquilibrées. La recapitalisation permet de traiter l'endettement de l'entreprise en difficulté. Ainsi, la réduction du capital social (section 1) et l'augmentation du capital social (section 2) peuvent contribuer au traitement préventif des difficultés d'entreprises.

⁴⁹Yves GUYON, Droit des affaires, Tome 2, entreprises en difficulté redressement judiciaire -- faillite, Paris, Economica, 9e édition, 2003, p. 36.

5° Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, Paris, Lextenso, 7 édition, 2011, p. 57.

⁵¹ Lilian Cadel MAMBOKE BLASSALY, «La procédure de conciliation dans la prévention des difficultés des entreprises en droit OHADA », Ohadata D-17-04, p. 3.

⁵² Jacqueline KOM, Droit OHADA des entreprises en difficulté, Prévention-traitements-sanctions, harmattan, Études africaines, Série droit, 2021, p. 35.

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Section 1 : La réduction du capital social pour le traitement préventif des difficultés d'entreprises

Dans les entreprises en difficulté, la réduction du capital social joue un rôle d'assainissement financier. Assainir renvoie à l'idée de rendre sain, qui signifie « ramener à un état normal une situation, en éliminant les causes de troubles ou de déséquilibre »⁵³. En effet, les déficits constituent des clignotants avant-coureurs d'une dégradation progressive de la situation fmancière de l'entreprise qui nécessitent des mesures. Toute règle juridique concourt à la prévention des difficultés, dès lors qu'elle participe au bon fonctionnement, au développement et à la stabilité financière des entreprises⁵⁴. Dans ce sens, l'assainissement tend à éliminer les causes du déséquilibre financier, afin d'éviter une dégradation profonde des difficultés. Ce résultat d'assainissement peut être atteint par la réduction du capital social qui permet l'apurement des pertes (paragraphe 1) et consécutivement la restauration des capacités de l'entreprise en difficulté (paragraphe 2).

Paragraphe 1 - L'apurement des pertes de l'entreprise en difficulté

La réduction du capital social est une opération qui consiste à ramener le capital social d'une société à une valeur inférieure à celle antérieurement fixée dans les statuts⁵⁵. Selon la situation économique et financière de la société, la réduction du capital social peut jouer plusieurs rôles. Dans les entreprises en difficulté, elle est généralement motivée par des pertes en vue de leur apurement. La réduction du capital social peut prendre la forme d'une obligation légale⁵⁶. Dans ce cas, elle vise à préserver la continuité juridique de l'entreprise (A). Cette opération permet d'ajuster le capital social à la réalité financière de l'entreprise en difficulté (B).

A- La préservation de la continuité juridique de l'entreprise

Dans les entreprises en difficulté, l'une des premières mesures utiles est bien celle qui vise le maintien de leur continuité juridique dans le circuit économique en évitant la dissolution

53 Dictionnaire encyclopédique, Grand Usuel Larousse, Paris, Volume 1, 1997, Voy., « assainir ».

'Yves GUYON, Droit des affaires, Tome 2, entreprises en difficulté, redressement judiciaire -- faillite, op.cit. p. 39.

⁶⁶ Mbaye Ndiaye MAYATTA, «La notion de capital social », s.d. Paul-Gérard POUGOUÉ, Encyclopédie du droit OHADA, Lamy, 2011, p. 487.

⁵⁶ Voy., arts. 371 à 373 et 664 à 667 de l'AUSCGIE.

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anticipée. Apprécié sur la base d'une comparaison avec le montant des capitaux propres, le capital social est un élément de détermination de la santé fmancière de la société⁵⁷. La perte du capital socia1⁵⁸ n'est pas anodine, c'est un signe annonciateur de difficultés qui menacent la continuité de l'exploitation de l'entreprise. C'est pour cela que des mesures de régularisation de l'entreprise sont nécessaires dès lors que, du fait des pertes, les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital socia1⁵⁹. En effet, lorsque les capitaux propres sont affectés par les pertes, l'équilibre financier interne se trouve compromis. Il est alors fait obligation aux associés de se prononcer sur la continuité du pacte social. S'ils n'adoptent pas de mesures pour régulariser, le sort réservé à l'entreprise est la dissolution anticipée⁶⁰. Par contre, si la dissolution est écartée par les associés, la réduction du capital social est une solution possible⁶¹ Cette opération se justifie dans ce cas par l'existence d'un bilan déficitaire ou déséquilibré persistant qui compromet la continuité de l'exploitation⁶².

La réduction du capital social est motivée par des pertes ou non motivée par des pertes. La réduction est dite non motivée par des pertes si elle se traduit par une restitution des richesses aux associés. Dans ce cas, elle appauvrit la société en réduisant les capitaux propres. La réduction est motivée par des pertes si elle se réalise par imputation du montant des pertes sur le capital social. C'est le cas où les pertes sont importantes, de telle sorte que la situation de l'entreprise nécessite une réduction du capital social. Motivée par des pertes, elle n'opère aucune restitution de richesse aux associés⁶³, elle vise à absorber les pertes accumulées. L'opération se traduit par une mise en concordance entre le capital social et les capitaux propres. En effet, après la réalisation de l'opération, les capitaux propres demeurent inchangés mais deviennent supérieurs à la moitié du montant du capital social qui a été réduit. En conséquence, la situation de l'entreprise est régularisée. La réduction du capital social est dans cette hypothèse une mesure de traitement préventif des difficultés d'entreprise. Cette opération

⁵⁷ Mbaye Ndiaye MAYATTA, «La notion de capital social », op.cit., p. 463

⁵⁸ On parle de perte du capital social lorsque les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du capital social.

⁵⁹ Arts. 371 et 664 de l'AUSCGIE respectivement pour la SARL et la SA.

⁶⁰ A défaut de régularisation, tout intéressé peut demander la dissolution de la société conformément à l'article 667 de l'AUSCGIE.

⁶¹ FENEON Alain, Droit des sociétés en Afrique OHADA, Issy-les-Moulineaux, LGDJ-LEXTENSO, Droits africains, 3^e édition, 2022, p. 253.

⁶² Alain FÉNÉON, Droit des sociétés en Afrique OHADA, op.cit., pp. 251-252.

⁶³ Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, Paris, LexisNexis, 3^e édition, 2023, p. 1101.

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permet de préserver l'existence juridique de l'entreprise, ainsi que la continuité de son exploitation en évitant la disparition anticipée. La réduction du capital social a pour effet d'adapter le capital social à la réalité financière de l'entreprise.

B- L'ajustement du capital social à la réalité financière de l'entreprise

Le capital social est une valeur abstraite⁶⁴. À la création de la société, cette valeur représente la contrepartie des apports⁶⁵ effectués par les fondateurs. Ces apports constituent les premiers moyens matériels et fmanciers nécessaires à l'exploitation. Les pertes comptables viennent en diminution des capitaux propres qui figurent en négatif dans le haut du bilan. Lorsque ces pertes ne peuvent pas être absorbées par les réserves, elles viennent entamer la substance du capital social. Les capitaux propres deviennent alors inférieurs au montant nominal du capital social. Il en résulte une discordance entre le capital social inscrit au bilan et la valeur réelle de l'actif social. Dans une telle hypothèse, le capital social, bien que formellement intact dans les statuts et inscrit au bilan, devient en fait « une peau de chagrin » car il ne correspond plus à la réalité⁶⁶. La discordance entre la richesse affichée et la richesse réelle donne une apparence trompeuse de l'entreprise, or les créanciers contractent avec la société sur la foi de son capital social. La présence de pertes cumulées sur le bilan peut donc entraîner une perte de confiance des tiers. En conséquence, il est fort probable que les difficultés de l'entreprise s'enlisent. Certes, les pertes révèlent des difficultés économiques, mais l'attitude méfiante des créanciers peut précipiter des difficultés financières. Il peut en résulter une rupture des concours bancaires, des exigences de garantie supplémentaires et des durcissements des conditions de paiement par les fournisseurs ainsi que des poursuites individuelles, etc.

La réduction du capital social présente l'avantage de prévenir une crise de confiance pouvant occasionner la paralysie économique, l'aggravation des difficultés. Elle permet de redonner une bonne santé financière apparente à la société. Dans ce sens, si les difficultés se manifestent par des pertes importantes que l'on ne peut raisonnablement espérer récupérer, il

⁶⁴ Sabine DANA-DÉMARET, Le capital social, Th., Paris, LITEC, 1989, p. 15.

⁶⁵ Les apports en capital à l'exclusion des apports en industries.

⁶⁶ Jacques AUSSEDAT et Antoine CHAMBAZ, Technique des sociétés commerciales, Paris, Tome II, LITEC, Droit, Collection de l'institut national de formation notariale, 1980, p. 128.

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convient d'apurer les pertes par une réduction du capital à due concurrence⁶⁷. L'opération se traduit par une mise en concordance du capital social avec la réalité économique de la société⁶⁸. En imputant les pertes sur le capital social, la société ramène celui-ci à son montant réel. Elle permet donc d'ajuster la valeur nominale des titres à leur valeur réelle et a pour effet d'aligner le capital sur la valeur réelle de l'actif socia1⁶⁹. Ce lifting affecte seulement l'esthétique du bilan, grâce à l'élimination des taches disgracieuses que constituent les pertes. La société ne se trouve ni appauvrie, ni enrichie⁷⁰. En effet, si la réduction du capital social abaisse les capitaux propres de la société d'un montant équivalent, l'effacement, pour la même somme des pertes sociales, neutralise cette variation par un mouvement inverse à la hausse⁷¹. C'est ce que constatait la cour de cassation française lorsqu'elle affirmait que l'imputation des pertes sur le capital social porte « une nouvelle estimation déterminée par des pertes et qui ramène le capital social à son chiffre actuel »⁷². Il s'agit d'un jeu d'écriture comptable permettant d'apurer les pertes et de saisir la situation financière réelle de la société.

La réduction du capital social peut s'effectuer soit par la réduction de la valeur nominale des titres, soit par la réduction du nombre des titres⁷³. Cette opération ne peut avoir pour effet de ramener, ni le montant du capital social, ni la valeur nominale des droits sociaux à des montants inférieurs aux minima légaux sous peine de dissolution anticipée⁷⁴. Cette précision implique que si le montant du capital social est déjà au minimum légal, l'entreprise ne peut légalement procéder à une réduction du capital social. Elle est donc plus adaptée pour les entreprises dont le montant du capital social est élevé.

Tout compte fait, par l'apurement des pertes, la réduction du capital social assure la survie juridique de l'entreprise par l'effet de la régularisation d'une part ; et d'autre part, elle prévient

⁶⁷ Albert GREGOIRE, Manuel des sociétés anonymes, 2e édition, Bruylant Bruxelles, 1973, p. 41.

⁶⁸ Jacques AUSSEDAT et Antoine CHAMBAZ, Technique des sociétés commerciales, Tome II, Collection de l'institut national de formation notariale, LITEC, Droit, p. 136.

⁶⁹ Michel GERMAIN, Véronique MAGNIER, Les sociétés commerciales, 21' édition, LGDJ, 2014, p. 258.

7° Maurice COZIAN, Alain VIANDIER, Florence DEBOISSY, Droit des sociétés, LITEC, 15e édition, 2022, p. 434.

⁷¹ Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 1105.

⁷² Cass. civ., 30 mai 1892 : DP 1894, 1, p. 105, note E. Thaller.

⁷³ Arts. 367 et 627 de l'AUSCGIE respectivement pour la SARL et la SA. Il semble possible de cumuler les deux techniques.

⁷⁴ Art. 368 de l'AUSCGIE.

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l'enlisement des difficultés par le rétablissement de la situation financière apparente. En conséquence, l'entreprise se trouve restaurée et peut repartir sur des bases saines.

Paragraphe 2 - La restauration des capacités de l'entreprise en difficulté

L'apurement des pertes par la réduction du capital social redore l'image bilancielle de l'entreprise. Avec un bilan équilibré, l'entreprise retrouve un état initialisé et restauré apte à envisager des perspectives de relance. Cette opération d'assainissement se traduit par une anticipation de la contribution des associés aux pertes sociales (A) et le rétablissement des capacités distributives de l'entreprise en difficulté (B).

A- L'anticipation de la contribution des associés aux pertes sociales

La contribution aux pertes sociales puise ses racines dans l'équité naturelle. Ce qui n'est guère étonnant car, le contrat de société est un « contrat du droit naturel, qui se forme et se gouverne par les seules règles du droit naturel »⁷⁵. Parmi ces règles, figure l'obligation de contribution aux pertes sociales, qui constitue une application parmi tant d'autres de l'adage Ubi emolumentum, ibi onus⁷⁶. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues par l'AUSCGIE⁷⁷. Il s'agit d'un engagement impératif auquel aucun associé ne pourrait se soustraire. D'ailleurs, est réputée non écrite en vertu de l'article 54 alinéa 2 de l'AUSCGIE, toute clause exonérant un associé de la totalité des pertes. Hormis cet extrême, les associés sont libres de définir dans les statuts, les modalités de contribution aux pertes. La contribution aux pertes est une obligation qui pèse sur tous les associés de toutes les sociétés⁷⁸. En contrepartie de la perspective de bénéfice, les associés doivent subir les pertes éventuelles de la société en cas de résultats déficitaires. Dès lors, elle ne devrait se concevoir que lorsque le capital social est réellement entamé, seulement lors de la liquidation⁷⁹. En principe, elle ne

⁷⁵ Jean-Marcel ESSI BIDJA, «De la contribution aux pertes sociales dans les sociétés commerciales OHADA» Revue Penant, n° 896, juillet 2016, p. 337.

⁷⁶ Qui signifie : «Là où est le bénéfice, là est la charge ». Il s'agit d'un principe qui établit que celui qui bénéficie d'un avantage (profit) doit également en assumer les responsabilités (charge) et les risques.

⁷⁷ Art. 4 de l'AUSCGIE.

⁷⁸ Pour certains auteurs, elle doit être distinguée de l'obligation des associés aux dettes sociales qui se situe dans les rapports entre les associés et les créanciers sociaux constituant l'obligation d'avoir à payer les dettes de la société en cas d'insolvabilité dans les sociétés à risque illimité

⁷⁹ Yves GUIYON, Droit des affaires, cité par Elvice KAMTA FENDOP, in « Associés », s.d. Paul-Gérard POUGOUÉ, Encyclopédie du droit OHADA, Lamy, 2011, p. 373.

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joue que lors de la dissolution de la société et se manifeste sous forme d'une perte totale ou partielle des valeurs initialement apportées⁸⁰. Dans le silence des statuts, cette contribution aux pertes se fera pour chaque associé proportionnellement au montant de ses apports, sachant que la part de l'apporteur en industrie est égale à celle de l'associé qui a apporté le moins⁸¹.

De manière plus subtile, en dehors de la liquidation, tant que les pertes n'ont pas été apurées, cette contribution aux pertes peut être supportée par l'associé eu égard à l'impossibilité de procéder à la distribution des dividendes. C'est dans ce sens qu'on dit que la réduction du capital social motivée par des pertes précipite la contribution aux pertes des associés⁸². La jurisprudence française affirmait à ce propos, que la réduction du capital social motivée par des pertes sanctionne une obligation essentielle des associés⁸³. Cette obligation consiste à contribuer aux pertes sociales à concurrence de leurs apports. En effet, en imputant les pertes sur le capital social, les associés subissent une réduction de la valeur nominale de leurs droits sociaux ou sinon une réduction du nombre de droits sociaux qu'ils détiennent⁸⁴.

L'effacement des pertes qui en résulte, ainsi que la réduction du capital social pour un montant à concurrence des pertes, manifeste que les pertes ont été effectivement imputées sur la valeur en capital des droits sociaux. Toutefois, la valeur vénale des droits sociaux n'est pas réduite, elle est simplement entérinée. Dès lors, à la dissolution, les associés ne pourront réclamer au titre de la reprise des apports que la valeur modifiée du capital et non celle d'origine⁸⁵. La réduction du capital social est une stratégie d'assainissement qui permet de provoquer la contribution aux pertes par les associés, et de restaurer les facultés distributives de l'entreprise.

⁸⁰ Renaud MORTIER, Opérations sur capital, Paris, LexisNexis, 3e édition, 2023, p. 1105.

⁸¹ Elvice Médard KAMTA FENDOP, «Associés », s.d. Paul-Gérard POUGOUÉ, Encyclopédie du droit OHADA, Lamy, 2011, p. 373.

⁸² Ibid.

⁸³ Cass. corn., 10 oct. 2000, Demenois cl Ste des entreprises Demenois et Cie (SEDEC) ; Cass. corn. 18 juin 2002, Assoc. Adam et a. cl SA.

⁸⁴ Arts. 367 et 627 de l'AUSCGIE.

⁸⁵ Maurice COZIAN, Alain VIANDIER, Florence DEBOISSY, Droit des sociétés, LITEC, 15e édition, 2022, p. 435.

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B- La restauration des capacités distributives de l'entreprise

La réalisation de bénéfices ou d'économies est la spécificité des sociétés commerciales. C'est du moins ce qu'on retient de l'article 4 de l'AUSCGIE qui dispose que : « Le but poursuivi par les personnes qui constituent une société est de partager le bénéfice ou de profiter de l 'économie qui pourra en résulter dans le respect des conditions prévues par l' acte uniforme ». Le bénéfice revenant à chaque action ou à chaque part sociale est appelé dividende⁸⁶. On dira donc que le dividende est la part de bénéfice réalisée par une société et distribuée à la fm d'un exercice aux associés, en application d'une délibération de l'assemblée annuelle⁸⁷.

Le partage de dividende est conditionné par l'existence de sommes distribuables. Le bénéfice distribuable est défini par l'article 143 de l'AUSCGIE comme le résultat de l'exercice augmenté du report bénéficiaire et diminué des pertes antérieures, des dividendes partiels régulièrement distribués ainsi que des sommes portées en réserve en application de la loi ou des statuts. C'est donc la somme du résultat de l'exercice et du report à nouveau bénéficiaire, à laquelle on retranche les pertes antérieures, les dividendes partiels distribués et les sommes à porter en réserves⁸⁸.

Cependant, aucune distribution ne peut être faite au profit des associés lorsque les capitaux propres sont ou deviendraient, à la suite de la distribution, inférieurs au montant du capital augmenté des réserves que la loi ou les statuts ne permettent pas de distribuer⁸⁹. L'interdiction du partage de dividendes dans les entreprises en difficulté se justifie par le principe de l'intangibilité du capital social. En effet, l'existence des pertes absorbe le bénéfice distribuable⁹⁰. On peut donc légitimement considérer que l'assemblée ne peut distribuer qu'un montant de dividendes compatible avec la bonne marche des affaires sociales. Elle est juge de l'appréciation de l'opportunité de la mise en réserve⁹¹. Les distributions illicites sont préjudiciables à la société, aux associés et aux tiers. Elles nuisent à la société, car en distribuant

⁸⁶ Art. 144 de l'AUSCGIE.

⁸⁷ Alain FÉNÉON, Droit des sociétés en Afrique OHADA, Paris, 3^e édition, LGDJ-Lextenso, Droits africains, 2022. p. 407.

⁸⁸ Alain FÉNÉON, Droit des sociétés en Afrique OHADA, op.cit., p. 409.

⁸⁹ Art. 143, alinéa 3 de l'AUSCGIE,

⁹⁰ Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 1106.

⁹¹ Alain FÉNÉON, Droit des sociétés en Afrique OHADA, op.cit., p. 415.

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de faux bénéfices, on distribue en réalité des réserves, voire ce qui est plus grave, le capital social. Une telle distribution trompe les associés et les tiers sur la situation réelle de la société⁹².

Grâce à l'apurement des pertes par la réduction du capital social, la société restaure pleinement son potentiel de distribution de dividendes. Alors que si elle n'avait pas réduit son capital, elle eût été tenue d'éponger ses pertes par les bénéfices ultérieurs⁹³. L'existence d'un capital social élevé oblige, le cas échéant, à constituer des réserves légales⁹⁴ assez considérables, d'autant plus qu'elles prennent pour référence le capital socia1⁹⁵. Donc, en effaçant les pertes, la réduction de capital remet à plat les capacités distributives des bénéfices⁹⁶. Pour une entreprise en difficulté, l'avantage de cette remise à plat des facultés distributives, réside moins dans la distribution effective des dividendes. En effet, c'est une aubaine pour l'entreprise de réorienter les bénéfices ultérieurs dans l'exploitation de l'entreprise, plutôt que de s'éterniser dans le cycle d'absorption des pertes qui donne une mauvaise image à l'entreprise.

En somme, la réduction du capital social, notamment lorsqu'elle est motivée par des pertes, constitue un mécanisme d'assainissement financier des entreprises en difficulté. Elle permet de résorber le déficit né de l'accumulation des pertes, de rapprocher le capital de sa valeur réelle, et ce faisant, elle contribue à rétablir la sincérité financière de la société vis-à-vis de ses partenaires⁹⁷. Cette opération favorise le rétablissement de l'équilibre financier de la société et permet d'éviter sa dissolution anticipée. Mais elle demeure essentiellement corrective car elle est axée sur la résorption du déficit. En elle-même, la réduction du capital social ne permet pas de résoudre directement le problème de l'endettement, car elle n'apporte pas de ressources nouvelles à la société. De ce fait, elle peut s'avérer insuffisante pour assurer une relance durable de l'entreprise en difficulté. On peut la considérer donc comme « un médicament » de « premiers soins » apporté à « l'entreprise malade ». Dès lors, la société en

92 Alain FÉNÉON, Droit des sociétés en Afrique OHADA, op.cit., p. 417.

93 Jacques AUSSEDAT et Antoine CHAMBAZ, Technique des sociétés commerciales, op.cit., p. 144.

⁹⁴ Prélèvement d'au moins 10% sur le bénéfice net réalisé conformément à l'article 547 de l'AUSCGIE.

⁹⁵ Cette dotation est obligatoire tant qu'elle est inférieure au cinquième du capital social.

⁹⁶ Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 1106.

⁹⁷ Jacques AUSSEDAT et Antoine CHAMBAZ, Technique des sociétés commerciales, op.cit., p. 136.

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difficulté peut avoir intérêt à recourir à l'augmentation du capital social, voire à combiner les deux opérations en vue d'apurer les dettes et prévenir la cessation des paiements.

Section 2 : L'augmentation du capital social pour le traitement préventif des difficultés d'entreprises

La perte des fonds propres est un phénomène inquiétant qui annonce une cessation des paiements si des mesures énergiques ne sont pas prises⁹⁸. L'augmentation du capital social peut être une réponse à cette nécessité. La modification du capital social par voie d'augmentation peut être initiée par la société en proie à des difficultés pour répondre au besoin de reconstitution des capitaux propres (paragraphe 1). En outre, l'augmentation du capital social peut être utile dans les procédures judiciaires de traitement préventif des difficultés d'entreprises (paragraphe 2).

Paragraphe 1- Une mesure de reconstitution des capitaux propres

La diminution importante des capitaux propres de la société peut justifier des mesures de recapitalisation. À cet égard, l'augmentation du capital social constitue une mesure de régularisation de la société (A) permettant de pallier l'insuffisance de fonds propres de celle-ci (B).

A- La régularisation de la société

La reconstitution s'impose dans le cas où les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital social. En vue de sa continuité, la société est tenue au plus tard à la clôture du deuxième exercice suivant celui au cours duquel la constatation des pertes est intervenue, de reconstituer ses capitaux propres de manière à ce que ceux-ci soient à la hauteur de la moitié du capital social.

Lorsque les capitaux propres sont négatifs, c'est le signe de la ruine et de l'insolvabilité de la société et donc un indicateur de grandes difficultés financières. Si la société se retrouve en train d'entamer son capital, il y a manifestement des difficultés financières auxquelles il faut

⁹⁸ Sabine DANA-DEMARET cité par Yves GUYON, Droit des affaires, Tome 2, entreprises en difficulté redressement judiciaire -- faillite, Paris, Economica, 9e édition, 2003, p. 49.

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trouver des solutions⁹⁹. La reconstitution des capitaux propres peut se faire par plusieurs techniques. Il s'agit notamment de la réalisation de bénéfices au cours des prochains exercices, de la réévaluation des actifs^100, de la réinjection des fonds. Cette dernière technique peut se réaliser, d'une part, par des apports en trésorerie, et d'autre part, par une augmentation du capital social. L'augmentation du capital social peut être une option opportune dans le cadre de l'obligation de régularisation de la société. Les capitaux propres comprennent le montant du capital social, les réserves antérieurement constituées ou, en négatif, les pertes qui n'ont pu être apurées. En conséquence, l'augmentation du montant du capital social entraîne un rehaussement concomitant du montant des capitaux propres. L'opération se matérialise par une inscription modificative du montant du capital social et donc, une modification des capitaux propres.

L'augmentation du capital social doit être effectuée dans les conditions prévues par l'AUSCGIE pour la modification des statuts¹⁰¹ Aussi, elle requiert au préalable la libération intégrale du capital antérieurement souscrit¹⁰². Cette exigence est logique dans la mesure où, si la société a besoin d'argent, elle doit d'abord en appeler aux associés qui n'ont pas encore réalisé entièrement leur obligation souscrite. L'opération peut se réaliser selon plusieurs modalités prévues par l'AUSCGIE¹⁰³ Ce peut être par apports nouveaux en numéraire ou en nature ; par incorporation de réserves, bénéfices ou primes ; par majoration de la valeur nominale des titres existants ; par émission de nouveaux titres, y compris dans le cadre de valeurs mobilières¹⁰⁴ donnant accès au capital. C'est l'augmentation du capital social par apports nouveaux qui permet l'injection de ressources supplémentaires au sein de la société. Dans cette hypothèse, elle a pour effet le renforcement des fonds propres de celle-ci.

99 Ndiaw DIOUF Roger MASAMBA MAKELA, Paul-Gérard POUGOUÉ, Filiga Michel SAWADOGO, et alii., op.cit., commentaire sous art. 37 de l'AUSCGIE.

ioo C'est une opération comptable qui consiste à actualiser les immobilisations figurant à l'actif pour refléter leur juste valeur.

loi Art 67 de l'AUSCGIE.

io2 Prévue à l'article 572 de l'AUSCGIE, cette obligation concerne toute émission d'actions nouvelles à libérer en numéraire. Même si le non-respect de cette prescription n'est plus sanctionné par la nullité absolue il peut néanmoins l'être pénalement par référence à l'article 893 de l'AUSCGIE.

1o3 Art 562, alinéa 1 de l'AUSCGIE.

104 Le capital social peut également être augmenté par l'exercice de droits attachés à des valeurs mobilières donnant accès au capital comme l'augmentation par émission de titres de capital des sociétés anonymes prévue à l'article 744 de l'AUSCGIE.

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B- La résolution de l'insuffisance de fonds propres

Les capitaux propres sont variables. Ils traduisent la véritable situation financière de l'entreprise, l'aptitude de celle-ci à un moment donné à faire face à ses engagements indépendamment de tout concours extérieur^l05 Les capitaux propres donnent la mesure de la fortune ou de la situation financière de la société.

Plusieurs possibilités s'offrent à la société pour accroître ses ressources et renforcer ses capitaux propres en cas d'insuffisance. Il en est ainsi lorsqu'elle émet un emprunt obligataire ou qu'elle se fait ouvrir un crédit en banque¹⁰⁶ Cependant, ces mécanismes qui peuvent permettre à la société d'avoir de l'argent frais sont des mesures salvatrices à court terme. Le crédit bancaire permet à la société d'avoir des fonds illico. Mais la difficulté du recours aux capitaux d'emprunt réside dans le fait qu'ils sont rémunérés, quelle que soit la situation, bénéficiaire ou déficitaire de l'entreprise¹⁰⁷. D'ailleurs, une société en situation financière déficitaire aura des difficultés pour réaliser avec succès l'emprunt. Alors, l'autofinancement par l'augmentation du capital social peut être utile.

La différence fondamentale entre le coût des capitaux propres et celui des capitaux d'emprunt réside dans le fait que les premiers ne sont rémunérés qu'à la condition que l'entreprise réalise un bénéfice net comptable, alors que les seconds sont rémunérés, quelle que soit la situation bénéficiaire ou déficitaire¹⁰⁸. Selon certains auteurs, l'augmentation du capital social est l'hypothèse la plus intéressante pour la société anonyme car il s'agit en effet de trouver de l'argent frais pour redynamiser son activité¹⁰⁹ C'est le fait pour la société, en cours de fonctionnement, de recevoir des apports qui s'ajoutent aux apports primitifs et qui accroissent le chiffre de l'actif en même temps que celui du capital social"⁾.

los Blandine CORDIER, Le renforcement des fonds propres dans les sociétés anonymes, LGDJ, 1989, p. 47.

106 Jean. HÉMARD, François TERRÉ, Pierre MABILAT, Sociétés commerciales, Tome II, Dalloz, 1974, p. 338.

107 Blandine CORDIER, Le renforcement des fonds propres dans les sociétés anonymes, op.cit., p. 20 los Ibid.

109 Mbaye Ndiaye MAYATTA, « La notion de capital social », s.d. Paul-Gérard POUGOUÉ, Encyclopédie du droit OHADA, Lamy, 2011, p. 469.

110 Nany Elodie ITSIEMBOU MABIKA, L'utilité du capital social : étude de droit français, Droit, Thèse de doctorat, 2010, Université d'Auvergne Clermont Ferrand I, p. 113.

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Il est important de souligner que lorsque les capitaux propres diminuent considérablement, la continuité d'exploitation de l'entreprise est menacée, l'entreprise est en train de perdre ses outils d'exploitation. Alors, indépendamment de la recherche de la rentabilité, l'entreprise doit assurer sa pérennité et stimuler sa croissance à long terme. Dès lors, l'une des mesures utiles au-delà de la régularisation de l'entreprise, est le renforcement de sa trésorerie. L'entreprise se trouve dans une situation où elle a besoin d'argent frais pour assurer la continuité de l'exploitation. À cet effet, l'augmentation du capital social constitue pour une entreprise en difficulté l'un des moyens de se procurer des ressources sans avoir la charge de l'emprunt¹¹¹ L'augmentation du capital social par apports nouveaux serait donc une alternative pour répondre au besoin de renflouement. Les apports peuvent être en numéraire ou en nature. Il faut relever que l'augmentation du capital social par voie d'apports en nature, n'apporte pas d'argent frais mais présente des particularités intéressantes. En effet, elle peut être réalisée sans que le capital social déjà souscrit n'ait été intégralement libéré.

De l'opération d'augmentation du capital social, dépend le meilleur financement possible de la société en difficulté, puisqu'elle ne fait qu'accroître sa surface financière^112. Elle peut être utile lorsqu'elle est intégrée dans les procédures de traitement préventif des difficultés d'entreprises.

Paragraphe 2 - Une mesure utile dans les procédures de traitement préventif des difficultés d'entreprises

Le législateur de l'OHADA a prévu des mécanismes juridiques tendant à détecter et à prévenir les difficultés afin d'éviter que la société ne connaisse le seuil critique de la cessation des paiements¹¹³. Précédé par des prémices, l'état de cessation des paiements est le résultat d'un processus de dégradation financière de l'entreprise. On dit que l'entreprise est en état de cessation des paiements, lorsqu'elle ne peut plus faire face au passif exigible avec son actif disponible¹¹⁴ Dans la perspective de la prévention de l'état de cessation des paiements, il peut

111 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français, op. cit., p. 302.

112 Paul LE CANNU, Bruno DONDERO, Droit des sociétés, 9e édition, 2022, LGDJ-Lextenso, p. 838.

113 Corneille MOUKALA-MOUKOKO, « Rôle et responsabilité du juge et des autres organes intervenant dans les procédures collectives », Session de formation transversale des magistrats, avocats et experts comptables, juillet 2023, porto novo, p.2.

114 Art. 1-3 de l'AUPC, Voy., « cessation des paiements ».

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être utile qu'une modification du capital social notamment l'augmentation soit intégrée lors des procédures de conciliation (A) ou de règlement préventif (B).

A- L'augmentation du capital social dans la procédure de conciliation

La procédure de conciliation est une procédure nouvelle^115, instituée par l'AUPC révisé. Il découle de l'article 2, alinéa l^er, que la conciliation est « une procédure préventive, consensuelle et confidentielle destinée à éviter la cessation des paiements de l'entreprise débitrice afin de permettre en tout ou en partie sa restructuration financière ou opérationnelle pour la sauvegarder [...] ». Le choix du terme restructuration laisse immédiatement entendre, que la procédure de conciliation vise à placer l'entreprise qui connaît des difficultés mineures sous le regard de la justice afin de procéder à sa réorganisation¹¹⁶ L'objectif final est de favoriser la mise en place des mesures nécessaires pour éviter la cessation des paiements et assurer la pérennité de l'entreprise.

Cette restructuration s'effectue par le biais de la conclusion d'un accord de conciliation négocié entre le débiteur et ses créanciers, ou au moins ses principaux créanciers, grâce à l'appui d'un tiers neutre impartial et indépendant, dit conciliateur. La négociation peut aussi concerner ses cocontractants. Il s'agit de régler amiablement, rapidement, dans la confidentialité et contractuellement les difficultés que connaît ou peut connaître l'entreprise et ce, par un tiers facilitateur appelé conciliateur. Elle s'ordonne autour de deux axes. D'une part, la détection précoce des difficultés et d'autre part leur traitement par voie contractuelle11'.

Le législateur de l'OHADA n'a pas énuméré de mesures envisageables, même à titre illustratif comme dans le règlement préventif et le redressement judiciaire^ll8. Le caractère contractuel de la conciliation suppose que le débiteur, par la facilitation du conciliateur, est libre de négocier toutes mesures susceptibles de sauvegarder l'entreprise. Une large marge de

115 Dans sa version de 1998, c'était le règlement préventif uniquement qui était prévu comme procédure de prévention par l'AUPC.

116 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français, op.cit., p. 228.

117 Lilian Cadel MAMBOKE BIASSALY, « La procédure de conciliation dans la prévention des difficultés des entreprises en droit OHADA », Ohadata D17-04, p. 3.

118 Prévus aux articles 7 et 27 de l'AUPC, il s'agit d'exemples de mesures non exhaustives et sans hiérarchie entre elles.

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manoeuvre est donc offerte au débiteur dans sa quête de mesures de sauvegarde. Il n'est donc pas exclu qu'une opération de modification du capital social soit envisagée lors de la procédure de conciliation.

La restructuration s'entend de l'ensemble des opérations qui portent sur le capital social ou sur la structure de la société. La modification du capital social figure parmi les opérations de restructuration. La question qui se pose ici est le rôle des opérations sur capital social envisagées dans la procédure de conciliation.

La modification du capital social est une opération en même de soutenir la perspective de traitement préventif des difficultés dans la procédure de conciliation. Elle constitue une mesure qui peut faciliter l'aboutissement de l'accord de conciliation. En effet, l'intégration d'une modification du capital social dans la conciliation peut jouer un rôle déterminant dans la négociation de l'accord de conciliation. Dans ce sens, l'augmentation du capital social, en ce qu'elle permet le renflouement de l'entreprise, rassure d'une manière ou d'une autre les partenaires sociaux. La perspective d'augmentation du capital social peut alors déterminer les créanciers et les cocontractants appelés à la conciliation, à consentir des mesures favorables à une fin heureuse de la procédure.

En outre, la conciliation peut constituer un canal favorable à une augmentation du capital social salvatrice. La modification de l'actionnariat par l'entrée d'un tiers investisseur dans le capital peut être une nécessité pour le sauvetage de l'entreprise. Celle-ci étant en difficulté, la fixation des termes de la modification de l'actionnariat peut faire l'objet de désaccords. Dans cette hypothèse, la procédure de conciliation peut servir de canal facilitant les négociations, en ce sens qu'elle rend plus crédible et officielle l'entente entre débiteur et créanciers tout en garantissant la confidentialité des termes¹¹⁹. De même, dans le règlement préventif, l'intégration d'une modification du capital social joue un rôle déterminant.

119 Sara NANDJIP MONEYANG, « La réforme des procédures collectives OHADA : quelle avancée pour le traitement des difficultés de l'entreprise ? », La lettre juridique n°708 du 28 juillet 2017, p. 6. https://www.lexbase.fr/article juridique/41940495-doctrine-la-reforme-des-procedures-collectives-ohada-quelle-avancee-pour-le-traitement-des-difficul, consulté le 12 février 2026.

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B- La modification du capital social dans le règlement préventif

« Le règlement préventif est une procédure collective préventive destinée à éviter la cessation de paiements de l'entreprise débitrice et à permettre l'apurement du passif au moyen d'un concordat préventif »^120. Il vise le traitement des difficultés qui se situent en amont de la cessation des paiements. C'est un outil de sauvetage destiné à permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif au moyen d'un projet de concordat préventif. Le concordat préventif n'a pas seulement pour objet de permettre au débiteur d'obtenir des délais de paiement et des remises de dettes. Il est, avant tout, un instrument de sauvetage de l'entreprise commerciale, ce qui suppose parfois une véritable restructuration'. Il est non seulement possible d'envisager une augmentation de capital social dans le cadre du règlement préventif, mais aussi, elle peut être salvatrice.

La disposition de l'article 7 de l'AUPC prévoit à cet effet des mesures d'ordre économique, financier et social' pouvant être prévues dans le concordat. Ainsi, l'entreprise débitrice doit, dans le projet de concordat, déterminer les mesures censées assurer le maintien et le fmancement de l'activité de l'entreprise, ainsi que le règlement du passif. L'offre doit également préciser les licenciements pour motif économique nécessaires à la survie de l'entreprise, et éventuellement les garanties indispensables pour assurer l'exécution du concordat^123. Même si l'entreprise n'est pas encore en cessation des paiements, l'apport d'argent frais peut être nécessaire pour la réussite de l'opération. L'acte uniforme n'organise pas de façon particulière le financement dans le règlement préventif, mais il prévoit la fourniture de garanties pour en assurer l'exécution. L'article 7 alinéa 4 de l'AUPC précise que le projet de concordat préventif doit mentionner les mesures et conditions envisagées pour le redressement de l'entreprise, notamment : «[...1 les modalités du maintien et du financement de l'entreprise, du règlement du passif né antérieurement à la décision d'ouverture du règlement préventif ainsi que, s'il y a lieu, les garanties fournies pour en assurer l'exécution ; ces engagements et garanties peuvent consister, notamment, en la souscription d'une

¹²¹³ Art. 2, alinéa 2 de l'AUPC.

121 Kokou Serge EVELAMENOU, Le concordat préventif en droit OHADA, Th., Droit. Université Paris-Est-Université de Lomé, 2012, p. 265, https://theses.hal.science/tel-00826568v1, consulté le 12 février 2026.

122 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français, Th., Université de Bordeaux, 2015, p. 288.

123 Art. 7 de l'AUPC.

augmentation du capital social par les anciens associés ou par de nouveaux, une conversion de créances en capital, l'ouverture de crédits par des établissements bancaires ou financiers ou par tout autre personne, y compris tout nouvel apport en trésorerie ou sous forme de nouveau bien ou service dans les conditions de l'article 11-1 ci-dessous ainsi que le montant de l'apport ou la valeur du bien ou du service ; la poursuite de l'exécution de contrats conclus antérieurement à la requête, la fourniture de cautions ; [...1. ».

On comprend à travers cette disposition que ces garanties peuvent consister, non seulement en des cautions personnelles, mais aussi en la souscription d'une augmentation du capital social et l'ouverture de crédits par des établissements bancaires ou financiers. Il ressort clairement que la modification du capital social peut être usitée dans le cadre de la procédure de règlement préventif. Concrètement, la proposition d'augmentation du capital social doit être faite par le débiteur en même temps que les autres mesures envisagées. Tout porte à croire que la décision d'augmentation doit être prise avant le jugement de règlement préventif, dont l'effet sera de la rendre obligatoire'''.

En fin de compte, le législateur de l'OHADA admet l'opération d'augmentation du capital social comme une mesure susceptible de soutenir la perspective de prévention des difficultés des entreprises. Cela se révèle d'une part, par une reconnaissance implicite dans la procédure de conciliation en tant qu'outil de restructuration. D'autre part, l'augmentation du capital social est expressément consacrée comme une mesure de garantie d'exécution dans la procédure de règlement préventif. Par ailleurs, la modification du capital social peut être envisagée dans le cadre du traitement curatif des entreprises en difficulté.

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124 Kokou Serge EVELAMENOU, Le concordat préventif en droit OHADA, op.cit., p. 271.

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CHAPITRE II : LA MODIFICATION DU CAPITAL SOCIAL POUR LE TRAITEMENT CURATIF DES DIFFICULTÉS D'ENTREPRISES

La profonde aggravation des difficultés nécessite des remèdes drastiques^125. Les procédures collectives de redressement et de liquidation des biens correspondent à ces remèdes que l'AUPC prévoit lorsque l'entreprise est en état de cessation des paiements. Le redressement judiciaire est une procédure destinée à la sauvegarde de l'entreprise et à l'apurement de son passif au moyen d'un concordat de redressement^126. Eu égard aux récentes réformes, le législateur de l'OHADA fait de la sauvegarde des entreprises, une priorité. Dès lors, il appartient aux entreprises débitrices d'exploiter toutes les mesures possibles pour obtenir le redressement. L'une des nécessités cruciales pour une entreprise en cessation des paiements, c'est l'investissement. Dans ce sens, la modification du capital social peut favoriser la mobilisation des investisseurs (section 1) en faveur du redressement judiciaire de l'entreprise en difficulté (section 2).

Section 1 : La mobilisation des investisseurs pour le redressement

Aux fins d'obtenir le redressement judiciaire, l'entreprise en difficulté doit déposer un projet de concordat¹²⁷. L'homologation du projet de concordat par le juge donne lieu à l'ouverture du redressement judiciaire de l'entreprise. On comprend donc que la solution judiciaire pour le sauvetage de l'entreprise en procédure collective est le concordat homologué. À cet égard, le débiteur doit aller à la conquête d'un accord avec tous les acteurs afin d'élaborer le projet de concordat. Dans ce sens, la modification du capital social offre des techniques qui permettent de mobiliser les acteurs internes (paragraphe 1) et des investisseurs externes (paragraphe 2) pour le sauvetage de l'entreprise en difficulté.

¹²⁵Yves GUYON, Droit des affaires, Tome 2, entreprises en difficulté redressement judiciaire -- faillite, Paris, Economica, ^9eme éd. 2003, p. 298.

126 Yvette Rachel KALIEU ELONGO, « Présentation de l'Acte uniforme portant organisation des suretés et présentation de l'Acte uniforme portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif», s.d. Paul-Gérard POUGOUÉ, Encyclopédie du droit OHADA, Lamy, 2011, p. 68.

127 Art. 27 de l'AUPC.

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Paragraphe 1 - La mobilisation des acteurs internes de l'entreprise

L'adhésion au projet de concordat en vue du redressement d'une entreprise en difficulté ne suscite généralement que peu d'enthousiasme. L'appel à l'investissement dans une entreprise en cessation de paiements rencontre à première vue, la réticence des acteurs internes. Par acteurs internes, il faut entendre les personnes liées par le contrat social, notamment les associés ou actionnaires de la société. Une telle réticence peut se justifier car ils redoutent un sacrifice financier supplémentaire sans garantie de retour sur investissement. Toutefois, des mécanismes spécifiques à la modification du capital social permettent de pallier cette réticence. Il s'agit d'un dispositif qui vise à encourager et à inciter la participation des associés à l'investissement (A) gage d'une solidification fmancière de l'entreprise (B).

A- L'incitation à la participation des associés à l'investissement dans l'entreprise

en difficulté

Des modifications statutaires peuvent être salutaires pour le redressement de l'entreprise¹²⁸. Il en est ainsi de la modification du capital social. Parmi les mesures de restructuration possibles, l'augmentation du capital social occupe une place privilégiée, car elle permet de reconstituer les capitaux propres et d'apporter des ressources nécessaires au financement de l'entreprise. Alors que les associés ou actionnaires sont censés être les premiers acteurs à voler au secours de l'entreprise en difficulté, plusieurs facteurs justifient cependant une certaine réticence quant à la réinjection de capitaux frais dans la société. Ceux-ci refusent souvent d'augmenter leur participation fmancière et ainsi leur prise de risque^129. En effet, cette opération entraîne pour l'associé une nouvelle mise de fonds alors qu'il subit déjà « le cher coût » de la défaillance de l'entreprise. Dans le contexte où l'entreprise est en cessation de paiements, les associés supportent les pertes et subissent l'arrêt de distribution des dividendes. Injecter de l'argent frais apparaît alors comme un pari risqué, le succès du redressement n'étant pas immédiatement garanti à l'ouverture de la procédure.

128 S. Thomas Steve KARFO, Paiement des créanciers, sauvetage de l'entreprise : Étude comparative des législations OHADA et française de sauvegarde judiciaire des entreprises en difficulté, Thèse de doctorat en droit privé, Université de Toulouse 1 capitole, soutenue le 20 décembre 2014, p. 252.

129 Romain FEYDEL, Le refinancement d'entreprises en difficulté - Contribution à l'optimisation juridique du concept de capital-retournement, Th., Doctorat en droit privé et science criminelles, Université de Limoges, Présentée le 28 juin 2019, p. 552. https://hal.science/tel-02938150v1, consulté le 23 février 2026.

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Pour vaincre ces réticences et encourager les associés à s'investir dans le sauvetage de l'entreprise, le législateur de l'OHADA a prévu un mécanisme spécifique, à savoir la compensation des créances d'associés¹³o L'AUPC prévoit expressément que les associés ou actionnaires apporteurs dans le cadre d'une augmentation de capital social prévue dans le projet de concordat peuvent bénéficier de la compensation¹³¹.

En pratique, cette opération s'effectue souvent par l'incorporation de comptes courants d'associés, ce qui est une opération attractive. Le compte courant d'un associé constitue juridiquement un prêt consenti par l'associé à la société. Ainsi, lorsqu'un associé possède un compte courant, il détient une créance auprès de l'entreprise. La compensation permet à l'associé d'utiliser cette créance admise au passif pour souscrire aux titres nouveaux émis lors de l'augmentation du capital social. Il s'agit d'une conversion de créance en titres donnant accès au capital social. Contrairement à un apport en numéraire classique, l'augmentation du capital social par la compensation permet de renforcer les fonds propres sans que l'associé n'ait à apporter de nouvelles liquidités. Il s'agit donc de ressources existantes qui seront incorporées au capital de la société. En contrepartie, la société émet des titres sociaux à leur profit.

La compensation des créances d'associé présente des avantages juridiques et financiers qui motivent l'investissement des acteurs internes dans le sauvetage de l'entreprise. En convertissant ses créances en capital, l'associé y voit un moyen « d'accroître sa participation dans le capital de la société ^»132 et de maintenir son influence en évitant une dilution excessive¹³³. C'est un moyen de transformer une créance dont le recouvrement en numéraire semble improbable, en titres porteurs d'un espoir de revalorisation future¹³⁴ Ce mécanisme encourage donc les associés à financer la société par le biais de prêts inscrits en compte

'3° Ndiaw DIOUF Roger MASAMBA MAKELA Paul-Gérard POUGOUÉ Filiga Michel SAWADOGO, et alii., OHADA : Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, 2023, commentaire sous art. 119-2 de l'AUPC, p. 1853.

131 Art 119-2 de l'AUPC.

132 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, Paris, LexisNexis, 3^e édition, 2023, p. 454.

133 Les titres émis en contrepartie renforcent le poids du droit de vote.

134 Les nouveaux titres augmentent les droits aux dividendes.

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courant¹³⁵ Ceux-ci pourront apporter à la société les créances qu'ils détiennent à son encontre pour renforcer sa consistance fmancière en vue du redressement.

B- La solidification financière par l'autofinancement

La participation des associés dans la perspective du redressement de l'entreprise se manifeste en plus des apports nouveaux, par la compensation des créances d'associés. Comme nous l'avons indiqué, si le premier mécanisme semble improbable, le deuxième paraît plus attrayant et contribue à la solidification fmancière de celle-ci.

La compensation des créances est une forme de financement. Ce qui constitue une créance pour l'associé est alors une dette pour la société venant réduire sa richesse comptable¹³⁶. Dans certaines situations, la société peut trouver intérêt à réduire ce passif en incorporant dans son capital tout ou partie de ses dettes en compte courant d'associés¹³⁷. La compensation permet de réduire l'endettement de la société. Cette technique peut être une opération préalable d'apurement de passif pour bénéficier de l'emprunt¹³⁸. Aussi, elle se justifie dans l'hypothèse où la société qui veut éviter « son asphyxie financière »¹³⁹ sollicite la compensation des comptes courants de ses associés. Une affaire connue par la cour de cassation française illustre bien cette vertu de solidification financière par la compensation des créances d'associés¹⁴o D'ailleurs, l'augmentation du capital social par incorporation de comptes courants d'associés dans le capital améliore les capacités de financement de la société, puisque son passif exigible se trouve diminué à due concurrence'''. En réalisant l'augmentation du capital social par compensation, la dette de la société disparaît en se transformant en capitaux propres. Cette opération permet d'obtenir une réduction des dettes de la société, ce qui lui permet de s'enrichir implicitement.

135 Ndiaw DIOUF, Roger MASAMBAMAKELA, Paul-Gérard POUGOUÉ Filiga Michel SAWADOGO, et alii., OHADA : Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, 2023, commentaire sous art. 119-2 de l'AUPC, p. 1853.

136 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 454.

137 Ibid.

138 Dans bien des cas, c'est une condition imposée par les banques avant d'accorder le prêt sollicité par l'entreprise.

139 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 454.

140 Cass. Com., 10 mai 2011, n 10.18.749, SAS Geneviève Lethu c/ Sté FV.

141 CA. Paris, 5e et 9e ch., 3 février 2011, n° 010/1051, Levy c/ SAS Private Outlet.

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En tout état de cause, par la participation des associés à la modification du capital social, notamment par l'augmentation, les associés réaffirment leur engagement dans le sauvetage de l'entreprise en consentant de nouveaux apports. Par la conversion de leurs créances en titres sociaux, ces acteurs acceptent de transformer une relation de créance en un lien de risque, affirmant leur volonté d'assumer la destinée de la société en difficulté. Cette démarche traduit une volonté de sauver l'entreprise et non plus de se placer parmi les créanciers ordinaires. Une telle implication s'inscrit dans la logique du concordat, qui repose sur la bonne foi du débiteur et sur la confiance des créanciers. Leur contribution permet également de réduire la dépendance à l'investissement externe et de donner un signal positif aux créanciers, qui voient dans cette participation un gage de sérieux et de stabilité. Aussi, lorsque les difficultés nécessitent l'entrée de nouveaux investisseurs, la modification du capital social est un mécanisme attrayant.

Paragraphe 2 - La mobilisation des investisseurs externes pour le sauvetage de

l'entreprise

Dans le cadre de la procédure de redressement, le sauvetage de l'entreprise peut nécessiter l'ouverture du capital à de nouveaux investisseurs. Si l'entreprise est déficitaire, l'opération dite « coup d'accordéon » peut attirer les investisseurs potentiels (A). En outre, la modification du capital social permet d'inciter la participation des créanciers à la perspective de redressement de l'entreprise (B).

A- L'attractivité de potentiels investisseurs

Le financement de l'entreprise en difficulté dans le cadre d'un redressement judiciaire peut être favorisé par l'opération dite « coup d'accordéon ». Elle peut être définie comme « une double variation à sens inverse » à la baisse et à la hausse ou vice versa du capital social d'une société'. C'est l'opération indivisible par laquelle est décidée une réduction de capital motivée par des pertes suivie immédiatement d'une augmentation de capital par apport de ressources nouvelles". Lorsque l'augmentation précède la réduction du capital social, on parle de coup d'accordéon à « l'envers »¹⁴⁴ Selon la gravité des difficultés de l'entreprise, le coup

¹⁴²Yves GUYON, Droit des affaires, Tome 1 : Droit commercial général et société, Paris, Economica, 12e édition, 2003, p. 466.

143 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, LexisNexis, 3e édition, 2023, p. 1145.

144 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 1145.

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d'accordéon peut être soit extrême, soit classique. Il est extrême lorsque les pertes sont telles, que pour les apurer, la société est obligée de réduire son capital à zéro¹⁴⁵ Cette opération consiste à la réduction à zéro du capital social suivie d'une augmentation¹⁴⁶. Le plus souvent, elle vise à favoriser la reprise du contrôle de l'entreprise par un potentiel investisseur. L'AUPC admet la possibilité d'une cession de la totalité ou d'une partie de l'actif pour les entreprises débitrices très endettées mais qui demeurent rentables¹⁴⁷. Le «coup d'accordéon» peut faciliter cette opération en favorisant la transmission du contrôle par la souscription majoritaire à une augmentation de capital. L'entreprise étant en difficulté, la valeur nominale des titres subit une dépréciation par rapport à leur valeur réelle. Il peut être utile de procéder à une réduction du capital social à zéro afin de purger les pertes sociales. Ainsi, les pertes seront supportées par les anciens associés ou actionnaires à l'exclusion du nouvel investisseur.

Dans la pratique, cette réduction est généralement une condition préalable imposée par l'investisseur avant son entrée dans la société. Au cas contraire, souscrire les titres d'une société déficitaire revient pour le souscripteur à participer aux pertes préexistantes alors qu'il ne pourra toucher de dividendes tant que ce déficit n'aura pas été comblé. Ainsi, dans l'hypothèse où les pertes sont égales ou excèdent le montant du capital social, le coup d'accordéon joue un rôle déterminant dans la mobilisation des potentiels investisseurs. Par ailleurs, la modification du capital social a la vertu de faciliter l'entrée des créanciers dans le capital social en vue du sauvetage de l'entreprise.

B- La mobilisation des créanciers pour le sauvetage de l'entreprise

Le concordat est une solution entièrement fondée sur l'expression de la volonté du débiteur et de ses créanciers¹⁴⁸. Pour qu'il y ait redressement de l'entreprise, l'offre du débiteur doit en effet rencontrer un avis favorable des créanciers. Le créancier est une personne physique ou morale titulaire d'une créance qui lui permet d'exiger l'exécution de la prestation promise

145 Dorothée COCHET, « Le coup d'accordéon ou les affres de l'infinitésimal », Revue de jurisprudence commerciale, 2004, p. 135.

146 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit. p. 1152.

147 Voy., Ndiaw DIOUF Roger MASAMBA MAKELA, Paul-Gérard POUGOUE, Filiga Michel SAWADOGO, et alii., OHADA : Traité et actes uniformes commentés et annotés, op.cit., commentaire sous-titre III de l'AUPC, p. 1759.

148 S. Thomas Steve KARFO, Paiement des créanciers, sauvetage de l'entreprise : Étude comparative des législations OHADA et française de sauvegarde judiciaire des entreprises en difficulté, thèse de doctorat en droit privé, Université de Toulouse 1 capitole, soutenue le 20 décembre 2014, p. 263.

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par le débiteur¹⁴⁹. En droit de l'OHADA, un créancier est une personne^ls° qui détient un droit de créance sur une autre personne, le débiteur, lui permettant d'exiger une prestation, le plus souvent le paiement d'une somme d'argent, de biens ou de services.

Lorsqu'un concordat judiciaire est envisagé, le débiteur cherche à obtenir un effort de la part des créanciers afm d'alléger le passif et de faciliter le sauvetage¹⁵¹ L'injection d'argent frais par les créanciers d'une entreprise en cessation des paiements en vue de son redressement judiciaire semble ubuesque. Leur permettre de rentrer dans le capital par une modification du capital social se révèle alors comme une alternative intéressante. Dans cette perspective, le législateur de l'OHADA a prévu un dispositif au profit des créanciers qui voudraient rentrer dans le capital social sans « mettre la main dans la poche ». En effet, pour donner plus de flexibilité aux parties dans le cadre de la restructuration du passif de l'entreprise en difficulté, le nouvel article 119-2 de l'AUPC prévoit expressément la possibilité de conversion de créances en capital dans le projet de concordat de redressement judiciaire. Cette disposition encourage l'investissement des créanciers pour le sauvetage de l'entreprise en difficulté.

Entre la dénonciation de la convention¹⁵² et la restructuration du crédit, la perspective de titrisation des créances peut motiver le créancier, à consentir la conversion de sa créance en actions, plutôt que de risquer la perte de tout ou partie de sa créance. Il s'agit de la conversion de créances ou « Dept-equity swap »¹⁵³ Cette technique facilite l'entrée des tiers créanciers dans le capital social lors de la procédure de redressement judiciaire. La conversion des créances en titre de capital encore appelée plan « Lender Led »¹⁵⁴ permet à l'entreprise débitrice de modifier son équilibre financier en transformant une dette en titre de capita1¹⁵⁵ Cette

log Alain HILARION BITSAMANA, « Dictionnaire de droit OHADA », Ohadata D-05-33, Voy., « créancier ». 15° Personne physique ou morale.

151 Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, Paris, 7 édition, Lextenso, 2011, p. 565.

152 La convention qui lie le créancier et l'entreprise débitrice.

153 Bérenger Y. MEUKE, « Conversion de créances en titres de capital : Quid du droit OHADA »,Ohadata D-1187, p. 1.

154 Voy. Irina PARACHKEVOVA, cité par Eric NLINYA NGUIMO, in « La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA» Ohadata D-23-16, p. 17, note 113.

155 Bérenger Y. MEUKE, « Conversion de créances en titres de capital : Quid du droit OHADA ? », Ohadata D23-16, p. 1.

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conversion entraîne un changement dans le statut du créancier. Il devient à cette occasion actionnaire au redressement de la société en difficulté¹⁵⁶.

Le mécanisme de conversion de créances en titres de capital est admis lors de l'augmentation de capital social. Il n'emporte pas création de nouvelles ressources financières pour la société car il n'y a pas d'apports nouveaux, mais elle va avoir un impact sur le degré d'exigibilité des ressources financières déjà apportées en quasi-capital, qui vont concourir à l'augmentation de capital et ainsi quitter la catégorie juridique des créances pour devenir des éléments du patrimoine personnel de la société¹⁵⁷. Il s'agit de la conversion des créances en titres de capital et de l'émission des titres par le jeu de la compensation. Il faut préciser qu'elle est subordonnée à une triple condition de certitude, d'exigibilité et de liquidité de la créance¹⁵⁸

Cette titrisation des créances peut permettre aux créanciers, en rentrant dans le capital de la société en difficulté, de profiter de l'augmentation de valeur de celle-ci lorsque le projet aura été homologué et exécuté¹⁵⁹. Les engagements de souscription sont subordonnés dans leur exécution à l'homologation du concordat par la juridiction compétente. Ainsi, la conversion de créances consenties ne sera effective que si le projet est validé par le juge, évitant ainsi un sacrifice inutile en cas de liquidation immédiate¹⁶o

En offrant des techniques favorables à la mobilisation des acteurs autour du sauvetage de l'entreprise, l'intégration de la modification du capital social dans le projet de concordat peut favoriser l'ouverture effective du redressement judiciaire.

156 Voy. Irina PARACHKEVOVA, cité par Eric NLINYA NGUIMO, «La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA », Ohadata D-23-16, p. 18.

157 Nany Elodie MABIKA ITSIEMBOU, L'utilité du capital social : étude de droit français, Droit, Thèse de doctorat, 2010, Université d'Auvergne Clermont Ferrand I, p. 231, https://theses.hal.science/tel-00719452v1, consulté le 15 février 2026.

158 Arts. 44 et 558 de l'AUSCGIE.

159 Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, op.cit., p. 571.

160 Art. 119-2, alinéa 2 de l'AUPC.

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Section 2 : La modification du capital social en faveur de l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire

Selon l'article 25, alinéa 1 de l'AUPC, la procédure de redressement judiciaire est ouverte à tout débiteur en état de cessation des paiements¹⁶¹ Les entreprises en difficulté justifiant un état de cessation des paiements sont éligibles au redressement judiciaire, mais seules celles qui sont viables pourront en bénéficier. Alors, une profonde restructuration est parfois vitale. La restructuration est appréhendée comme une opération par laquelle une entreprise remanie sa structure organisationnelle, capitalistique et patrimoniale en vue d'atteindre une nouvelle configuration^162. La restructuration du capital social envisagée dans le redressement judiciaire, peut en effet constituer un outil de crédibilisation du projet de concordat (paragraphe 1) susceptible d'obtenir l'appréciation favorable du juge (paragraphe 2).

Paragraphe 1- La crédibilisation du projet de concordat par l'intégration d'une modification du capital social

L'entreprise débitrice qui souhaite l'ouverture du redressement judiciaire doit déposer en plus de la déclaration de l'état de cessation des paiements, un projet de concordat¹⁶³. La procédure de redressement judiciaire est destinée à permettre la poursuite de l'activité de l'entreprise, ainsi que l'apurement du passif' ⁶⁴. Ainsi, le projet de concordat doit être sérieux, montrant que l'entreprise est redressable. Dans ce sens, la modification du capital social intégrée dans le projet de concordat permet de renforcer la viabilité de l'entreprise débitrice (A) tout en assurant le règlement de son passif (B).

A- La consolidation de la viabilité de l'entreprise en difficulté

Le projet de concordat doit contenir des éléments permettant d'établir la viabilité financière et économique de l'entreprise débitrice en vue du plan de redressement proposé par

161 Arr.25, alinéa 2 de l'AUPC : «L'état où le débiteur se trouve dans l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible à l'exclusion des situations ou les réserves de crédit ou les délais de paiements dont le débiteur bénéficie de la part de ses créanciers lui permettent de faire face à son passif exigible ».

162 Mor Talla KHOUMA, « Les aspects fiscaux des opérations de restructuration d'entreprise », Afrilex, octobre 2023, p. 3.

163 Arr.27, alinéa 1 de l'AUPC.

164 Corinne SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, op.cit., p. 631.

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le débiteur¹⁶⁵ Étant donné que l'objectif du concordat est le sauvetage de l'entreprise^166, le débiteur doit s'évertuer à faire une offre de concordat non seulement attractive pour obtenir son adoption mais également crédible pour justifier son homologation par le juge. L'état de cessation des paiements se caractérise par un déséquilibre entre le passif exigible et l'actif disponible. Or, la modification du capital social, constitue précisément un moyen susceptible de contribuer à la correction de ce déséquilibre. En permettant la reconstitution des capitaux propres et l'amélioration de la structure financière, elle favorise un rééquilibrage du rapport entre les dettes et les capitaux propres, indispensable à la survie de l'entreprise. D'ailleurs, l'augmentation du capital social, notamment par apports nouveaux, permet l'injection de ressources destinées à financer la poursuite de l'activité. Elle participe à cet égard à la consolidation des indices de viabilité économique.

L'offre de concordat est un engagement du débiteur visant à retrouver la confiance des créanciers¹⁶⁷. Mais dès lors que l'un des objectifs majeurs de la procédure demeure le désintéressement des créanciers, un redressement judiciaire sans leur implication active semble inconcevable. L'intégration de la modification du capital social dans le projet de concordat permet de restaurer la confiance des créanciers et de garantir la continuité de l'activité économique. La perspective de recapitalisation produit un effet à la fois économique et psychologique décisif. La transformation de certains créanciers en actionnaires illustre particulièrement cette dynamique. Cette mutation s'inscrit dans une logique susceptible de renforcer la stabilité post-concordataire. La crédibilisation du projet de concordat s'analyse en outre, de la capacité de la modification du capital social à permettre l'apurement du passif de l'entreprise en difficulté.

165 Ndiaw DIOUF, Roger MASAMBA MAKELA, Paul-Gérard POUGOUÉ, Filiga Michel SAWADOGO, et alii., OHADA : Traité et actes uniformes commentés et annotés, op.cit., commentaire sous art. 27 de l'AUPC, p. 1768.

166 CA Bobo-Dioulasso, Chambre commerciale, Arrêt n° 014/08 du 12 novembre 2008, KABORE John Boureima, SIABY François, et KABORE Aimé c/ Henry DECKERS et Sté Belcot Société Générale Burkina.

¹⁶⁷5. Thomas Steve KARFO, Paiement des créanciers, sauvetage de l'entreprise : Étude comparative des législations OHADA et française de sauvegarde judiciaire des entreprises en difficulté, op.cit., p. 240.

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B- Le règlement du passif de l'entreprise en difficulté

Dans la procédure de redressement judiciaire, le concordat n'est concevable que lorsque l'objectif de restructuration de l'entreprise est sanctionné par un paiement des créanciers¹⁶⁸ L'un des objectifs fondamentaux du concordat de redressement est l'apurement du passif, c'est-à-dire la réduction ou l'effacement des dettes pour permettre le désintéressement des créanciers et l'équilibre financier durable. Dès lors, outre les mesures de continuité de l'activité, il faut un plan de paiement des créanciers théoriquement satisfaisant¹⁶⁹. Même lorsque le concordat prévoit une prorogation des délais de paiement, les possibilités d'acquittement du débiteur dépendent nécessairement de l'amélioration future de la situation financière de l'entreprise. L'offre du débiteur doit en effet rencontrer un avis favorable des créanciers dans la masse, notamment les créanciers les plus vulnérables¹⁷⁰ pour qu'il y ait adoption d'un concordat de redressement.

L'adhésion des créanciers au projet de concordat est en effet fonction du fait que les offres du débiteur nourrissent nécessairement l'espoir d'un paiement satisfaisant des créances, et surtout celles non garanties par une sûreté réelle spéciale'''. C'est pourquoi l'intégration d'une modification du capital social dans le projet de concordat, peut constituer un moyen particulièrement efficace pour atteindre cet objectif.

Qu'elle prenne la forme d'une augmentation de capital par apports nouveaux et/ou conversion de créances en titres de capital ou encore d'une opération de « coup d'accordéon », la modification du capital social contribue à alléger le passif et à restaurer la solvabilité de la société. La justification en est que l'augmentation du capital par apports nouveaux permet d'introduire des ressources supplémentaires, provenant des actionnaires, des créanciers ou de nouveaux partenaires. D'ailleurs, la doctrine reconnaît à juste titre que le « coup d'accordéon » constitue une opération d'assainissement radical du passif, particulièrement adaptée aux

168 S. Thomas Steve KARFO, Paiement des créanciers, sauvetage de l'entreprise : Étude comparative des législations OHADA et française de sauvegarde judiciaire des entreprises en difficulté, op.cit., p. 272.

169 Filiga Michel SAWADODOGO, Droit des entreprises en difficulté, Bruylant, Juriscope, 2002, p. 118.

170 Les créanciers chirographaires.

171 S. Thomas Steve KARFO, Paiement des créanciers, sauvetage de l'entreprise : Étude comparative des législations OHADA et française de sauvegarde judiciaire des entreprises en difficulté, op.cit., p. 272.

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entreprises dont les capitaux propres sont devenus négatifs¹⁷². En réduisant le poids de la dette, cela permet à l'entreprise d'avoir une marge de manoeuvre financière lui permettant d'honorer ses engagements courants et de poursuivre son activité. La modification du capital social intégrée dans le projet de concordat offre donc plusieurs possibilités d'apurement du passif, rassurant ainsi les créanciers d'un remboursement futur. L'effet cumulé de la viabilité économique consolidée et la probabilité de paiement des créanciers, crédibilise le projet de concordat qui est alors susceptible d'être homologué.

Paragraphe 2 - L'appréciation du projet de concordat intégrant une modification de capital social par le juge

Le concordat est l'instrument juridique permettant le sauvetage de l'entreprise par son débiteur. Celui-ci doit donc non seulement formuler des propositions concrètes pour gagner la conviction des créanciers mais aussi celle du juge^173. Le juge de l'OHADA, dans son pouvoir d'homologation, recherche aussi des garanties juridiques d'exécution, c'est-à-dire des mesures permettant d'assurer la mise en oeuvre effective du concordat. Dans ce sens, la modification du capital social intégrée dans le projet de concordat offre une garantie d'exécution (A) qui peut motiver la juridiction compétente à homologuer le projet de concordat (B).

A- La modification du capital social comme garantie d'exécution du projet de

redressement

L'exécution du concordat de redressement semble constituer le point nodal de la restructuration d'une entreprise en difficulté^174. Ce point de vue se conforte par la place déterminante des garanties d'exécution dans les décisions judiciaires sur l'homologation du projet de concordat. À ce propos, il a été jugé « qu'à défaut de présenter des garanties d'exécution, le concordat doit être rejeté par l'expert et la juridiction compétente est fondée à

172 Voy., Jean HÉMARD, Francois TERRÉ, Pierre MABILAT, Sociétés commerciales, Tome II, Dalloz, éd. 1974, p. 559 ; Jacques AUSSEDAT et Antoine CHAMBAZ, Technique des sociétés commerciales, Tome II, LITEC, Droit, Collection de l'institut national de formation notariale, p . 142.

173 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français, Thèse de doctorat en droit privé soutenue le 19 février 2015, Université de Bordeaux, p. 287. https://theses.hal.science/tel-01235030v1, consulté le 16 février 2026.

174 Christian GAMALEU KAMENI, «Le contrôle de l'exécution du concordat de redressement d'une entreprise en difficulté en droit de l'OHADA» in Revue internationale de droit comparé, Vol. 63, N°3, 2011, p. 699.

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confirmer la décision ayant prononcé la liquidation des biens de l'entreprise »¹⁷⁵. Il en ressort que la juridiction compétente n'accorde l'homologation que si le projet de concordat comporte des garanties assurant l'exécution effective des engagements pris. En droit de l'OHADA, la modification du capital social est expressément prévue au titre des mesures de garantie d'exécution du projet de concordat¹⁷⁶

L'exécution du concordat peut être paralysée. On pourrait envisager soit l'exécution tardive du concordat violant manifestement les délais légaux prescrits, soit la mauvaise exécution du concordat, soit tout simplement l'inexécution du concordat. La réalisation de la modification du capital social intégrée dans le concordat repose sur des engagements qu'auront souscrits certaines personnes qui vont être tenues d'exécuter le concordat. Il peut s'agir notamment des associés ou futurs associés qui doivent souscrire à une augmentation de capital en incorporant leur compte courant ou leurs créances au capital social, ou en faisant des apports nouveaux^177. Le mérite de la modification du capital social comme garantie d'exécution est qu'elle permet justement de mobiliser ceux qui ont un intérêt direct dans l'entreprise en vue du sauvetage. Elle s'opère par l'opportunité qu'elle offre aux créanciers, aux actionnaires ou associés ainsi qu'aux salariés de financer l'entreprise en difficulté en accédant au capital social. À cet égard, le projet de concordat n'est plus uniquement l'affaire du débiteur et de ses créanciers, mais prend en compte aussi bien les associés ou actionnaires que les travailleurs de l'entreprise en difficulté¹⁷⁸. Dans ce sens, c'est un instrument qui insuffle une implication active de tous les acteurs qui ont un intérêt direct dans le redressement de l'entreprise, offrant une garantie réelle d'exécution.

L'exécution du projet de concordat suppose le respect effectif des engagements consentis par chacune des parties concordataires. L'exécution des engagements pris par les apporteurs dans le cadre de l'augmentation du capital d'une entreprise en difficulté peut être considérée comme quasi acquise. En effet, une telle opération a le mérite de transformer leur statut. De simples tiers à l'entreprise, ils deviennent des acteurs intrinsèquement liés à celle-ci. Cette

"'Cour d'appel du littoral, Arrêt n° 040 /c du 16 mars 2012, ETS BUT C/ MOULINS D'AFRIQUE, Ohadata J14-14.

176 Art. 7 de l'AUPC.

¹⁷⁷ Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français, op.cit., p. 619.

¹⁷⁸ Contrairement à la conception du concordat qui le restreint aux négociations entre le débiteur et ses créanciers.

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intégration crée à la fois une coresponsabilité et une attente réciproque entre les parties, ce qui renforce la probabilité d'exécution des engagements pris. En plus, la prise de participation par les créanciers permet de renforcer le contrôle de l'exécution du concordat¹⁷⁹. Dès lors, le débiteur, ses associés comme les nouveaux apporteurs de capitaux sont pleinement conscients que la réussite du plan de redressement dépend directement de la concrétisation de ces engagements, ce qui contribue à limiter les risques de paralysie d'exécution du concordat.

En outre, la modification du capital intégrée dans le projet de concordat obéit à une procédure légale rigoureuse, destinée à garantir les engagements pris à ce titre. En effet, le syndic participe activement à la consultation des créanciers sur les offres concordataires présentées par le débiteur. En droit de l'OHADA, à la différence du droit comparé français¹⁸o, la forme de la négociation est encadrée en cas d'augmentation du capital social envisagée dans le projet de concordat¹⁸¹. Elle est individuelle lorsqu'il s'agit des créanciers appelés à consentir à une conversion de leurs créances en titres de capital. Dans ce cas, le syndic a l'obligation de recueillir l'accord exprès et individuel de chaque créancier dont la créance a été admise et qui accepte cette transformation^182. Une telle exigence vise à garantir le respect du principe du consentement éclairé des créanciers et à éviter qu'une conversion de créances en capital ne leur soit imposée, ni au débiteur, en dehors de toute volonté librement exprimée^183. L'exécution des mesures prévues dans le projet de concordat est subordonnée à l'homologation de celui-ci.

B- L'homologation du projet de concordat intégrant une modification du capital

social

L'homologation du projet de concordat est la constatation judiciaire de l'acte voté par l'assemblée concordataire^184. Le concordat est défini comme une convention avec homologation de justice destinée à en garantir le sérieux et la viabilité, par laquelle le débiteur

179 François DECKON et Laurent AGBENOTO, « Règlement préventif », s.d. Paul-Gérard POUGOUÉ, Encyclopédie du droit OHADA, Lamy, 2011, p. 1558.

189 En droit comparé français, une certaine latitude est laissée aux mandataires de justice quant à la négociation des mesures concordataires.

181 S. Thomas Steve KARFO, Paiement des créanciers, sauvetage de l'entreprise : Étude comparative des législations OHADA et française de sauvegarde judiciaire des entreprises en difficulté, op.cit., p. 270.

182 Art 119-3 de l'AUPC.

183 Ndiaw DIOUF Roger MASAMBA MAKELA Paul-Gérard POUGOUÉ Filiga Michel SAWADOGO, et alii., OHADA : Traité et actes uniformes commentés et annotés, op.cit., comm., art. 119-3 de l'AUPC.

184 S. Thomas Steve KARFO, Paiement des créanciers, sauvetage de l'entreprise : Étude comparative des législations OHADA et française de sauvegarde judiciaire des entreprises en difficulté, op.cit., p. 270.

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présente un plan de règlement du passif et de redressement de l'entreprise qu'il exécutera une fois remis à la tête de ses affaires185. L'homologation du projet de concordat constitue donc une étape décisive de la procédure de redressement judiciaire. La juridiction compétente prononce l'ouverture du redressement judiciaire s'il lui paraît que le débiteur a proposé un concordat sérieux ou qu'un tel concordat a des chances d'être obtenu¹⁸⁶. Le juge ne peut donc accorder l'homologation que si le projet offre des chances sérieuses de redressement de l'entreprise débitrice, de règlement du passif et de garanties suffisantes d'exécution¹⁸⁷. À cet effet, la juridiction compétente doit rechercher par le biais du projet du concordat de redressement, s'il existe des possibilités sérieuses de sauvegarde et d'apurement du passif^188. La doctrine estime que le concordat sérieux est probablement celui qui, tout en favorisant l'assainissement de l'entreprise, assure le paiement des créanciers dans des conditions acceptables^189. En tout état de cause, l'appréciation du sérieux du concordat résultera de l'intime conviction du juge¹⁹⁰ Si le concordat n'est pas sérieux, le juge pourra être amené à prononcer la liquidation des biens.

L'homologation du projet de concordat suppose que le juge constate la réalité des perspectives de redressement offertes par le plan¹⁹¹ L'intégration d'une mesure de recapitalisation traduit une volonté de restructuration financière et d'assainissement durable de la société, au-delà d'un simple rééchelonnement de dettes. Lorsque le projet de concordat prévoit une recapitalisation, le juge peut y voir une manifestation de confiance interne et un gage de continuité. Dans ce sens, un arrêt a pu retenir que « le rapport de contre-expertise a conclu au fait que la société est viable à condition [...] qu'elle définisse une politique financière permettant d'établir l'équilibre financier [...J. Qu'il échet de l'homologuer et d'ordonner le redressement judiciaire ^»192. À l'inverse, l'absence de mesure de renforcement des fonds

185 Athanase FOKO, note sous CCJA, Arrêt n° 023/2006, 16 nov. 2006, Société Africaine de Crédit Automobile (SAFCA) et Société Africaine de Crédit-Bail (SAFBAIL) c/ Société Air Continental, in «Les grandes décisions de la cour commune de justice et d'arbitrage de l'OHADA » Paul Gérard POUGOUÉ, Sylvain Sorel KUATÉ TAMEGHÉ, Harmattan, coll. Études africaines, Paris, 2010., p. 293.

186 Art. 33, de l'AUPC.

187 Art. 127, de l'AUPC.

¹⁸⁸ Ndiaw DIOUF Roger MASAMBA MAKELA Paul-Gérard POUGOUÉ, Filiga Michel SAWADOGO, et alii., OHADA : Traité et actes uniformes commentés et annotés, op.cit., commentaire sous art. 33 de l'AUPC.

189 Ibid.

190 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de l'OHADA, comparaisons avec le droit français, op.cit., p. 289.

191 Ibid.

192 Cour d'appel de Bobo Dioulasso (Burkina Faso), Arrêt n°014/08 du 12 novembre 2008, John Boureima KABORE, Francois SIABY et Aimé KABORE c/ Henry DECKER et Sté Belcot Société Générale du Burkina.

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propres peut être interprétée comme un indice de fragilité persistante, justifiant l'échec du redressement judiciaire. D'ailleurs, dans un jugement, le tribunal a ordonné la conversion du redressement judiciaire en liquidation des biens de l'entreprise qui n'a pas prévu de mesures de réinjection de capitaux dans le projet de concordat¹⁹³. En effet, l'un des caractères récurrents des entreprises en cessation de paiements est l'insuffisance d'actif. La perspective de recapitalisation constitue une preuve d'engagement concret du débiteur et de ses partenaires financiers dans la relance de l'activité. Elle peut constituer un gage de sécurité juridique et de stabilité post-homologation. La modification du capital social intégrée dans le projet de concordat augmente donc les chances d'homologation du plan par le juge et par conséquent l'ouverture effective du redressement judiciaire.

193 Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, jugement n°217 du 4 février 2003, Société GPL DAKAR FRAIS, Ohadata J-03-181.

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CONCLUSION TITRE I

Cette première partie montre que la modification du capital social est une opération opportune pour le traitement des difficultés d'entreprise. À bien des égards, elle peut constituer un remède à la fois préventif et curatif selon le degré et la nature des difficultés d'entreprise.

Dans le traitement préventif des difficultés d'entreprise, la réduction du capital social joue un rôle d'assainissement financier. Ce mécanisme tend à apurer les pertes et à rétablir la sincérité du bilan en faisant coïncider le capital social nominal avec la valeur réelle de l'actif. Il en résulte une restauration des capacités distributives de l'entreprise. Parallèlement, l'augmentation du capital social sert d'outil de recapitalisation permettant de pallier l'insuffisance de fonds propres, et d'éviter la dissolution anticipée de la société en cas de pertes importantes des capitaux propres. Intégrée dans les procédures de conciliation et de règlement préventif, l'augmentation du capital social constitue une garantie d'exécution.

Dans le traitement curatif des difficultés, la modification du capital social intégrée dans le redressement judiciaire peut permettre la mobilisation d'investissements. Des techniques comme la conversion de créances et le coup d'accordéon sont susceptibles de mobiliser les acteurs internes et externes au refmancement de l'entreprise en difficulté. Enfm, l'intégration de l'opération crédibilise le projet de concordat aux yeux des créanciers et du juge, offrant des garanties d'exécution qui favorisent l'homologation du projet de concordat de redressement. Cependant, c'est une opération dont la mise en oeuvre est complexe dans le cadre spécifique des entreprises en difficulté (titre II).

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TITRE II : UNE OPÉRATION COMPLEXE DANS LE TRAITEMENT DES
DIFFICULTÉS DES ENTREPRISES

Le capital social est au carrefour des intérêts de la société, des associés ainsi que des tiers. Il constitue un noeud d'intérêts. La modification du capital social est une opération à la fois stratégique et délicate, d'où sa complexité dans un contexte de crise. D'elle, peut dépendre la disparition ou le sauvetage de l'entreprise en difficulté car l'échec des mesures de traitement aboutit généralement à la liquidation des biens. Le législateur a enserré la modification du capital social dans des règles strictes. Le recours à la modification du capital social pour le traitement des difficultés d'entreprise est confronté à ces règles. Pourtant, ces règles qui visent la protection des intérêts constituent à certains égards une difficulté lors de la mise en oeuvre de la modification du capital social dans les entreprises en difficulté (chapitre I). Mais cette difficulté n'est pas insurmontable. Une ingénierie juridique est cependant nécessaire pour assurer une mise en oeuvre efficace de la modification du capital social comme mesure de traitement des difficultés d'entreprises (chapitre II).

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CHAPITRE I : LA DIFFICULTÉ DE MISE EN OEUVRE DES OPÉRATIONS SUR LE CAPITAL SOCIAL DANS LES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ

En droit des entreprises en difficulté, la restructuration du capital social s'inscrit dans un contexte marqué par l'urgence, la fragilité financière de l'entreprise et la nécessaire protection des intérêts en jeu. Dans ce contexte, la modification du capital social doit combiner les impératifs liés à la protection de l'intérêt social, des associés, des travailleurs, des tiers ainsi qu'à l'équilibre entre les intérêts en présence. Le régime juridique de la modification du capital social peut constituer une contrainte à sa mise en oeuvre dans les entreprises en difficulté (section 1). Également, la modification du capital social peut entrainer des effets dissuasifs (section 2) aussi bien à l'égard de la société qu'à l'égard des acteurs qui y participent.

Section 1 : Les contraintes liées au régime juridique de la modification du capital

social

Le capital social est parfois présenté comme « la société même, son essence, son instrument »¹⁹⁴ En droit de l'OHADA, le régime juridique de sa modification est consacré par le droit commun des sociétés commerciales régi par l'AUSCGIE¹⁹⁵ C'est une opération qui nécessite une décision de l'assemblée des associés. Les décisions collectives des assemblées sont soumises à une réglementation spécifique. Selon la nature de l'assemblée compétente pour l'adoption d'une décision, les règles diffèrent. L'une des contraintes de la modification du capital social dans les entreprises en difficulté est l'incertitude de son adoption due aux risques de blocages qui entourent l'opération (paragraphe 1). Par ailleurs, l'insuffisante intégration du dispositif de la modification du capital social dans les procédures collectives en droit de l'OHADA¹⁹⁶ (paragraphe 2) constitue une difficulté dans sa mise en oeuvre.

194 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, Paris, LexisNexis, 3^e édition, 2023, p. 26.

195 Il est régi par l'AUSCGIE aux chapitres IX et X , des dispositions particulières des formes de société relatives au capital social ainsi qu'à la modification des statuts.

196 Contrairement au droit comparé français qui a mis en place des règles spécifiques de la modification du capital social dans les procédures collectives.

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Paragraphe 1 - Les risques de blocages de l'adoption de la modification du

capital social

Les instances de prise de décisions collectives dans les sociétés commerciales sont de deux ordres. Les assemblées ordinaires et les assemblées extraordinaires. L'assemblée extraordinaire est le lieu de prise de décisions importantes impliquant une modification des statuts. C'est le cas de la modification du capital social. Une telle décision relève en principe de la volonté exclusive des associés exprimée en assemblée extraordinaire. Le formalisme rigoureux qui gouverne l'opération rend son adoption quelquefois improbable. Les risques de blocages peuvent découler du fait des associés minoritaires qui tentent de préserver leurs intérêts (A). Aussi, le principe de la souveraineté du pouvoir décisionnel des associés (B) est dans bien des cas, susceptible d'entraver l'aboutissement de la modification du capital social dont dépend le sauvetage de l'entreprise en difficulté.

A- Le risque de blocage lié au pouvoir des associés minoritaires

Toute décision d'augmentation ou de réduction du capital social doit être adoptée par l'AGE selon les conditions relatives aux modifications statutaires prévues. Dans la SARL, les modifications statutaires sont décidées en principe par les associés représentant au moins les trois quarts du capital socia1¹⁹⁷ sauf dispositions légales particulières¹⁹⁸. Dans les sociétés anonymes, ces décisions sont prises à la majorité des deux tiers des voix exprimées¹⁹⁹ L'unanimité est requise dans les hypothèses où la décision étend l'engagement des associés²oo C'est le cas, par exemple, de l'augmentation du capital social par majoration du montant nominal des titres²⁰¹. Il en ressort que l'adoption de la modification du capital social nécessite une majorité renforcée et requiert l'unanimité dans certains cas.

La majorité renforcée nécessaire en AGE comporte les germes d'un danger, celui de l'échec de l'adoption par le fait de la minorité. L'existence de la minorité est tributaire de la

197 Art. 358 de l'AUSCGIE.

198 Par dérogation, la décision d'augmenter le capital social par incorporation de bénéfices ou de réserves est prise par les associés représentant au moins la moitié des parts sociales. Voy., art. 360 de l'AUSCGIE.

199 Art. 554 de l'AUSCGIE.

200 Art 562 et 353 de l'AUSCGIE.

201 Mbissane NGOM, « L'unanimité en droit OHADA des sociétés commerciales », in Revue de l'ERSUMA, 2019/1 N°10, pp. 114-143, p. 127.

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majorité. Leur distinction se fait sur une base quantitative. De la racine minor, la minorité renvoie à ce qui est plus petit, inférieur ou considéré comme te1²⁰². Dans l'assemblée d'associés, la minorité est « le groupement de voix qui se trouve en nombre inférieur par rapport aux autres »²⁰³. Le minoritaire est l'associé qui détient une participation au capital inférieure à la proportion détenue par les associés majoritaires. Le pouvoir du minoritaire peut être utilisé comme une arme de blocage dans la prise de décision collective en AGE. C'est ainsi qu'il peut s'opposer à une modification du capital social essentielle pour la survie de la société²⁰⁴. La majorité exigée étant les 3/4 des parts sociales dans la SARL, un seul associé ou un groupe d'associés représentant 25% des parts sociales plus une, ont la possibilité de bloquer le projet soumis au vote²⁰⁵. De même dans la SA, si les associés minoritaires détiennent au moins un tiers du capital social, ceux-ci peuvent éventuellement faire obstacle à l'adoption de la modification du capital social.

Dans les cas où l'unanimité est requise, le risque de blocage est plus plausible. L'exigence du vote à l'unanimité pour la modification du capital social dans certains cas, a pour objectif de garantir la protection des intérêts des associés, surtout minoritaires. Il est précisé que les engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans son consentement²⁰⁶. Dans le cas d'une augmentation de capital social par majoration du montant nominal des actions, chaque associé a un droit de veto. C'est en cela que le risque de blocage est élevé. Il suffit qu'un associé s'y oppose pour mettre en échec la perspective de modification du capital social. Le danger du blocage est imminent dans ces cas car, « exiger l'unanimité pour la validité des décisions collectives, c'est condamner par avance à l'inefficacité »²⁰⁷.

Toutefois, rappelons que l'intérêt social doit être au centre des décisions collectives. Tout abus au détriment de l'intérêt social est sanctionné. C'est ainsi qu'est consacrée l'infraction d'abus de majorité et de minorité. Ce dernier vise à sanctionner les minoritaires qui, pour leurs

202 Dictionnaire encyclopédique, Grand Usuel Larousse, Paris, Volume 4, 1997, Voy., « minorité ».

203 Marcel Urbain NGAH NOAH, « La possibilité d'une approche unitaire de la notion de minorité en droit des sociétés commerciales », in Revue de l'ERSUMA, 2020/2 N° 13, pp. 109-138, p. 118.

204 Ndiaw DIOUF Roger MASAMBA MAKELA, Paul-Gérard POUGOUÉ, Filiga Michel SAWADOGO, et alii., op.cit., commentaire sous art. 131 de l'AUSCGIE.

205 Ndiaw DIOUF Roger MASAMBA MAKELA, Paul-Gérard POUGOUÉ, Filiga Michel SAWADOGO, et alii., op.cit., commentaire sous art. 358 de l'AUSCGIE.

206 Art. 72 al. 2 de l'AUSCGIE.

²⁰⁷ Mbissane NGOM, « L'unanimité en droit OHADA des sociétés commerciales », in Revue de l'ERSUMA, 2019/1 N°10, pp. 114 -143, p. 118.

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seuls intérêts, font obstacle à l'adoption des décisions nécessaires à la survie de l'entreprise²⁰⁸. La consécration de l'abus de majorité tend à sanctionner les abus de droit par les majoritaires²⁰⁹ La révérence du pouvoir décisionnel des associés peut constituer une contrainte à la réalisation de la modification du capital social lors d'une procédure de sauvetage.

B- Le risque de blocage lié à la souveraineté du pouvoir décisionnel des

associés

Le projet de concordat peut prévoir une modification du capital social en vue de permettre l'entrée de nouveaux apports en capital. Cette opération doit notamment être votée par les associés²¹⁰. En principe, malgré la procédure collective^211, les associés, comme en vertu du droit des sociétés, conservent le pouvoir de décider du sort de l'entreprise. L'adoption de la modification du capital social est actée par le vote majoritaire des associés réunis en AGE.

L'enjeu majeur d'un tel pouvoir est plus perceptible lorsqu'une modification du capital social pourrait être salvatrice pour l'entreprise en difficulté. En effet, si le capital social de l'entreprise est profondément entamé, aucun redressement n'est possible sans une restructuration préalable du capital social. Or, les associés demeurent maîtres de l'adoption lorsque la modification du capital social est intégrée dans le projet de concordat de redressement'. Aucune contrainte ne peut en principe leur être imposée par le juge. En conséquence, le tribunal peut rejeter le projet de concordat et ordonner la liquidation des biens^213. C'est d'ailleurs pour édulcorer le pouvoir décisionnel des associés que le législateur de l'OHADA autorise le syndic à convoquer l'AGE à l'effet de statuer sur la modification du capital social en cas de nonchalance des organes compétents'. Le pouvoir du syndic est

²⁰⁸ Art. 131 de l'AUSCGIE.

209 Art 130 de l'AUSCGIE.

210 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de l'OHADA, comparaisons avec le droit français, op. cit., p. 293.

211 Le règlement préventif ou le redressement judicaire.

212 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de l'OHADA, comparaisons avec le droit français, op. cit., p. 293.

213 Cf. Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, jugement n° 217 du 4 février 2003, Société GPL DAKAR FRAIS, Ohadata J-03-181. Dans ce jugement le tribunal a entériné la conversion de la procédure de redressement judiciaire en liquidation des biens sur requête du syndic. Ce dernier soutient dans sa requête que « toutes les tentatives de redressement ont échoué du fait que les associés refusent d'injecter des capitaux pour le redémarrage des activité ».

214 Lorsqu'une modification de capital social est intégrée dans le projet de concordat de redressement judiciaire, le syndic demande aux organes compétents de convoquer l'assemblée générale extraordinaire ; et si cette demande

49

cependant limité à la convocation de l'AGE^215. L'adoption de la décision reste soumise à la volonté des associés conformément aux dispositions légales et statutaires.

La révérence de la souveraineté des associés, héritée du droit comparé français, était aussi « respectée » par la jurisprudence française lors des procédures collectives^216. Mais par la réforme du 12 mars 2014²¹⁷ le législateur français a prévu un dispositif atténuant le pouvoir décisionnel des associés dans les procédures de sauvegarde²¹⁸. Le législateur de l'OHADA pourrait emboiter le pas pour pallier la prééminence du pouvoir décisionnel des associés dans le redressement judiciaire qui peut compromettre le sauvetage de l'entreprise en difficulté. Une réforme dans ce sens pourrait consister à accorder au syndic une prérogative de voter en lieu et place des associés opposants à la modification du capital social, en faveur des personnes qui s'engagent à consentir des apports en capital pour le sauvetage de l'entreprise ^219. Dans le même ordre d'idées, l'homologation du projet de concordat pourrait être subordonnée à l'adoption d'une décision de l'assemblée autorisant la modification du capital social lorsque la survie de l'entreprise débitrice le requiert22°.

En toute hypothèse, cette révérence à la souveraineté des associés montre que le droit des procédures collectives respecte les principes du droit des sociétés'. La décision des associés majoritaires conditionne le sort de l'entreprise et ce, même si elle est sous procédure de redressement judiciaire. En conséquence, à défaut de la majorité requise, une décision de

n'est pas intervenue dans le délai de 15 jours après la demande du syndic, celui-ci y procède lui-même, Voy., art. 119-2 de l'AUPC.

215 Ndiaw DIOUF, Roger MASAMBA MAKELA, Paul-Gérard POUGOUÉ Filiga Michel SAWADOGO, et alii., OHADA : Traité et actes uniformes commentés et annotés, op.cit., commentaire sous art. 119-2 de l'AUPC.

216 « Le jugement arrêtant le plan ne peut imposer les modifications du capital social de la société débitrice, celles-ci sont simplement mentionnées au plan et doivent être votées par l'assemblée compétente des associés ». Voy., Christine LEBEL, note sous Cass. Com. 29 juillet 2013, cité par Désiré AHOUA, op.cit., p.294.

217 Ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, Journal Officiel de la République Française (JORF), 14 mars 2014.

218 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français, op. cit., p. 295.

219 Cette suggestion s'inspire de l'article L.631-9-1 du code commerce français qui dispose : « Si les capitaux propres n'ont pas été reconstitués dans les conditions prévues par l'article L. 626-3, l'administrateur a qualité pour demander la désignation d'un mandataire en justice chargé de convoquer l'assemblée compétente et de voter sur la reconstitution du capital à hauteur du minimum prévu au même article, à la place du ou des actionnaires opposants lorsque le projet de plan prévoit une modification du capital en faveur d'une ou plusieurs personnes qui s 'engagent à respecter le plan ».

220 Il s'agira d'un pouvoir à l'image de celui accordé à la juridiction pour le remplacement d'un ou de plusieurs dirigeants prévus à l'art. 127-1 de l'AUPC.

221 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français, op.cit., p. 294.

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modification du capital social pourrait être bloquée alors même que la survie de l'entreprise en dépend.

En somme, les règles gouvernant la modification du capital social sont applicables comme telles, même dans les procédures collectives'. La modification du capital social intégrée dans le projet de concordat de redressement doit être adoptée selon les conditions prévues par l'AUSCGIE. Il en découle que la décision ordonnant la modification du capital social reste incertaine au regard de la révérence du pouvoir décisionnel des associés et des éventuels risques de blocages décisionnels. Contrairement au droit comparé français, le législateur OHADA ne prévoit pas d'assouplissement propre à la modification du capital social dans les entreprises en procédure collective. Il en résulte une faible intégration du dispositif de modification du capital social dans le cadre spécifique des procédures collectives en droit de

l' OHADA.

Paragraphe 2 - Une faible intégration du dispositif des opérations sur le capital dans les règles des procédures collectives

Le législateur de l'OHADA admet la possibilité d'intégrer une modification du capital social lors des procédures collectives, notamment dans le concordat préventif ainsi que dans le concordat de redressement^223. Il a pris le soin d'énoncer à titre illustratif et sans hiérarchie des mesures que l'entreprise débitrice peut prévoir dans le projet de concordat'. Il en ressort d'une part, un rôle restrictif accordé à la modification du capital social (B), et d'autre part, une insuffisante articulation entre la réglementation de l'opération et le dispositif de traitement des difficultés des entreprises dans les procédures collectives (A).

A- L'insuffisante articulation des règles de modification du capital social dans les procédures collectives

L'insuffisante articulation se manifeste par l'absence d'un régime explicite de reconstitution des capitaux propres lors des procédures collectives. On observe un mutisme sur

222 Les conditions relatives à l'adoption des décisions en AGE demeurent inflexibles.

223 Voy. Arts. 7 et 27 de l'AUPC respectivement pour le concordat préventif et pour le concordat de redressement judiciaire.

²²⁴ Art. 7 de l'AUPC pour le règlement préventif et art. 6 de l'AUPC pour le redressement judiciaire.

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la nécessité de reconstitution du capital social de l'entreprise débitrice soumise à une procédure judiciaire de sauvetage. L'AUSCGIE prévoit l'obligation de reconstitution des capitaux propres si ceux-ci deviennent inférieurs à la moitié du capital social, mais aucune disposition de l'AUPC n'en fait cas²²⁵. Le droit des entreprises en difficulté reste muet à ce propos et suscite alors la question à savoir si cette obligation de reconstitution en cas de sous-capitalisation vaut pour les entreprises en procédure collective de redressement.

Le silence du législateur OHADA laisse le champ libre à des interprétations diverses. On pourrait alors être tenté de raisonner comme une partie de la doctrine française où la question avait été posée. Elle avait estimé que cette obligation n'est pas applicable aux entreprises en difficulté qui ne sont donc pas tenues de reconstituer leurs capitaux propres même si les documents comptables laissaient apparaître la sous-capitalisation^226. Ce raisonnement trouve son fondement dans le code de commerce français, qui prévoit que les dispositions relatives à la reconstitution des capitaux propres ne sont pas applicables aux entreprises soumises à une procédure collective'''. Cette disposition a d'ailleurs fait l'objet de nombreuses critiques par certains auteurs. Pour eux il est illogique de concevoir qu'une société soumise à une procédure de sauvegarde puisse envisager un quelconque redressement en ayant toujours son capital social entamé²²⁸. La pertinence de la critique est ce qui a sans doute motivé le législateur français à mettre en place un dispositif spécifique applicable aux entreprises en difficulté. Il consacre expressément l'obligation de reconstitution des capitaux propres des entreprise soumise à une procédure collective en cas de sous-capitalisation229.

À la différence du code de commerce français²³⁰, 1'AUSCGIE n'exclut pas expressément les entreprises en procédures collectives de l'obligation de reconstitution des capitaux propres s'ils sont inférieurs à la moitié du capital. On pourrait dire que le législateur de l'OHADA a

225 Art. 664 et ss., pour la SA ; art. 371 à 373 pour la SARL.

226 Cette interprétation est celle faite par la doctrine dans le cas du droit comparé français.

227 C. corn. Art. L 225-248.

228 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français, op.cit., p. 301.

229 C. corn., art. L626-3.

230 C. corn., art. L225-248 alinéa 5 dispose : «Les dispositions de reconstitution des capitaux propres ne sont pas applicables aux sociétés en redressement judiciaire ou qui bénéficient d'un plan de sauvegarde ou de redressement judiciaire ».

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plutôt une formulation généraliste et prudente^231. Il serait donc juste de considérer que dès lors qu'une entreprise se trouve dans la situation où ses capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social, l'obligation de reconstitution des capitaux propres lui est ipso facto applicable ; même si elle est sous procédure de redressement judiciaire.

L'un des meilleurs moyens de sauvegarder une entreprise sous procédure collective, est de s'assurer qu'elle dispose de fonds propres suffisants pour exercer son activité, et de ce fait « il n'est pas très opportun d'affranchir la société de l'obligation d'avoir des capitaux propres représentant au minimum la moitié de son capital social »232. Au regard de l'importance de la reconstitution des capitaux propres qui passe généralement par le mécanisme de modification du capital social, une consécration expresse est nécessaire. En effet, il faut reconnaitre que l'imprécision est source d'incertitudes pouvant donner lieu à des interprétations qui ne rendent pas compte le sens exact de la disposition. En atteste l'élaboration de certains projets de concordat n'intégrant pas des mesures de reconstitution des capitaux propres dont le sort ne peut être que le rejet et la conversion du redressement en liquidation des biens^233. Ainsi, il serait souhaitable de mettre en place un dispositif de reconstitution des capitaux propres spécifiques aux entreprises en difficulté surtout celles qui sont en redressement judiciaire^234. Dans le même ordre d'idées, il serait opportun de subordonner l'homologation du concordat de redressement à l'intégration d'une modification du capital social, si une telle mesure s'avère nécessaire. En outre, on relève qu'en droit de l'OHADA des procédures collectives l'opération de modification du capital peine à s'épanouir car le dispositif juridique qui la consacre semble lui réserver une place étriquée.

231 Voy., article 372 alinéa 1 de l'AUSCGIE : «Si la dissolution est écartée, la société est tenue, dans les deux (2) ans qui suivent la date de clôture de l'exercice déficitaire, de reconstituer ses capitaux propres jusqu'à ce que ceux-ci soient à la hauteur de la moitié au moins du capital social ». L'alinéa 2 du même article précise que «À défaut, elle doit réduire son capital d'un montant au moins égal à celui des pertes qui n'ont pu être imputées sur les réserves [...] ».

232 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français, op.cit., p. 301.

233 Voy., Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, jugement n°217 du 4 février 2003, Société GPL DAKAR FRAIS, Ohadata J-03-181.

234 Le redressement judiciaire étant la dernière chance de sauvetage, il y a lieu d'accorder à cette procédure un dispositif particulier.

53

B- Le rôle restrictif accordé à la modification du capital social dans les procédures collectives

La lecture littérale des articles 7 et 27 de l'AUPC laisse penser que les mesures de garantie d'exécution demeurent une condition facultative, et donc qu'un projet de concordat qui ne contient pas de garantie d'exécution peut bien obtenir homologation. Alors que de ce qui ressort dans l'arrêt du 16 mars 2012 rendu par la cour d'appel du littoral, une telle lecture ne correspond pas à l'interprétation de la jurisprudence^235. On en déduit que les garanties d'exécution sont au même titre que les mesures de continuité de l'activité et d'apurement du passif une condition indispensable à l'aboutissement du règlement préventif ou du redressement judiciaire.

Lorsque l'entreprise est soumise à une procédure de redressement judiciaire, elle est sous l'oeil observateur de la justice ou en période d'observation^236. Dans cette période délicate l'entreprise débitrice est assistée pour tous les actes relatifs à l'administration et la disposition de ses biens²³⁷. Il est pourtant laissé la liberté à celle-ci de procéder à une modification du capital social ou pas. Cette possibilité dénote de la volonté du législateur de permettre au débiteur d'exploiter cette mesure au besoin comme solution de redressement. Cependant le dispositif souffre de certaines carences de nature à entraver le recours efficace à la modification du capital social en vue du redressement.

Le droit OHADA dispose de peu d'articles relatifs à la modification du capital social dans la procédure de redressement judiciaire²³⁸. Tout comme dans le règlement préventif, c'est l'augmentation qui y est évoqué à l'article 27 alinéa 6 de l'AUPC à titre de garantie d'exécution. Cette approche du droit de l'OHADA se démarque du droit français qui appréhende la modification du capital social comme une véritable mesure de restructuration des entreprises en difficulté. En effet « la modification et la reconstitution du capital social y

235 Cour d'appel du littoral, arrêt 040 /c du 16 mars 2012, ETS BUT C/ MOULINS D'AFRIQUE, Ohadata J-1414. En effet il ressort des observations de la cour que l'offre de concordat proposée par la société BUT ne contient pas de sérieuses possibilités de redressement de la structure, d'apurement du passif et des garanties suffisantes d'exécutions et qu'il convient de confirmer le jugement entrepris dont la conséquence immédiate est le rejet du concordat et la prononciation de la liquidation de la société BUT.

236 C. com. art. L 631-1, la période d'observation correspond en droit comparé français à la période à l'issue de laquelle un plan de redressement est arrêté par jugement.

237 Art. 52 de l'AUPC.

238 Il s'agit des arts. 27 al. 6 ; 119-2 ; 119-3 de l'AUPC.

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sont considérées comme des modalités de restructuration de l'entreprise défaillante dans la mesure où conformément à leur finalité, elles vont permettre d'apporter des ressources supplémentaires pour financer l'activité de l'entreprise ^»239. Ce contraste incite à qualifier de restrictif, le rôle reconnu à la modification du capital social dans le traitement des difficultés des entreprises tel que prévu par l'AUPC.

Cette insuffisance se manifeste aussi par le mutisme sur l'opération dite « coup d'accordéon ». Le coup d'accordéon est un mécanisme pratiqué par les entreprises à la suite de difficultés financières. Elle vise à favoriser le sauvetage de l'entreprise par un nouveau partenaire au profit de qui, elle ouvre son capital. Elle est considérée par la doctrine comme une mesure efficace de traitement et de relance des entreprises défaillantes. C'est pourtant une notion purement doctrinale et jurisprudentielle. Le droit commun des sociétés ne consacre pas expressément le coup d'accordéon. Le silence du législateur OHADA a suscité de nombreuses discussions doctrinales sur la question de la légalité du coup d'accordéon. Dans la mesure où la réduction du capital social à un montant inférieur au minimum a pour conséquence la dissolution, la question qui se posait était de savoir si la réduction en dessous du minimum légal ou à zéro, suivie d'augmentation, est admise. L'acte uniforme a prévu une exception à la dissolution en cas de réduction en deçà du minimum légal qui est l'augmentation corrélative lors de la même assemblée²⁴⁰. C'est en cela que l'on a pu déduire l'admission du coup d'accordéon par le législateur de l'OHADA. Il serait donc souhaitable d'envisager une réforme encadrant l'opération dite «coup d'accordéon» lors des procédures de redressement judiciaire à l'image du législateur français. En droit comparé français, l'entreprise débitrice peut être appelée à décider de la réduction et de l'augmentation du capital en faveur d'une ou plusieurs personnes qui s'engagent à exécuter le plan²⁴ⁱ

Une reforme dans ce sens permettra d'une part de sécuriser les opérations de réduction et d'augmentation du capital social dans le cadre du traitement des entreprise en difficulté et d'autre part, d'encourager le recours au financement de l'entreprise en difficulté par la modification du capital social. Le redressement judiciaire est la dernière tentative offrant une

239 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français », thèse. Droit. Université de Bordeaux, op.cit., p. 292.

249 Art. 368 de 1'AUSCGIE

241 C. Corn. Art. L 626-3.

dernière chance à l'entreprise débitrice de se redresser, un dispositif plus étayé de la modification du capital social envisagé dans le redressement judiciaire serait avantageux.

Au-delà du régime juridique de l'opération qui limite son recours, sa réalisation a des implications considérables sur l'entreprise et les acteurs qui y participent.

Section 2 : Les effets dissuasifs de la modification du capital social dans les entreprises en difficulté

La modification du capital social opère une réorganisation de la structure financière de la société. Cette réorganisation a des implications directement ou indirectement sur l'entreprise, les associés ou actionnaires, les salariés, les dirigeants, les créanciers, ainsi que ceux qui désirent rentrer dans le capital social. Les effets liés à la modification du capital social dans les entreprises en difficulté s'analysent de l'influence que l'opération peut avoir sur la consistance des droits des acteurs impliqués (paragraphe 1), et sur la structure actionnariale de l'entreprise en difficulté (paragraphe 2).

Paragraphe 1- La modification de la consistance des droits des acteurs

Les opérations d'augmentation et de réduction du capital social peuvent entrainer la dilution des droits des acteurs internes de l'entreprise (A) et impacter les droits des nouveaux apporteurs en capital (B).

A- La dilution des droits des acteurs internes

Le capital social est utilisé comme la clé de répartition des droits entre associés, qu'ils soient fmanciers ou politiques'. A cet égard, la modification du capital social entraine un bouleversement aussi bien des droits financiers que politiques des associés allant parfois à remettre en cause leur maintien au sein de la société.

D'abord en ce qui concerne les droits financiers, les titres sociaux confèrent aux associés ou actionnaires un droit sur les bénéfices réalisés par la société et lorsque la société est dissoute,

55

242 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 86.

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un droit sur les bénéfices nets^243. Le capital social sert d'instrument de mesure de répartition des dividendes et du boni de liquidation'. Ainsi la part de chaque associé dans les bénéfices se détermine à proportion de sa part dans le capital social, sauf clause contraire des statuts". Dès lors, toute modification, notamment par l'augmentation avec l'entrée d'un tiers, peut entrainer une dilution de la quotité de bénéfice revenant aux anciens associés si leur part relative diminue. Il en est de même de la réduction du capital social motivée par les pertes qui fait supporter le déficit aux associés se matérialisant par la réduction du nombre ou du montant nominal des titres.

Ensuite, les opérations d'augmentation ou de réduction du capital social peuvent jouer sur les droits politiques des associés ou actionnaire. En principe, la détention des titres sociaux confère un droit de vote lors des assemblées. La valeur des titres constitue la mesure du poids politique des titulaires. La doctrine qualifie de politiques « les prérogatives associant l'actionnaire à la vie sociale », qu'il s'agisse du choix des administrateurs, du vote des dividendes ou de l'information sur l'évolution des affaires sociales". Dans le cas particulier des SA, les statuts peuvent prévoir des actions de garantie. Il s'agit d'une clause selon laquelle, les administrateurs qui sont actionnaires de la société doivent être propriétaires d'un certain nombre d'actions²⁴⁷. Dans ce cas-ci, une éventuelle modification du capital social peut avoir pour effet de contraindre la démission des dirigeants sociaux qui n'auront plus la quotité requise après la réalisation de l'opération.

Toute modification doit respecter le principe d'égalité entre les associés, c'est d'ailleurs pour garantir ce principe que chaque action est assortie d'un droit préférentiel de souscription aux augmentations de capital social²⁴⁸. Ce droit appartient en principe à tout actionnaire et a une fonction égalitaire^249. Cependant la loi accorde la possibilité à l'assemblée extraordinaire

243 Ndiaw DIOUF, Roger MASAMBA MAKELA, Paul-Gérard POUGOUÉ, Filiga Michel SAWADOGO, et alii., op.cit., commentaire sous art. 53 de l'AUSGIE.

²⁴⁴ Art. 53 de l'AUSCGIE.

245 Art. 54 de l'AUSCGIE.

246 A. VIANDER, M. COZIAN, DEBOISSY, cité par Nany Elodie MABIKA ITSIEMBOU, L'utilité du capital social : étude de droit français, op.cit., p. 497.

247 Art. 417 de l'AUSCGIE.

248 Art. 573 de l'AUSCGIE.

249 Ndiaw DIOUF, Roger MASAMBA MAKELA, Paul-Gérard POUGOUÉ Filiga Michel SAWADOGO, et alii., op.cit., commentaire sous art. 573 de l'AUSCGIE.

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d'en décider autrement²⁵⁰. Ainsi la renonciation ou la cession²⁵¹ de ce droit peut avoir un effet d'appauvrissement du titulaire. Aussi la création d'actions de préférence²⁵² lors d'une modification de capital social rompt l'application uniforme du principe de traitement égalitaire entre les associés. L'intégration d'une modification du capital social dans le projet de redressement neutralise les clauses d'agrément. À cet effet les clauses qui subordonnent l'entrée de nouveaux apporteurs à l'agrément des anciens associés sont réputé non écrites²⁵³.

En somme, l'augmentation et la réduction du capital social pourraient entraîner des bouleversements, influant ainsi sur les droits financiers et politiques des associés. Les droits des nouveaux apporteurs en capital sont aussi impactés.

B- L'influence sur les droits des nouveaux apporteurs en capital

La modification du capital social, notamment son augmentation permettant l'entrée de nouveaux apporteurs dans la société, a une incidence déterminante sur les droits de ces derniers. Dans le contexte spécifique des entreprises en difficulté, les nouveaux apporteurs sont exposés au risque actionnaria1²⁵⁴

D'abord, la titrisation des créances entraîne la perte définitive de la qualité de créancier ainsi que des sûretés y afférentes. La créance étant éteinte du fait de son incorporation au capital social, le créancier perd son droit au remboursement prioritaire. Cette extinction résulte du mécanisme de compensation admis dans le cadre des procédures collectives^255. Toutefois la libération effective des parts souscrites ne sera obligatoire que si le projet de concordat est homologué par le juge^256. Une fois le concordat homologué, l'engagement devient irrévocable. L'ancien créancier ne peut plus retrouver sa situation initiale. Il perd sa qualité de créancier ainsi que les garanties dont il bénéficiait. Il devient associé et, en cas d'une éventuelle situation

250 Art. 586 de l'AUSCGIE.

251 C'est le cas par exemple lorsqu'un actionnaire ne dispose pas suffisamment de fonds pour participer à l'augmentation du capital social ou ne souhaite pas s'engager davantage.

252 Que ce soit avec ou sans droit de vote.

253 Art. 119-3 de l'AUPC.

254 Il s'agit des risques découlant du statut d'actionnaire ou d'associé.

255 Art 119-3 de l'AUPC.

256 Art 119-2 de l'AUPC.

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de liquidation, il se trouve relégué au dernier rang²⁵⁷, après l'ensemble des créanciers privilégiés et chirographaires. Il ne peut prétendre à un remboursement qu'après le désintéressement de tous les autres créanciers sociaux.

Le deuxième risque tient à la valorisation de l'apport en capital et à l'incertitude financière qui l'accompagne²⁵⁸. En effet, il est difficile d'évaluer avec précision la valeur réelle des titres d'une entreprise en difficulté en raison de la dégradation de l'actif. En outre, contrairement à une créance contractuelle générant un intérêt déterminé, la rémunération attachée à l'apport en capital est aléatoire et dépend de l'existence de bénéfices distribuables.

_»260

Par ailleurs, une incidence juridique majeure en droit de l'OHADA concerne l'exclusion des apporteurs en capital du privilège dit de «l'argent frais ». Afin d'encourager l'injection de nouvelles ressources dans l'entreprise en difficulté, l'AUPC prévoit un privilège de paiement au profit des apporteurs de trésorerie en cas de conversion du redressement en liquidation²⁵⁹. Toutefois, il est expressément prévu d'écarter ce privilège lorsqu'il s'agit d'apports en capital dans le cadre d'une augmentation du capital social de l'entreprise débitrice. Le législateur considère en effet que les apporteurs consentent un risque qui ne doit pas primer sur les droits garantis des créanciers. En conséquence, les souscripteurs au capital social ne bénéficient pas du privilège de « new money

La souscription, en ce qu'elle exprime le consentement du souscripteur, constitue un contrat générateur d'obligations entre celui-ci et la société^261. La souscription emporte engagement irrévocable de libérer les apports promis^262. Une fois le concordat homologué, l'associé demeure tenu de son engagement. En cas de non-respect de l'échéance de libération

257 Romain FEYDEL, Le refinancement d'entreprises en difficulté - Contribution à l'optimisation juridique du concept de capital-retournement, Thèse de doctorat en droit, Université de Limoges, 28 juin 2019, p. 552. https://hal.science/tel-02938150v1, consulté le 23 février 2026.

258 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français, op.cit., p. 373.

259 Art 33-1 de l'AUPC.

260 «Argent frais ».

261 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 409.

²⁶² Art. 37 de l'AUSCGIE.

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des apports, il devient débiteur de plein droit des intérêts moratoires et peut être poursuivi en paiement ou condamné à des dommages et intérêts, si la société subit un préjudice²⁶³.

Enfin, le capital social constitue une garantie pour les créanciers sociaux. Sa modification influe nécessairement sur la consistance de ce gage. Si l'augmentation du capital tend à renforcer cette garantie, la réduction du capital social en revanche peut l'affaiblir, d'où l'encadrement strict de ces opérations par l'AUSCGIE.

Les effets de l'opération de modification du capital social sur les droits des acteurs impliqués impactent la structure actionnariale de l'entreprise.

Paragraphe 2 - Les incidences sur la structure actionnariale de l'entreprise

La mise en oeuvre de la modification du capital social dans les entreprises en difficulté entraine des bouleversements structurels dont l'issue échappe parfois à la volonté des associés historiques. C'est une redéfinition de la géographie du capital social qui fait peser le risque de changement du pouvoir de contrôle (A) et d'exclusions catégorielles (B).

A- Le risque de changement du pouvoir de contrôle de l'entreprise

La modification du capital social n'affecte pas seulement la structure patrimoniale de l'entreprise. Elle transforme aussi l'équilibre politique interne dans la mesure où le capital social détermine l'exercice des droits de vote et, partant, le contrôle de la société^264. Dans le contexte des entreprises en difficulté, la recherche de solutions de financement peut conduire à l'entrée de nouveaux acteurs au capital ou au renforcement de la position de certains créanciers. Cette dynamique, bien qu'orientée vers le sauvetage de l'entreprise, expose les associés historiques à un risque de prise de contrôle impromptue. Cette prise de contrôle s'effectue par plusieurs mécanismes.

Le mécanisme de conversion de créances en titre de capital présente un intérêt évident dans les entreprises en difficulté. Toutefois, il produit un effet corrélatif. En effet, l'émission

263 Ndiaw DIOUF Roger MASAMBA MAKELA, Paul-Gérard POUGOUÉ Filiga Michel SAWADOGO, et alii., op.cit., commentaire sous art. 389 de l'AUSCGIE.

²⁶⁴ Voy., Nany Elodie MABIKA ITSIEMBOU, L'utilité du capital social : étude de droit français, op.cit., p. 556.

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de nouveaux titres entraîne une dilution mécanique des participations des associés existants. Or, lorsque la créance convertie représente une part substantielle du passif, le créancier ou le groupe de créanciers peut se voir attribuer une proportion significative, voire majoritaire, des droits de vote^265. Dans une telle hypothèse, la conversion de créances devient un instrument de prise de contrôle. Le créancier convertisseur, initialement tiers à la gestion sociale, peut accéder aux organes de direction ou influencer de manière déterminante les décisions collectives.

En outre, dans les procédures collectives, la position stratégique des créanciers institutionnels²⁶⁶ accroît ce risque. Détenant souvent une part prépondérante du passif, ils sont en mesure d'imposer des conditions de conversion susceptibles de redéfinir la gouvernance de l'entreprise.

Le risque de prise de contrôle impromptue révèle une tension entre deux impératifs : d'une part, la nécessité de sauver l'entreprise en mobilisant des capitaux nouveaux ; d'autre part, la protection des droits politiques et patrimoniaux des associés en place. La redéfinition du pouvoir de contrôle peut apparaître comme la contrepartie du risque assumé par les participants. En revanche, du point de vue des associés historiques, elle peut être perçue comme une dépossession, transformant l'entreprise en une structure contrôlée par de nouveaux acteurs. La modification du capital social peut aboutir à l'éviction de certains associés.

B- Les risques d'exclusion catégorielle

La modification du capital social, susceptible de permettre le sauvetage de l'entreprise, est généralement plus avantageuse pour certains associés et moins pour d'autres267. L'expression de la volonté collective dans les sociétés commerciales est le reflet d'un jeu de pouvoir dans les organes de décisions²⁶⁸. Dès lors, la modification du capital social peut aboutir à une expropriation d'associés^269. L'éviction peut être un sacrifice légitime pour la survie de la

265 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français op.cit., p. 369.

266 Il s'agit des banques, des fonds d'investissements, des établissements fmanciers.

267 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, Paris, LexisNexis, 3^e édition, 2023, p. 267.

268 Mbissane NGOM, «L'unanimité en droit OHADA des sociétés commerciales », in Revue de l'ERSUMA 2019/1 N°10, pp. 114-143, p. 117.

269 Kawtar NFISSI, « L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des actionnaires », RERJ N°7, 2021, p. 195.

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société. Mais parfois, derrière l'objectif affiché de redressement peut se dissimuler une logique d'exclusion ; « une réponse de la société vis-à-vis d'un associé qui ne mérite plus de continuer l'aventure sociale »²⁷⁰. Malgré le droit d'opposition prévu par le législateur OHADA en cas d'abus de droit^271, la situation des minoritaires demeure précaire.

Le coup d'accordéon, surtout lorsqu'il comprend une réduction du capital à zéro, emporte une annulation des droits sociaux anciens. Bien que cette technique puisse être justifiée par l'état de cessation des paiements ou par l'insuffisance des capitaux propres, elle peut entrainer une expropriation indirecte. Et pour bon nombre d'entre eux des associés minoritaires'''. Il est indéniable que la modification du capital social peut bien réaliser une exclusion chaque fois que les associés doivent subir une annulation de leur titre en cas de réduction à zéro. Certains auteurs réfutent la qualification d'exclusion dès lors que les associés évincés auraient eu la possibilité de revenir au capital grâce au droit préférentiel de souscription^273. Toutefois, sa suppression ou sa limitation, juridiquement possible, peut fragiliser la position des minoritaires, en particulier dans une société en difficulté où leur capacité financière est déjà réduite. Ainsi même lorsque le droit préférentiel de souscription est maintenu, une modification du capital social peut aboutir à une exclusion sans garantir pour autant la possibilité de revenir dans le capital social'''. C'est le cas où une société réduit son capital social à zéro, mais exige la détention de plusieurs titres pour souscrire préférentiellement à l'augmentation. Cette opération a conduit à l'exclusion d'un associé ne détenant qu'un seul titre social. Se prononçant sur cette affaire, la Cour de cassation a validé le coup d'accordéon en retenant que « rien n'interdisait à l'assemblée de subordonner la souscription d'actions nouvelles à la détention de deux actions anciennes [...] »275.

Il faut reconnaitre que la modification du capital social peut être le théâtre d'exclusions catégorielles. Le risque est particulièrement élevé lorsque l'opération est envisagée dans un contexte de crise, où l'urgence et la nécessité peuvent masquer un jeu de pouvoir. Pourtant,

²⁷⁰ Marie RAKOTOVAHINY, cité par Souleymane TOE, in « L'exclusion des associés en droit OHADA des sociétés commerciales », RAMReS, n° spécial avril 2019, p. 222.

271 Arts. 130 et 131 de l'AUSCGIE.

272 Kawtar NFISSI, Kawtar NFISSI, «L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des actionnaires », RERJN°7, 2021, p. 195, revues.imist.ma., consulté le 24 février 2026.,

273 Cf. Sabine DANA DEMARET, cité par Renaud MORTIER, in Opérations sur capital social, op.cit., p. 1160.

274 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 1163.

275 Cass. Com., Juillet 2008, n 07-20.643. Sté ITM Entr. c/ Kerris.

bien qu'elles soient régies par la règle de la majorité, les décisions collectives doivent avoir pour clé de voûte l'intérêt social. À ce titre, l'abus de majorité est réprimé par la nullité de la délibération constitutive d'abus et la responsabilité civile des auteurs²⁷⁶. Il en résulte que l'associé minoritaire exclu à l'issue une modification de capital social est en droit d'intenter une action judiciaire sur le fondement de l'abus de majorité. Si l'abus est caractérisé, la décision modificative du capital social encourt la nullité. En revanche, en cas de rejet par la juridiction compétente, l'adoption de la modification du capital social sera entérinée.

Au regard des enjeux énormes liés à la modification du capital social dans les entreprises en difficulté, sa mise en oeuvre requiert une préparation rigoureuse et de nombreuses précautions afin d'en garantir l'efficacité.

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276 Art. 130 de 1'AUSCGIE.

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CHAPITRE II : LA NÉCESSITÉ D'UNE INGÉNIERIE JURIDIQUE DANS LA MISE EN OEUVRE DES OPÉRATIONS SUR LE CAPITAL SOCIAL

La modification du capital est, aujourd'hui encore, enserrée dans des conditions très strictes dont le non-respect peut être sévèrement sanctionné. Cette sanction va de la nullité de l'opération à la responsabilité pénale des acteurs sociaux. A cet effet, la réussite de l'opération requiert une ingénierie juridique. Même si la notion d'ingénierie peine à s'adapter aux réalités juridiques, elle nous semble empruntable pour une mise en oeuvre efficace des opérations sur le capital social dans les entreprises en difficulté. L'ingénierie juridique est dans ce sens, appréhendée comme un processus tendant à améliorer la solvabilité et la santé financière de l'entreprise en vue de soutenir la perspective de son sauvetage²⁷⁷. Dès lors, dans le cadre de la restructuration du capital social d'une entreprise en difficulté, l'ingénierie juridique peut consister d'une part en la sécurisation juridique préalable de la modification du capital social (section 1) et d'autre part au conditionnement pour une réalisation efficace de l'opération (section 2).

Section 1 : La sécurisation juridique préalable de l'opération

Dans le contexte des entreprises en difficulté, l'idée d'une sécurisation préalable est justifiée car « il s'agit aussi de défendre »²⁷⁸. Le vocabulaire employé pour parler de la prévention et du traitement de ces difficultés a également une connotation militaire. Ainsi, la sécurisation préalable de l'opération de modification du capital social consiste à prévenir les risques d'échec de son adoption d'une part (paragraphe 1). D'autre part, une précaution rigoureuse doit être accordée aux exigences relatives à la mise en oeuvre effective de l'opération (paragraphe 2).

²⁷ Moussa DOUGOUNE, «L'ingénierie juridique pour soutenir la restructuration d'une entreprise en difficulté : OHADA, France, USA », Ohadata D-16-02, p. 2.

²⁷⁸ Filiga Michel SAWADOGO, Le droit OHADA des entreprises en difficulté : Prévention, procédures collectives, sanctions, Juriscope, 2e édition, 2015, p. 3.

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Paragraphe 1-- La prévention des risques d'échec de l'opération

L'assemblée des associés est le cadre dans lequel les contractants du pacte social discutent des éventuels changements à opérer. La plupart des causes d'échec des opérations sur le capital social résultent du non-respect des formalités requises par les décisions collectives extraordinaires²⁷⁹. Des exigences de diligence sous-tendent donc la prévention des risques d'échec. Une diligence est requise tant dans l'organisation et la tenue de l'AGE (A) que dans le respect des mécanismes de protection des droits des acteurs impliqués dans l'opération (B).

A- La diligence requise dans l'organisation et la tenue de l'assemblée générale

extraordinaire

Toute modification statutaire est du ressort de la collectivité des associés ou actionnaires réunie selon les règles de convocation, de quorum et de majorité. Le droit de participation à cette assemblée est largement ouvert à tous les associés de la société²⁸⁰, lesquels doivent être régulièrement convoqués afin de prendre part à la délibération et à la décision.

Dans le contexte particulier des entreprises en difficulté, l'urgence qui caractérise souvent la recherche de solutions peut conduire les dirigeants à accorder une attention insuffisante au respect rigoureux des règles procédurales. Pourtant, certaines négligences peuvent fragiliser juridiquement les décisions adoptées. En effet, toute irrégularité y afférente est susceptible d'occasionner la nullité de la décision de modification du capital social. Il en résulte que la mise en oeuvre d'une telle opération requiert une vigilance accrue afin d'éviter toute contestation ultérieure.

D'abord, la convocation de l'assemblée doit être régulière. La modification du capital social relève des décisions collectives extraordinaires. Sans préjudice des règles de délégation de pouvoir, l'assemblée générale extraordinaire est en principe seule compétente pour décider une modification du capital socia1^281. Ainsi, la convocation régulière de l'assemblée décisionnelle constitue une exigence fondamentale. À la convocation irrégulière, la

279 Jean. HÉMARD, François. TERRÉ, Pierre. MABILAT, Sociétés commerciales, Paris, Tome II, Dalloz, éd. 1974, p. 403.

²⁸⁰ Art. 552 de l'AUSCGIE.

281 Arts. 564, 628 de l'AUSCGIE.

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jurisprudence l'assimile à une absence de convocation. Ainsi ont été déclarées nulles les résolutions prises lors d'une assemblée générale extraordinaire à laquelle certains associés n'ont pas participé faute d'avoir été convoqués²⁸². En effet, l'AUSCGIE prévoit d'une manière détaillée et rigoureuse les règles de convocation²⁸³ des assemblées extraordinaires tant en ce qui concerne les délais que les modalités de communication^284. Le non-respect des délais ou des modalités statutaires est un vice majeur. La jurisprudence est d'ailleurs constante à ce propos285.

Au-delà de la convocation, la validité de la décision de modification du capital social suppose également le respect des conditions de quorum et de majorité exigées pour les assemblées générales extraordinaires. Ces règles ont pour objectif de garantir que la décision adoptée reflète la volonté collective des associés. Dans la SA, l'AGE ne peut délibérer valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins la moitié des actions. En conséquence, « l'assemblée générale extraordinaire tenue en violation de l'article 553 de l'AUSCGIE doit être annulée »286.

En outre, la diligence doit également s'étendre à la rédaction et la conservation des documents sociaux relatifs à l'assemblée. Le procès-verbal de l'assemblée générale constitue en effet une pièce essentielle en ce qu'il est le reflet fidèle et précis des débats et décisions. Il constitue une preuve déterminante en cas de contestation ultérieure. De même, les feuilles de présence²⁸⁷ et les éventuels mandats²⁸⁸ revêtent une importance probatoire particulière. Ils attestent de la participation effective des associés ou actionnaires.

Dans les entreprises en difficulté, cette exigence de rigueur procédurale revêt une grande importance. En effet, dans les sociétés à risque limité, l'adoption de la modification du capital

282 CCJA, arrêt n° 034/2008 du 3 juillet. 2008 : B, gérant de la société Burelet Macsyn Technologie cl C-S-D, Ohadata J-09-73.

283 Art 339 de l'AUSCGIE « toute assemblée irrégulièrement convoquée peut être annulée ».

284 Les 3 / 4 du capital social.

285 Voy., CA Corn., Ouagadougou, arrêt n° 030 du 15 mai 2009, Société ATLANTIQUE TELECOM c/ Société PLANOR AFRIQUEP.

286 CA Abidjan, arrêt n° 1121 du 8 août 2003 : La société ASH INTERNATIONAL DISPOSAL et autres c/ ZOKORA Simplice, Ohadata J-04-99.

²⁸⁷ Elles sont indispensables pour prouver le quorum et la participation des associés. Elles doivent donc être dument remplies.

²⁸⁸ Il faudra s'assurer que les mandats de représentation sont valides et conformes aux statuts.

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social doit scrupuleusement respecter le rituel légal car toute mauvaise manoeuvre pourrait fournir une arme à l'associé désespéré pour faire annuler la décision²⁸⁹. Ce qui compromettrait l'objectif de sauvetage poursuivi par l'opération de modification du capital social.

Il en résulte que la décision de modification du capital social doit être prise dans le strict respect des exigences légales et statutaires. Les dirigeants sociaux doivent ainsi veiller à la régularité de la convocation de l'assemblée, à l'information complète des associés ainsi qu'au respect des règles de quorum et de majorité. Cette diligence procédurale constitue une condition essentielle de sécurisation de l'opération et doit aussi prendre en compte les droits des acteurs impliqués.

B- Le respect des mécanismes de protection des droits des acteurs impliqués

Les intérêts des actionnaires et des créanciers sont moins contradictoires qu'ils ne paraissent malgré les différences qui les caractérisent²⁹⁰. Les premiers n'existent pas sans les seconds et vice versa. Ainsi, seule leur protection concurrente constitue le fondement de leur cohabitation fructueuse. Dans le contexte des entreprises en difficulté, un regard particulier doit être accordé aux mécanismes juridiques qui permettent d'assurer une cohabitation « pacifique » des intérêts des acteurs lors de la modification du capital social. C'est l'une des clés de voûte pour prévenir les contentieux relatifs aux opérations sur le capital social d'une entreprise en difficulté. En effet, en raison des conséquences de la modification du capital social sur la répartition du pouvoir au sein de l'entreprise et sur la garantie offerte aux créanciers, elle peut donner lieu à des contestations judiciaires lorsque les droits des parties présentes ne sont pas préservés. Dès lors la prévention des risques de contentieux passe par le respect efficient des mécanismes destinés à protéger les droits des associés, des créanciers et des tiers intéressés.

En premier lieu, la préservation des droits des associés constitue une exigence fondamentale dans la mise en oeuvre des opérations de modification du capital social. Le droit des sociétés de l'OHADA reconnait un ensemble de prérogatives destinées à protéger les droits

289 Nany Elodie MABIKA ITSIEMBOU, L'utilité du capital social : étude de droit français, op.cit., p. 509. 29° Anaclet NZOHABONAYO, « Protection des intérêts des actionnaires et des créanciers de la société anonyme dans la législation burundaise et le droit communautaire OHADA », Revue québecoise de droit international, Vol. 32, n° 2, 2019, pp. 127-145, p. 127. https://id.erudit.org/iderudit/1075172ar, consulté le 8 mars 2026.

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de ceux-ci lors des opérations sur le capital socia1^291. Parmi ces prérogatives, figure en bonne place le droit à l'information suffisante avant toute délibération portant modification du capital social. Aussi, la protection des associés se traduit par l'existence du droit préférentiel de souscription. Ce mécanisme vise à éviter une dilution excessive des droits des associés ou actionnaires en leur offrant la priorité à la souscription du capital social. Ce dispositif garantit la possibilité de participation à l'augmentation du capital social. Par contre des aménagements peuvent être utiles en vue de la réalisation efficace de l'augmentation du capital socia1292.

En outre les créanciers sociaux bénéficient de mécanismes de protection de leur droit eu égard au statut gagiste du capital socia1^293. En effet, les opérations de modification de capital social peuvent porter atteinte à la garantie générale dont disposent les créanciers sur les biens de la société. Dans le cas de la réduction du capital social non motivée par des pertes par exemple, les créanciers peuvent former opposition à l'opération. L'opération de modification du capital social ne peut commencer pendant le délai d'opposition^294. Si la juridiction saisie donne droit à l'opposition, elle ordonne soit le remboursement des créances, soit la constitution de garanties. Suite à l'opposition, la procédure de réduction est immédiatement interrompue jusqu'au remboursement des créances ou jusqu'à la constitution des garanties.

En tout état de cause, la modification du capital social ne doit porter atteinte ni à l'égalité entre les associés ni aux droits des créanciers. À défaut, les oppositions judiciaires pourraient paralyser la perspective de redressement. Pour garantir la réalisation effective de l'opération, d'autres précautions de sécurisation devront être prises en compte.

Paragraphe 2 - Les précautions relatives à la réalisation effective de la modification du capital social

La réalisation de la modification du capital social consiste en la mise en oeuvre des résolutions prises par l'assemblée modificative du capital social. À ce niveau, il est question

291 Il s'agit des mécanismes visant à garantir la participation effective des associés et prévenir toute atteinte à leurs droits patrimoniaux ou politiques.

292 Voy., Infra p. 76.

293 Anaclet NZOHABONAYO, « Protection des intérêts des actionnaires et des créanciers de la société anonyme dans la législation burundaise et le droit communautaire OHADA », Revue québecoise de droit international, op.cit., p.131.

294 Art. 370 de 1'AUSCGIE.

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de l'aboutissement de la réduction et/ou de l'augmentation du capital social adoptée par l'assemblée des associés. Il nous semble utile de nous appesantir sur les conditions de validité de la technique dite « coup d'accordéon » au regard du fait qu'elle est plus usitée dans le cadre de la restructuration des entreprises en difficulté (A). D'autre part, analyser les mesures correctives envisageables en cas d'insuffisance ou d'excès de souscription lors de l'augmentation du capital social (B).

A- Les exigences de validité de la technique dite du « coup d'accordéon »

Le coup d'accordéon consiste en une réduction suivie d'une augmentation du capital social ou vice versa. C'est une technique de restructuration financière qui semble séduisante alors que sa validité peut être juridiquement fragile^295. Certaines conditions dégagées par la jurisprudence devront être respectées pour neutraliser les risques de nullité de cette opération.

En droit comparé français, il est revenu à la jurisprudence²⁹⁶ de fixer les conditions de validité de cette opération. Ces conditions semblent transposables en droit de l'OHADA vu que la réglementation en droit de l'OHADA et celle française appréhendent le coup d'accordéon sous un angle plus ou moins similaire²⁹⁷. La jurisprudence tend à valider l'opération au regard de la plupart des obstacles qui lui sont généralement opposés.

En premier lieu, les engagements d'un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci²⁹⁸. Un auteur exprimait ce principe en disant que « l'associé, sans doute, a consenti à se laisser enchaîner, mais pas au-delà d'un cercle que le contrat de souscription a précisément pour but de tracer ^»299. Or, dans le coup d'accordéon extrême, la violation de ce principe est parfois pointée du doigt sous prétexte que pour rester dans la société, les actionnaires doivent procéder à une nouvelle mise de fonds caractéristique de leurs engagements pécuniaires initialement acceptés³⁰o Cependant, la jurisprudence française a

295 Cf. Kawtar NFISSI, « L'impact de la technique du coup d'accordéon sur les droits des actionnaires », RERJ N°7, 2021, pp. 187-188, revues.imist.ma., consulté le 24 février 2026.

296 Cass. Com., 17 mai 1994, n° 91-21.364; Cass. com., 18 juin 2022, n° 99- 11-999.

297 Franck k. A. JOHNSON, «L'opération de « coup d'accordéon» : Aspect juridique », Flash n° 1, Revue Experts associés, n° 6, décembre 2025, Ohadata D 06-19, p. 3.

²⁹⁸ Art. 72 de l'AUSCGIE.

299 E. Thaller, cité par Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 1159.

300 Ce grief a été évoqué dans l'arrêt Usinor par un certain nombre d'actionnaires minoritaires.

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affirmé qu'en votant l'augmentation du capital social suivie de la réduction à zéro, l'assemblée n'a pas augmenté les engagements des associés mais seulement ouvert aux associés la faculté de rester dans la société³⁰¹ Il faudra alors privilégier dans ce cas une augmentation par création d'actions nouvelles au lieu d'une augmentation du montant nominal des actions ; cette dernière nécessitant l'accord unanime des associés ou actionnaires³⁰²

En deuxième lieu, l'opération ne doit pas avoir pour objectif une exclusion illégitime d'associés mais plutôt celui de la pérennité de l'entreprise. Le coup d'accordéon extrême emporte l'annulation des titres sociaux anciens. Il arrive alors que ceux qui ne souscrivent pas considèrent que l'augmentation aboutit à les exclure de la société³⁰³ Un auteur a observé dans ce sens qu'en portant très haut la barre de souscription, les petits épargnants dirigeants se retrouvent d'une manière ou d'une autre dans une situation inconfortable³⁰⁴ Se prononçant sur cette question, la cour de cassation française a considéré que « la prime d'émission élevée [était] justifiée par la nécessité de reconstitution des capitaux propres après apurement de la perte »³o⁵ Mais il ne faudrait pas commettre l'erreur de penser que les associés minoritaires peuvent être évincés à l'envie sous le prétexte du coup d'accordéon³⁰⁶ D'ailleurs, l'abus de majorité et la fraude sont des causes de nullité de l'opération.

Par ailleurs, le coup d'accordéon est une opération indivisible. La réduction en deçà du capital minimum est purement et simplement interdite si elle n'est pas décidée en même temps que l'augmentation et mise sous condition suspensive³⁰⁷. La même assemblée décide dans une résolution unique à la fois de la réduction et de l'augmentation du capital social. En outre, lorsque les pertes sont supérieures au capital social, la solution pourrait être de procéder à un double coup d'accordéon³⁰⁸. C'est le cas par exemple lorsque la réduction du capital à zéro ne suffit pas pour apurer la totalité des pertes, ces dernières excédant le capital social.

3°1 Cass. Corn., 17 mai 1994. N^° 91-21.364.

302 Arts. 359, 562 de l'AUSCGIE.

303 Il s'agit généralement pour bon nombre d'entre eux, des associés minoritaires.

3°4 Y. Reinhard cité par Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 1160.

³" Cass. corn., 10 oct. 2000, n° 98-10.236, F-D, Demenois cl SA Société des entreprises Demenois et compagnie,

cité par Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., 1160.

306 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p.1162.

30' Art. 368 de l'AUSCGIE.

308 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 1153.

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En somme, le coup d'accordéon n'est pas illicite dès lors qu'il est justifié par l'intérêt de la société et que les actionnaires ou associés antérieurs à l'opération se voient reconnaître le droit préférentiel de souscription à l'augmentation du capital socia1³⁰⁹ En plus des précautions visant à neutraliser les risques de nullités et d'opposition à la modification du capital social, il y a lieu d'envisager des mesures correctives pour les éventuelles insuffisances ou excès de souscription lors de l'augmentation du capital social.

B- Les mesures correctives en cas d'insuffisance ou d'excès de souscription

Dans le cadre d'une opération d'augmentation du capital social envisagée comme un instrument de traitement des difficultés, l'objectif recherché est la mobilisation de nouveaux apports permettant de renforcer les fonds propres de la société. Dans ce cadre, il peut arriver qu'il y ait une correspondance parfaite entre l'offre de souscription et la demande de souscription"⁾. C'est d'ailleurs la situation idéale. Toutefois l'opération peut se solder par une inadéquation entre les titres émis et les demandes de souscription. On assiste soit à une surabondance, soit à une insuffisance des souscriptions.

En premier lieu, l'hypothèse d'une surabondance apparaît lorsque la demande de souscription dépasse le nombre de titres émis lors de l'augmentation du capital social. Une telle situation oblige soit à réduire les souscriptions soit à étendre l'augmentation³¹¹ D'une part, les souscriptions doivent être ajustées pour respecter le plafond fixé par la décision d'émission. À cet égard, il faut distinguer les souscriptions à titre réductible et à titre irréductible. Les premières correspondent aux souscriptions effectuées par les associés dans l'exercice de leur droit préférentiel de souscription et ne peuvent être réduites. Les souscriptions à titre irréductible, en revanche, peuvent faire l'objet d'une réduction afin de rétablir l'équilibre entre l'offre et la demande. En outre, l'assemblée peut également décider, lorsque les statuts ou la décision d'émission l'autorisent, d'augmenter le montant de l'augmentation prévu initialement afin d'absorber l'excédent. Même si cette hypothèse semble improbable pour une entreprise en

309 Mbaye Ndiaye MAYATTA, « La notion de capital social », s.d. Paul-Gérard POUGOUÉ, Encyclopédie du droit OHADA, Lamy, 2011, p. 488.

310 Tel sera le cas par exemple si les associés exercent tous leur droit préférentiel de souscription et souscrivent à hauteur desdits droits.

311 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 423.

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difficulté, il est préférable de prendre le soin de prévoir une clause dans ce sens afin de tirer profit d'un éventuel intérêt inattendu manifesté par les investisseurs.

L'hypothèse la plus préoccupante et probable dans le contexte d'une entreprise en difficulté, demeure celle de l'insuffisance de souscription. C'est la situation où les souscriptions n'ont pas absorbé la totalité de l'augmentation. Dans ce cas, plusieurs possibilités sont offertes au débiteur pour éviter l'échec de l'opération^312. Le montant de l'augmentation peut être en effet limité au montant des souscriptions réalisées. Une fois le délai de souscription expiré, si le capital social n'est pas intégralement souscrit, les organes compétents selon les cas peuvent décider de ramener le montant prévu pour l'augmentation au montant souscrit. Toutefois, le montant des souscriptions effectuées doit atteindre au moins 75% du montant prévu ; la clause de limitation doit être expressément prévue par l'assemblée lors de l'émission. Dans ce cas, une fois le délai expiré, l'organe compétent peut constater la réalisation de l'augmentation à concurrence des souscriptions effectivement obtenues³¹³. D'autre part, le montant du capital non souscrit peut être réparti librement par l'organe compétent sauf clause contraire prévue dans la décision d'émission. Aussi, l'assemblée peut prévoir que les titres non souscrits soient offerts au public³¹⁴ Une telle alternative peut s'avérer utile, encore faut-il qu'il s'agisse d'une SA remplissant les conditions prévues³¹⁵

Ces marges de manoeuvre peuvent être utilisées de manière astucieuse pour sécuriser la réalisation de la modification du capital social envisagée dans la perspective du traitement des difficultés des entreprises³¹⁶. Leur efficacité repose toutefois sur une anticipation lors de la décision d'émission. Il appartient donc à l'AGE de prévoir dès l'origine les différentes modalités susceptibles d'être mises en oeuvre surtout pour parer à un éventuel échec de l'augmentation du capital social. D'ailleurs, la mise en oeuvre de la modification du capital social requiert un conditionnement stratégique dans les entreprises en difficulté.

312 Art 579 de 1'AUSCGIE.

313 Art 562 de 1'AUSCGIE.

314 Art. 580 de 1'AUSCGIE.

315 Cette technique est réservée aux SA.

316 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 431.

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Section 2 : Le conditionnement stratégique de la modification du capital social

Rarement on verra des investisseurs prendre le risque d'injecter des capitaux dans une affaire menacée de faillite. Cela est aussi vrai dans le cas d'une entreprise en difficulté, les personnes étrangères à celle-ci ne sont pas enclines à faire des apports en capital lorsqu'elle est en difficulté³¹⁷. Mais les modalités de réalisation de la modification du capital social peuvent déterminer les acteurs à participer. L'assemblée statuant sur la modification du capital social doit définir les contours de l'opération. Dans ce sens, des aménagements sont nécessaires pour le financement interne (paragraphe 1) et pour le financement externe (paragraphe 2).

Paragraphe 1 - L'aménagement pour un financement interne opportun

Au sens strict, l'augmentation du capital social est la décision prise par la société d'augmenter le montant de son capital, pouvant se limiter à une décision d'assemblée, et se prolonger par une décision d'organe de gestion. Cette décision vaut consentement de la société à l'émission de ses titres de capital selon les conditions exprimées³¹⁸. La situation d'une entreprise connaissant des difficultés financières impose souvent certains sacrifices. C'est le cas de la modification du capital social comme mécanisme de sauvetage de l'entreprise en difficulté. Dans ce cas particulier, il revient à l'assemblée des associés de mettre en place un certain nombre de garde-fous qui permettent de tirer les avantages de l'opération. Ainsi, il serait opportun de prévoir la souscription suivie de la libération intégrale des apports (A) tout en offrant des garanties de souscription par l'aménagement du droit préférentiel de souscription (B).

A- La souscription suivie de la libération intégrale des apports

Dans le cadre de l'augmentation du capital social, la société émet des titres sociaux en contrepartie d'apports. La souscription est l'acte par lequel les associés ou des tiers s'engagent à apporter à la société une somme d'argent contre remise par cette société d'un certain nombre de ses titres de capital à émettre^319. La libération signifie en droit « délivrance d'une obligation,

317 Eric NLINYA NGUIMO, « La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA », op.cit., p. 13.

318 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 409.

319 Ibid.

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d'une dette »³²⁰ et correspond au paiement par l'apporteur de l'apport promis à la société lors de l'augmentation^321. Contrairement aux apports en nature^322, le législateur de l'OHADA prévoit une libération partielle et échelonnée dans le temps pour les apports en numéraire³²³ Cependant, dans le cadre particulier de l'augmentation du capital social de l'entreprise en difficulté, il serait opportun d'établir que « les participants à l'opération, libèrent intégralement les titres sociaux dès leur souscription ^»324. La libération immédiate et intégrale dans ce cas, serait donc une condition sine qua non de la souscription. La libération intégrale suppose que les fonds souscrits sont effectivement versés dans leur totalité par les souscripteurs³²⁵

L'idée d'une libération intégrale dès la souscription lors de l'augmentation du capital social n'est pas expressément prévue par l'AUSCGIE^326. Cet acte fait plutôt référence à une libération intégrale lors de la constitution de la société³²⁷. Cependant, certaines dispositions nous convainquent de l'admission d'une telle condition lors de l'augmentation du capital social. L'article 568 de l'AUSCGIE est assez indicateur sur ce point. Il en ressort que la réalisation de l'augmentation du capital social peut s'effectuer « en une ou plusieurs fois »328. Ainsi le législateur accorde une marge de manoeuvre aux organes compétents quant à la détermination des conditions de réalisation de l'augmentation du capital social, ce qui ouvre la voie à la libération intégrale comme une modalité utile pour une entreprise en difficulté³²⁹.

Nul doute que la libération intégrale des apports dès la souscription est ce qui convient le mieux à une entreprise en difficulté, qui souhaite réaliser une augmentation de capital social, notamment dans le cadre d'un coup d'accordéon. Outre le fait que l'entreprise a besoin

32° Dictionnaire le Robert, Voy., « libération », sens n° 2.

321 Cf. Dictionnaire encyclopédique, Grand Usuel Larousse, Paris, Vol. 3, 1997, Voy., « libération » ; Voy., dans ce sens Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 434.

322 Les apports en nature doivent être intégralement libérés dès la souscription.

323 Art. 311-1 de l'AUSCGIE pour les SARL ; arts. 389, 604 de l'AUSCGIE pour les SA.

324 Éric NLINYA NGUIMO, « La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA », Ohadata D-23-16, p. 7.

325 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 235.

326 Éric NLINYA NGUIMO affirme dans ce sens que : « L'idée de libération totale dès la souscription se trouve en germe dans l'article 41 alinéa 2 de l'AUSCGIE ».

327 Art. 41 aliéna 2 de l'AUSCGIE.

328 Art. 568 de l'AUSCGIE.

329 Eric NLINYA NGUIMO, « La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA », op.cit., p. 8.

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urgemment de ces fonds, il faut éviter les souscriptions sans versement de fonds. Dans l'absolu, une société en difficulté a intérêt à recevoir immédiatement et intégralement les apports qui lui sont promis³³o La souscription à l'augmentation du capital social par les associés peut être garantie par certaines opérations sur le droit préférentiel de souscription.

B- Les opérations relatives au droit préférentiel de souscription

Toute augmentation du capital social ouvre aux actionnaires, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit préférentiel de souscription³³¹ Il s'agit d'un droit de préférence à la souscription d'actions nouvelles dénommé « droit de souscription à titre irréductible ». C'est-à-dire que chaque associé peut dans la limite maximale de son portefeuille d'actions souscrire de nouvelles actions^332. En principe le droit préférentiel de souscription appartient à tout actionnaire et a de ce fait une fonction égalitaire. Cependant, la loi prévoit la possibilité de la suppression^333, de la cession³³⁴ ou de la renonciation³³⁵ au droit préférentiel de souscription.

Dans les entreprises en difficulté, les opérations avec maintien du droit préférentiel de souscription sont susceptibles de garantir la souscription à l'augmentation du capital social par les actionnaires. Le maintien du droit préférentiel de souscription doit donc constituer un principe directeur de l'augmentation du capital social dans les sociétés défaillantes³³⁶. En effet, la souscription à titre irréductible offrirait de grandes chances de mobilisation des fonds auprès des actionnaires³³⁷. Ceux-ci ayant la possibilité d'apporter une contribution financière proportionnelle à leur participation dans le capital social, surtout que leur participation massive est presque garantie dans cette situation³³⁸. En outre, l'un des avantages du maintien du droit

33° Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 435.

331 Art. 573 de l'AUSCGIE.

332 Ndiaw DIOUF, Roger MASAMBA MAKELA Paul-Gérard POUGOUÉ, Filiga Michel SAWADOGO, et alii., op.cit., commentaire sous art. 573 de l'AUSCGIE.

333 Art. 586 de l'AUSCGIE.

334 Les actionnaires ne sont pas tenus de souscrire à l'augmentation du capital social. Ils peuvent céder leur droit de souscription à titre irréductible. Voy., art. 574 de l'AUSCGIE.

335 Voy., art 593 de l'AUSCGIE.

336 Eric NLINYA NGUIMO, « La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA », op.cit.,p 11.

337 Ibid.

338 Le lien affectif et capitalistique étant des arguments en faveur de la stimulation de cette action. Cf. Thierry FAVARIO, cité par Éric NLINYA NGUIMO, «La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA », op. cit., p 11.

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préférentiel de souscription est qu'il assure l'égalité entre les actionnaires et par conséquent limite le contentieux relatif à une supposée volonté d'exclure tel ou tel actionnaire³³⁹ Le maintien de cette prérogative est donc essentiel dans le processus d'augmentation du capital social d'une entreprise en difficulté. D'ailleurs la suppression du droit préférentiel de souscription ne serait pas opportune puisqu'il convient d'offrir aux actionnaires toutes les conditions favorables à la souscription des nouveaux titres émis par la société³⁴o

Par ailleurs, si un actionnaire ne souhaite pas s'engager davantage ou ne dispose pas de fonds pour souscrire à l'augmentation, il est recommandé d'envisager la cession à titre gratuit du droit préférentiel de souscription de l'actionnaire passif. En effet, l'AUSCGIE prévoit la possibilité d'attribution d'actions à titre réductible des actions nouvelles qui n'auraient pas été souscrites³⁴¹ Un tel mécanisme permet aux actionnaires qui ont la volonté de voler au secours de la société en difficulté d'acquérir un nombre d'actions supérieur à celui qu'ils pouvaient souscrire à titre irréductible. Cela pallie les aléas relatifs à l'inertie de certains actionnaires face à l'augmentation du capital social de l'entreprise en difficulté. En outre, la cession à titre gratuit vise à encourager les actionnaires proactifs à apporter, selon leurs capacités, les ressources financières dont a besoin l'entreprise en difficulté^342. L'intérêt supérieur de la société doit primer sur les intérêts égoïstes des associés. L'entreprise en difficulté a plus besoin des fonds qu'un actionnaire passif devant l'augmentation du capital social. En acceptant de céder son droit préférentiel de souscription, celui-ci permet aux actionnaires proactifs de sauver l'entreprise et par ricochet l'intérêt de tous les actionnaires³⁴³ Par ailleurs, pour un financement externe opportun, des aménagements sont également nécessaires.

Paragraphe 2 - Les aménagements en faveur d'un financement externe opportun

Pour réaliser l'augmentation du capital social d'une société en difficulté, une exploitation efficiente des règles juridiques peut stimuler la participation active à l'opération. Il peut s'agir

339 J.L MERCIER et L. FOPF cité par Eric NLINYA NGUIMO, « La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA », op.cit., p. 12.

340 Éric NLINYA NGUIMO, « La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA », op.cit., p. 12.

341 Arts. 575, 576 de l'AUSCGIE.

342 Eric NLINYA NGUIMO, « La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA », op.cit., p. 12.

343 Éric NLINYA NGUIMO, « La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA », op.cit., p. 12.

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d'aménagements relatifs aux modalités de souscriptions (A) et à l'admission des créanciers au capital social (B).

A- Les aménagements relatifs aux souscriptions

Les aménagements que l'entreprise débitrice pourrait concéder aux nouveaux souscripteurs sont déterminants pour l'optimisation de l'augmentation du capital social dans les entreprises en difficulté. Dans ce sens elle pourrait décider d'émettre certains titres sociaux qui confèrent des droits particuliers aux nouveaux souscripteurs tout en assurant la libération effective des apports.

Très souvent, la société en situation financière difficile est amenée à créer des actions de préférence pour attirer de nouveaux investisseurs lors de l'augmentation du capital social³⁴⁴ Les actions de préférence sont des actions ayant des caractéristiques particulières prévus par les statuts³⁴⁵ Elles peuvent être assorties de droits particuliers de toute nature. La nature des droits n'est pas imposée, ce qui laisse une grande liberté aux actionnaires dans leurs définitions³⁴⁶. Il peut s'agir de prérogatives lors de l'amortissement du capital social, du remboursement du surplus de la liquidation, du rachat d'actions, du partage des réserves, de l'exercice du droit de vote, de l'accès à l'information au sein de la société³⁴⁷. Ainsi la société en difficulté peut prévoir des actions à droit de vote double au profit des nouveaux souscripteurs³⁴⁸. Ce mécanisme confère aux nouveaux souscripteurs un pouvoir considérable leur permettant de participer activement à la conduite des affaires de la société.

S'il y a lieu de réaffirmer l'importance d'une libération intégrale dès la souscription, il convient néanmoins de prévoir des conditions assurant à la fois une libération effective et moins contraignantes pour les nouveaux investisseurs³⁴⁹. Dans ce sens, la libération partielle des

344 Eric NLINYA NGUIMO, « La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA », op.cit., p.14.

345 Ces droits sont défmis dans le respect des arts. 543, 623, 751 de l'AUSCGIE.

346 Ndiaw DIOUF Roger MASAMBA MAKELA, Paul-Gérard POUGOUÉ, Filiga Michel SAWADOGO, et alii., op.cit., commentaire sous art.778-1 de l'AUSCGIE.

'^l'Adrienne Yangue Belibi «L'égalité entre catégories d'associés en droit OHADA» Mémoire Online, Droit et Sciences Politiques, Droit des Affaires, Université Yaoundé 2 Sao, 2019, Voy., «Les prérogatives rattachables aux actions de préférence ».

348 Art. 778-1 de l'AUSCGIE.

349 La condition de libération intégrale est beaucoup plus efficace à l'égard des associés ou actionnaires dans la mesure où ceux-ci ont en quelque sorte un devoir de sacrifice pour sauver l'entreprise. A l'égard des nouveaux investisseurs un assouplissement sera mieux indiqué pour les attirer.

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apports peut être admise conformément aux dispositions de l'AUSCGIE³⁵o Ainsi ceux-ci pourront mettre à la disposition de la société, une fraction des titres sociaux souscrits qui seront utiles à la recapitalisation de l'entreprise en difficulté³⁵¹ De plus, les sommes restantes non versées constituent une créance pour la société, et pourraient être réclamées ultérieurement.

La libération partielle des sommes objets de la souscription implique un versement échelonné dans le temps^352. Dans ce cas, il y a lieu de mettre en place une stratégie de recouvrement pour que la libération du reliquat intervienne à brefs délais³⁵³. Il peut s'agir par exemple des appels de fonds réguliers entrepris par les organes sociaux³⁵⁴ De telles mesures de recouvrement sont susceptibles de produire des effets satisfaisants en vertu de l'acquisition de la qualité d'associés par les nouveaux apporteurs. En effet, vu que ceux-ci ont déjà placé un investissement dans la société qu'ils ne voudraient pas perdre, ils seront plus en mesure de s'exécuter compte tenu des exigences de sauvetage de l'entreprise. C'est le lieu également de conditionner l'entrée des créanciers dans la société pour tirer le meilleur profit de l'opération.

B- Les modalités d'admission des créanciers dans le capital social

L'un des moyens accordés par le législateur au débiteur et aux créanciers de parvenir au redressement de la société est l'admission des créanciers dans le capital socia1³⁵⁵ C'est une solution qui ne peut intervenir que de manière conventionnelle³⁵⁶ Elle s'effectue par le mécanisme de la conversion des créances en titres de capital et la libération des apports par le jeu de la compensation à l'occasion de l'augmentation du capital social.

350 Les apports en numéraire doivent être libérés de la moitié au moins de leur valeur nominale pour les SARL et au quart au moins pour les SA, Voy., arts. 311-1, 389, 604 de l'AUSCGIE.

351 Éric NLINYA NGUIMO, « La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA », op.cit., p. 15.

352 Les délais légaux sont les mêmes que lors de la constitution de la société. La loi prévoit deux ans pour les SARL et trois ans pour les SA. Voy., arts. 311-1, 389, 604 de l'AUSCGIE.

353 Idéalement dans des délais plus courts que les délais légaux.

354 Éric NLINYA NGUIMO, « La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA », op.cit., p. 16.

355 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de 1 'OHADA, comparaisons avec le droit français, op. cit., p. 383.

356 La compensation s'opère entre des obligations réciproques, fongibles, certaines, liquides, exigibles et disponibles. Cf. Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op. cit., p. 459.

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Pour que la libération par compensation soit valable, les conditions de la compensation doivent être réunies à la date de la réalisation³⁵⁷. La créance doit par conséquent être certaine, liquide et exigible^358. Cette mesure est généralement négociée dans le cadre des procédures préventives ou curatives pour éviter la liquidation³⁵⁹

Ce mécanisme dépend de la volonté des parties qui doivent librement manifester leur accord sans que cela puisse nuire à leurs intérêts réciproques. L'assemblée des associés ayant décidé de la modification du capital social doit admettre cette possibilité tout comme les créanciers doivent consentir à devenir associés. Ainsi, en cas de conversion de créances proposée dans le projet de concordat, le syndic doit obligatoirement recueillir par écrit l'accord individuel de chaque créancier dont la créance est admise. En outre, « ces créances font l'objet d'un arrêté des comptes établi, selon le cas, par le conseil d'administration ou l'administrateur général et certifié exact par le commissaire aux comptes »³⁶o Le commissaire aux comptes réalise donc les contrôles nécessaires sur les créances quant à leur existence, leur montant, leur liquidité, leur certitude, leur exigibilité afin d'éviter les éventuels détournements³⁶¹ La compensation est en outre constatée par déclaration notariée^362. Dans le cadre des procédures collectives, l'engagement de souscription pris par les créanciers est subordonné dans son exécution à l'homologation du concordat par le tribunal³⁶³

Il peut arriver qu'une compensation de créance soit nécessaire pour permettre la réalisation de l'augmentation du capital social en vue du sauvetage, alors que la créance n'est pas encore exigible. Dans ce cas, il est encore possible de lever cet obstacle. La solution consiste à apporter en nature la créance³⁶⁴ Ce mécanisme implique la mise en oeuvre d'une procédure d'évaluation par un commissaire aux apports³⁶⁵ Techniquement, la société renonce

357 Art 44 de l'AUSCGIE.

358 Art. 44 de l'AUSCGIE. Les caractéristiques de la créance impliquent que son existence ne doit pas être contestable, que son montant doit être déterminé de façon précise et que la dette doit être arrivée à son terme.

359 Éric NLINYA NGUIMO, « La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA », op.cit., p. 16.

36o Art 611 de l'AUSCGIE.

361 Ndiaw DIOUF, Roger MASAMBA MAKELA Paul-Gérard POUGOUÉ Filiga Michel SAWADOGO, et alii., op.cit., commentaire sous art. 611 de l'AUSCGIE.

362 Art 614 de l'AUSCGIE.

363 Art 119-2 de l'AUPC.

364 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, op.cit., p. 461.

365 Art. 363 de l'AUSCGIE pour la SARL.

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au bénéfice du terme afm de précipiter l'exigibilité pour permettre la réalisation de la compensation³⁶⁶.

[...] »368

La libération par compensation est en principe l'apanage des sociétés par actions, notamment les SA³⁶⁷. Cependant, dans les autres sociétés, pour la libération des parts sociales, l'AUSCGIE reste muet. Mais rien ne permet de déduire du silence de la loi, une interdiction de libérer par compensation les parts sociales souscrites en numéraire. D'ailleurs, la jurisprudence française qui peut bien être reprise par les juges de l'OHADA tranchait déjà que « rien ne s'oppose à ce que la valeur des parts sociales souscrites soit réglée par compensation avec la créance du souscripteur sur la SARL

366 Renaud MORTIER, Opérations sur capital social, Ibid.

367 Ce mécanisme est prévu dans les dispositions spécifiques aux SA contrairement à celles relatives aux SARL.

368 Cass. Com., 7 février 1972, 69-11.500 : Bulletin des arrêts n° 47, p. 44.

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CONCLUSION TITRE II

La seconde partie de cette étude met en lumière les contraintes et risques liés à la mise en oeuvre de la modification du capital social dans les entreprises en difficulté, ainsi que l'ingénierie juridique susceptible d'être mobilisée.

La modification du capital social se heurte à la souveraineté des associés dont le pouvoir décisionnel en assemblée extraordinaire peut bloquer son adoption et paralyser une restructuration vitale. De plus, le droit OHADA présente une faible intégration de la modification du capital social dans le dispositif des procédures collectives, laissant subsister une incertitude sur le régime de reconstitution des capitaux propres en redressement judiciaire et sur la technique du « coup d'accordéon ».

Aussi l'opération présente des aléas et des risques pour les acteurs. En effet, elle peut entrainer une dilution massive des droits financiers et politiques des associés historiques. Elle expose également les créanciers convertis en actionnaires à la perte de leur privilège de créanciers. Elle fait aussi peser le risque de prises de contrôle impromptues par des investisseurs tiers ainsi que des exclusions catégorielles.

Ces contraintes de mise en oeuvre de la modification du capital social dans les entreprises en difficulté imposent une ingéniosité juridique pour assurer son effectivité et son efficacité pour le traitement des difficultés. Dans ce sens, l'opération requiert une sécurisation juridique préalable, d'abord pour créer un environnement social favorable à la prise de décision et ensuite, pour éviter les éventuelles nullités et l'échec de l'opération. En outre, un conditionnement stratégique est nécessaire notamment par l'usage d'actions de préférence ou d'aménagement relatif au droit préférentiel de souscription. En effet, c'est à l'assemblée des associés qu'il revient d'aménager les modalités de la modification du capital social en vue de stimuler l'apport d'argent frais tout en protégeant les intérêts en présence.

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CONCLUSION GÉNÉRALE

Le recours à la modification du capital social dans le cadre du traitement des difficultés d'entreprises révèle une réalité double. En effet, si elle peut participer à résorber les difficultés d'entreprises, son efficacité se heurte à la complexité de sa mise en oeuvre dans le contexte de crise.

L'objectif de ce travail était d'analyser la capacité de la modification du capital social à constituer un instrument de traitement des difficultés des entreprises. À l'issue de cette réflexion, il ressort que les opérations sur le capital social peuvent, dans une certaine mesure, soutenir la perspective du traitement tant préventif que curatif des difficultés d'entreprises.

D'une part, dans le cadre de la prévention des difficultés des entreprises, le législateur de l'OHADA a consacré la modification du capital social comme un mécanisme de maintien de la continuité d'exploitation de la société. L'obligation de reconstitution des capitaux propres pouvant être réalisée par la réduction ou l'augmentation du capital social, témoigne de cette volonté de prévenir les difficultés. Ces opérations permettent en effet l'assainissement de la situation financière ainsi que la recapitalisation de la société. La réduction du capital social joue un rôle d'apurement des pertes lorsque le déficit est considérable. Quant à l'augmentation du capital social, elle pallie l'insuffisance de fonds propres, contribuant ainsi à prévenir la cessation des paiements.

D'autre part, dans le cadre du traitement curatif des difficultés d'entreprises, la modification du capital social, apparait comme un outil pertinent. Intégrée dans le projet de concordat de redressement, elle peut favoriser la mobilisation des acteurs autour du redressement de l'entreprise débitrice, le financement de celle-ci et le renforcement de la crédibilité du projet de concordat. À ce titre, elle constitue une mesure déterminante dans l'appréciation de la viabilité de l'entreprise, et peut influencer favorablement la décision d'homologation par le juge. Cela se justifie dans la mesure où « les entreprises en procédure

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collective ont dans la plupart des cas non seulement perdu la totalité de leur capital social mais souffrent en outre d'une insuffisance d'actifs très importante »³⁶⁹.

Cependant, des contraintes pourraient entraver la modification du capital social dans les entreprises en difficulté. D'abord, elles sont liées au régime juridique de l'opération proprement dite. Il en résulte une incertitude quant à son adoption eu égard aux risques de blocage. Par ailleurs, on relève une insuffisante articulation entre les règles de la modification du capital social et le dispositif juridique des procédures collectives en droit de l'OHADA, limitant le recours efficace à l'opération. En outre, les éventuels effets de la modification du capital social sur les droits des acteurs impliqués et la structure actionnariale de l'entreprise, sont autant de facteurs susceptibles de faire obstacle à la réalisation de l'opération et limiter son efficacité dans le sauvetage de l'entreprise en difficulté.

Dès lors, l'efficacité de la modification du capital social dans les entreprises en difficulté est conditionnée par une application prudente et efficiente des dispositions y relatives. Celle-ci suppose une sécurisation juridique préalable de l'adoption de la décision et un conditionnement adapté des modalités de mise en oeuvre de la modification du capital social.

La modification du capital social est une opération dont la mise en oeuvre dans les entreprises en difficulté appelle une application combinée des règles prévues par l'AUSCGIE et l'AUPC, notamment dans le cadre des procédures collectives. Cette étude démontre clairement qu'elle est en mesure de constituer un instrument pertinent de traitement des difficultés des entreprises. Toutefois son efficacité est conditionnée par la capacité des acteurs à maitriser les mécanismes juridiques et à les intégrer dans une approche globale de restructuration de l'entreprise en difficulté. Si la modification du capital social peut contribuer au sauvetage de l'entreprise en difficulté, encore faut-il qu'elle soit mise en oeuvre avec précaution. À défaut, elle risque de devenir un facteur aggravant les difficultés qu'elle est censée résoudre.

369 Désiré AHOUA, Le nouveau droit de la restructuration des sociétés commerciales des pays de l'OHADA, comparaisons avec le droit français, op.cit., p. 304.

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DOCTRINE

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· NLINYA NGUIMO Eric, « La réalisation de l'augmentation du capital social d'une société en difficulté en droit OHADA », Ohadata D 23-16, 19 pages,

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JURISPRUDENCE

I- JURISPRUDENCE NATIONALE

· CA Bobo-Dioulasso, chambre commerciale, arrêt n°014/08 du 12 novembre 2008, KABORE John Boureima, SIABY François, et KABORE Aimé c/ Henry DECKERS et Sté Belcot Société Générale Burkina.

· CA Ouagadougou, Chambre commerciale, Arrêt n°030 du 15 mai 2009, Société ATLANTIQUE TELECOM c/ Société PLANOR, Ohadata J-10-213.

88

II- JURISPRUDENCE ÉTRANGÈRE

· Cass. Com., n° 69-11.500 du 7 février 1972, Bulletin des arrêts n° 47, p. 44.

· Cass. com., 10 oct. 2000, Demenois c/ Ste des entreprises Demenois et Cie (SEDEC).

· Cass. com. 18 juin 2002, Assoc. Adam et a. c/ SA.

· Tribunal Régional Hors Classe de Dakar, jugement n°217 du 4 février 2003, Société GPL DAKAR FRAIS, Ohadata J-03-181.

· CA Abidjan, arrêt n^°1121 du 8 août 2003, La société ASH INTERNATIONAL DISPOSAL et autres c/ ZOKORA Simplice, Ohadata J-04-99

· CCJA, arrêt n°023/2006 du 16 novembre 2006, Société Africaine de Crédit Automobile (SAFCA) et Société Africaine de Crédit-Bail (SAFBAIL) c/ Société Air Continental.

· CCJA, arrêt n°034/2008 du 3 juillet 2008, B, gérant de la société Burelet Macsyn Technologie c/ C-S-D, Ohadata J-09-73.

· Cass. Com., Juillet 2008, n°07-20.643. Sté ITM Entr. c/ Kerris.

· CA Paris, 5e et 9^e Ch., 3 février 2011, n°010/1051, Levy c/ SAS Private Outlet.

· Cass. Com., 10 mai 2011, n°10.18.749, SAS Geneviève Lethu c/ Sté FV.

· CA du littoral, arrêt n°040 du 16 mars 2012, ETS BUT c/ MOULINS D'AFRIQUE, Ohadata J-14-14.

· Cass. Com., n° 99- 11-999 du 18 juin 2022.

LÉGISLATION

· Acte uniforme révisé relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d'intérêt économique, adopté le 30 janvier 2014, Journal Officiel de l'OHADA, n° spécial, 4 février 2014.

· Acte uniforme révisé portant organisation des procédures collectives d'apurement du passif, adopté le 10 septembre 2015, Journal Officiel de l'OHADA, n° spécial, 25 septembre 2015.

· Code de commerce français.

· Ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives, Journal Officiel de la République Française (JORF), 14 mars 2014.

89

TABLE DES MATIÈRES

AVERTISSEMENT I

DÉDICACE H

REMERCIEMENTS HI

LISTE DES SIGLES ET ABRÉVIATIONS IV

SOMMAIRE VI

INTRODUCTION GÉNÉRALE 1

TITRE I : UNE OPÉRATION OPPORTUNE POUR LE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS

DES ENTREPRISES 9

CHAPITRE I : LA MODIFICATION DU CAPITAL SOCIAL POUR LE TRAITEMENT PRÉVENTIF

DES DIFFICULTÉS D'ENTREPRISES 10

Section 1: La réduction du capital social pour le traitement préventif des difficultés

d'entreprises 11

Paragraphe 1 - L'apurement des pertes de l'entreprise en difficulté 11

A- La préservation de la continuité juridique de l'entreprise 11

B- L'ajustement du capital social à la réalité financière de l'entreprise 13

Paragraphe 2 - La restauration des capacités de l'entreprise en difficulté 15

A- L'anticipation de la contribution des associés aux pertes sociales 15

B- La restauration des capacités distributives de l'entreprise 17

Section 2 : L'augmentation du capital social pour le traitement préventif des difficultés

d'entreprises 19

Paragraphe 1 - Une mesure de reconstitution des capitaux propres 19

A- La régularisation de la société 19

B- La résolution de l'insuffisance de fonds propres 21

Paragraphe 2 - Une mesure utile dans les procédures de traitement préventif des

difficultés d'entreprises 22

A- L'augmentation du capital social dans la procédure de conciliation 23

90

8- La modification du capital social dans le règlement préventif 25

CHAPITRE II : LA MODIFICATION DU CAPITAL SOCIAL POUR LE TRAITEMENT CURATIF

DES DIFFICULTÉS D'ENTREPRISES 27

Section 1: La mobilisation des investisseurs pour le redressement 27

Paragraphe 1- La mobilisation des acteurs internes de l'entreprise 28

A- L'incitation à la participation des associés à l'investissement dans l'entreprise en

difficulté 28

8- La solidification financière par l'autofinancement 30

Paragraphe 2 - La mobilisation des investisseurs externes pour le sauvetage de

l'entreprise 31

A- L'attractivité de potentiels investisseurs 31

8- La mobilisation des créanciers pour le sauvetage de l'entreprise 32

Section 2 : La modification du capital social en faveur de l'ouverture de la procédure

de redressement judiciaire 35

Paragraphe 1- La crédibilisation du projet de concordat par l'intégration d'une

modification du capital social 35

A- La consolidation de la viabilité de l'entreprise en difficulté 35

8- Le règlement du passif de l'entreprise en difficulté 37

Paragraphe 2 - L'appréciation du projet de concordat intégrant une modification de

capital social par le juge 38

A- La modification du capital social comme garantie d'exécution du projet de

redressement 38

8- L'homologation du projet de concordat intégrant une modification du capital

social 40

CONCLUSION TITRE I 43

TITRE H : UNE OPÉRATION COMPLEXE DANS LE TRAITEMENT DES DIFFICULTÉS

DES ENTREPRISES 44

CHAPITRE I : LA DIFFICULTÉ DE MISE EN OEUVRE DES OPÉRATIONS SUR LE CAPITAL

SOCIAL DANS LES ENTREPRISES EN DIFFICULTÉ 45

91

Section 1: Les contraintes liées au régime juridique de la modification du capital social

45

Paragraphe 1 - Les risques de blocages de l'adoption de la modification du capital

social 46

A- Le risque de blocage lié au pouvoir des associés minoritaires 46

8- Le risque de blocage lié à la souveraineté du pouvoir décisionnel des associés 48

Paragraphe 2 - Une faible intégration du dispositif des opérations sur le capital dans

les règles des procédures collectives 50

A- L'insuffisante articulation des règles de modification du capital social dans les

procédures collectives 50

8- Le rôle restrictif accordé à la modification du capital social dans les procédures

collectives 53

Section 2 : Les effets dissuasifs de la modification du capital social dans les entreprises

en difficulté 55

Paragraphe 1- La modification de la consistance des droits des acteurs 55

A- La dilution des droits des acteurs internes 55

8- L'influence sur les droits des nouveaux apporteurs en capital 57

Paragraphe 2 - Les incidences sur la structure actionnariale de l'entreprise 59

A- Le risque de changement du pouvoir de contrôle de l'entreprise 59

8- Les risques d'exclusion catégorielle 60

CHAPITRE II : LA NÉCESSITÉ D'UNE INGÉNIERIE JURIDIQUE DANS LA MISE EN OEUVRE

DES OPÉRATIONS SUR LE CAPITAL SOCIAL 63

Section 1: La sécurisation juridique préalable de l'opération 63

Paragraphe 1- Les exigences de diligence dans l'adoption de la modification du capital

social 64

A- La diligence requise dans l'organisation et la tenue de l'assemblée générale

extraordinaire 64

8- Le respect des mécanismes de protection des droits des acteurs impliqués 66

92

Paragraphe 2 - Les précautions relatives à la réalisation effective de la modification du

capital social 67

A- Les exigences de validité de la technique dite du « coup d'accordéon » 68

B- Les mesures correctives en cas d'insuffisance ou d'excès de souscription 70

Section 2 : Le conditionnement stratégique de la modification du capital social 72

Paragraphe 1 - L'aménagement pour un financement interne opportun 72

A- La souscription suivie de la libération intégrale des apports 72

B- Les opérations relatives au droit préférentiel de souscription 74

Paragraphe 2 - Les aménagements en faveur d'un financement externe opportun 75

A- Les aménagements relatifs aux souscriptions 76

B- Les modalités d'admission des créanciers dans le capital social 77

CONCLUSION TITRE II 80

CONCLUSION GÉNÉRALE 81

BIBLIOGRAPHIE 83