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La bonne foi dans le rapport de travail

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par oumar ben Camara
Université Lumiére Lyon2 - master 2 2007
  

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Mémoire

LA BONNE FOI DANS LE RAPPORT DE TRAVAIL

REMERCIEMENT S

Je remercie très sincèrement Madame Delaunay et Madame Trochard pour leur soutien et leur disponibilité.

Je remercie également Monsieur Jeammaud pour la confiance qu'il a témoignée à mon égard, sa disponibilité et ses précieux conseils. Merci de m'avoir donné une chance.

Je remercie enfin les professeurs de l'I.E.T.L pour leurs enseignements qui m'ont permis de mener à bien ce travail.

Principales abréviations

Art. Article

Bull. Bulletin des arrêts de la Cour de cassation, chambres civiles

C. A. Cour d'Appel

C. C. Conseil Constitutionnel

C. E. Conseil d'Etat

C. E. D. H. Cour Européenne des Droits de l'Homme

Chr. Chronique

Civ. Chambre Civile

Crim. Cour de cassation, chambre criminelle

C. S. B. P. Cahiers Sociaux du Barreau de Paris

D. Recueil Dalloz

Dr. Ouv. Droit Ouvrier

Dr. Soc. Droit Social

Gaz. Pal. Gazette du Palais

I. R. Informations Rapides

JCP Juris-Classeur Périodique (La semaine juridique)

L. S Liaisons Sociales

Préc. Précité

RDT Revu de Droit du Travail

Soc. Chambre sociale

PLAN SOMMAIRE

PLAN SOMMAIRE :

REMERCIEMENTS 2

INTRODUCTION 7
PREMIERE PARTIE : La bonne foi, standard régulateur du rapport

de travail 21

CHAPITRE I : La bonne foi dans la formation du contrat de travail 23

SECTION I : Bonne foi et phase précontractuelle 23

SECTION II: Bonne foi et conclusion du contrat de travail 31

CHAPITRE II : La bonne foi dans l'exécution et la rupture du contrat de travail 37

SECTION I : La bonne foi, surcroît de sujétion pour le salarié 38

SECTION II : La bonne foi, une limite générale au pouvoir de l'employeur 42

DEUXIEME PARTIE: La bonne foi, source d'enrichissement du contenu du contrat de travail 49

CHAPITRE I : La bonne foi, un instrument de sophistication du contenu obligationnel

du contrat de travail 51

SECTION I : La bonne foi, Tremplin d'élaboration de normes à la charge de l'employeur 51

SECTION II : La découverte d'autres obligations implicites ou secondaires 55

CHAPITRE II. La bonne foi, un outil de moralisation de l'espace de stipulation 59

SECTION I : De la clause de non concurrence 61

SECTION II : Des clauses relatives au lieu de travail 63

CONCLUSION 67

BIBLIOGRAPHIE 69

INTRODUCTION

INTRODUCTION

S'interroger sur le rôle et la place de la bonne foi dans le rapport de travail est une tâche très stimulante sur le plan théorique mais fastidieuse en raison du flou qui entoure la notion. Pour éclaircir à grands traits cette interrogation, il semble opportun d'expliquer, à tout le moins, présenter la figure qui donne naissance au rapport de travail .C'est à travers le contrat « source du rapport de travail1 » que l'on pourra mesurer toute la portée et l'impact de la notion de bonne foi dans ce rapport. Pendant le 1 9ème siècle, ce type de rapport en France était resté régi par les seules règles du Code civil de 1804. Le législateur appréhendait le rapport de travail à travers une espèce de contrat parmi d'autres ; le louage de services. Il s'agissait donc d'appliquer à cette opération les règles générales applicables au contrat2. Le rapport était dès lors abandonné aux mécanismes de droit commun, le Code napoléonien soumettant le louage de services ou « louage des gens de travail » qui s'engage au service de quelqu'un à ces règles générales applicables au contrat. Aux termes de l'article 1708 du Code civil, on pouvait distinguer deux sortes de contrats de louage : celui des choses et celui d'ouvrages. Ces deux genres de louage se subdivisent encore en plusieurs espèces particulières parmi lesquelles ce que l'article 1711 nomme « loyer » le louage du travail ou du service. Le louage des gens de travail est donc présenté comme une variété de louage, d'ouvrage et d'industrie, et fait l'objet d'une petite section dans le chapitre consacré à ce contrat qui est composée de l'article 1780 et 1781 et intitulé louages des domestiques et ouvriers3. A l'origine, la distinction entre louage d'ouvrage et louage de services n'était pas clairement établie par le Code civil. Le louage de services ne faisait l'objet d'aucune réglementation particulière. Le Code autorisait sa libre conclusion, permettait la libre détermination de son contenu et lui donnait une force obligatoire. Le rapport de travail était donc conçu comme une simple opération d'échange de travail contre une rémunération. Un individu donnait à bail ses services et l'employeur locataire lui versait un loyer sous forme de salaire.

1 J. Pelissier, A. Supiot , A. Jeammaud, Droit du travail, Dalloz, Paris, 22ème éd., 2004, n° 116 et s., p 173.

2 J. Pelissier, A. Supiot , A. Jeammaud. préc., n° 116, p. 172.

3 Art. 1780 du Code civil, « On ne peut engager ses services qu'à temps, ou pour une entreprise déterminée », et art. 1781, abrogé par la loi du 2 août 1868 : « le maître est cru sur son affirmation pour la quotité des gages, pour le paiement du salaire de l'année courante ».

D'une « conception purement matérialiste4 » du rapport de travail qui confortait une soumission personnelle et une inégalité juridique, le législateur français est venu encadrer davantage le louage de services.

Aujourd'hui, réserve faite des controverses doctrinales sur la place du « contrat » dans l'ordonnancement des relations de travail5, le rapport de travail n'est pas strictement contractuel. « La trame des relations de travail n'est pas façonnée par la convention ; ce sont les règles du droit du travail qui la modèlent6 ». Il faut noter que le travailleur se trouve soumis au pouvoir que l'ordre juridique reconnaît à l'employeur. Il acquiert en même temps des droits qui ne proviennent pas directement de son contrat de travail mais qui lui sont reconnus en sa qualité de travailleur. De même, l'employeur est débiteur d'obligations légales qui ne se rattachent pas directement au contrat auquel il est partie. Le rapport de travail est certes fondamentalement contractuel mais le contrat, source du rapport opère aussi la manière d'un acte condition pour certains aspects de ce rapport composant sa dimension que l'on dira « institutionnelle7 ».Cette double nature n'enlève en rien le fait qu'il s'agit d'un « authentique contrat » dont maintes solutions de droit positif attestent « l'épaisseur8 ». Le contrat de travail a un rôle normatif, il crée des droits et des obligations à la charge des contractants et que par lui les parties fixent dans une certaine mesure les conditions de leur relation. En dehors des obligations qu'il fait peser sur chaque partie contractante du fait de la qualification de contrat de travail, il est aussi synonyme d' « espace de stipulation »9, libre donc aux parties de singulariser leur rapport par des clauses, des garanties, des sujétions particulières dans le cadre « du maillage normatif relativement dense qui l'enserre10 ». Au demeurant, il s'agit d'une technique d'aménagement et d'agencement de l'emploi. C'est une figure qui a vocation à servir de référence pour évaluer, interpréter les situations et rapports concrets, de dire ce qu'ils sont et valent en droit notamment s'il survient un litige entre les acteurs.

Cette double vocation instrumentale et heuristique atteste l'adhésion implicite mais certaine du droit français à « l'option contractuelle11 ». Ainsi, le contrat de travail détermine d'abord ces conditions à travers les obligations qu'il fait naître (contenu obligationnel) et les

4 J. Pelissier, A. Supiot , A. Jeammaud,préc. n° 1 16, p. 173.

5A. Jeammaud, « Les polyvalences du contrat de travail », Etudes offertes à G. Lyon-Caen, Dalloz, Paris, 1989, p. 299. Sur ces controverses doctrinales voir notamment la thèse de Mathilde Julien, Le contrat de travail, source d'obligation, sous la direction de A. Jeammaud, Univ. Lumière-Lyon 2, n° 6, p. 19 et s.

6 G. Couturier, droit du travail « Les relations individuelles de travail » PUF, Tome I ,3é éd., 1996 n°43 p.89

7 A. Jeammaud, « Les polyvalences du contrat de travail », préc. p. 301.

8 J. Pelissier, A. Supiot, A. Jeammaud, préc. n° 134, p. 205.

9 J. Pelissier, A. Supiot, A. Jeammaud, préc.

10 Mathilde Julien, préc. n° 5, p. 19.

11 A. Jeammaud préc.p308 et s.

variables affectant ces obligations ou les modalités de leur exécution (champ contractuel). Si le salarié est débiteur d'une obligation complexe qui est d'abord de se tenir à la disposition de l'employeur puis de fournir une prestation de travail, l'employeur de son côté est débiteur de la fourniture d'un poste ou des tâches correspondant à la qualification professionnelle convenu et du paiement du salaire dès lors que la prestation de travail a été exécutée. Le Code du travail alors qu'il ne définit pas le contrat de travail en se référant formellement au droit commun permet aux règles du Code civil de conserver toute leur pertinence quand il s'agit d'approcher ou d'appréhender le rapport de travail.

Si la définition de la catégorie « contrat de travail » retenue par la doctrine dans le sillage des décisions de la chambre sociale de la cour de cassation permet de régler les enjeux de la qualification de contrat de travail, il ne s'agit là que d'une définition « opératoire » qui ne prétend pas exprimer « l'essence du contrat de travail12 ». Au demeurant, l'opération de qualification, notamment le critère du lien juridique de subordination, marque plus ouvertement le registre institutionnel du rapport de travail que sa dimension contractuelle. En effet, sous réserve des obligations qui pèsent sur les contractants, l'employeur dispose de pouvoirs que l'ordre juridique lui reconnaît et le salarié d'un certain nombre de droits. Dès lors, comment concilier les obligations respectives des parties, le pouvoir conféré à l'un et les droits conférés à l'autre ? Il semble que le contrat soit la figure la mieux adaptée pour le traitement juridique du rapport d'emploi13.

Selon l'article 1 10114 du Code civil, le contrat est un accord de volonté générateur d'obligations. Et l'article 1134 alinéa 1 du même Code de préciser que « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ». Sachant que la lecture de l'article 1134 alinéa 1 n'est pas univoque, cette force obligatoire que la loi attache à la convention (espèce plus large que le contrat) a pendant longtemps été fondée par certains auteurs sur la théorie de l'autonomie de la volonté. En effet, pour ces derniers, le contrat n'est obligatoire que parce que les parties peuvent déterminer librement le contenu de leurs obligations. Cette conception classique très libérale du contrat, qui fait de la volonté des contractants « l'essence même du contrat », ne correspond plus à la réalité contractuelle. Aujourd'hui, l'idée d'autonomie demeure certes au coeur du contrat, mais n'est pas le seul fondement invocable à l'appui de la force obligatoire des contrats. Bon nombre d'auteurs

12 J. Pelissier, A. Supiot, A. Jeammaud, préc. n°120, p.181

13 A. Jeammaud préc

14 Art 1101 du Code civil « le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose »

s'accordent sur le fait que l'autonomie de la volonté doit être entourée de restrictions15 et que le contrat oblige parce que la loi en dispose ainsi.

Le rapport de travail, nous l'avons déjà dit, demeure donc soumise aux règles du droit commun des contrats. De fait, s'il est possible de replacer le contrat de travail dans la « théorie autonomiste », il faut cependant noter qu'il a touj ours vu intervenir le droit étatique dans son domaine. D'ailleurs, un auteur a fait remarquer que « depuis un siècle, le législateur intervient sous le sceau de l'ordre public et principalement celui de l'ordre public de protection dans tous les types de contrats mais particulièrement en droit du travail16 ». Et d'un point de vue formel, le rapport de travail s'entend de l'ensemble des règles juridiques relatives au travail subordonné. Notons par ailleurs qu'à un certain type de travail subordonné s'appliquent des règles statutaires, réglementaires spéciales. Il s'agit pour une très large part du rapport de travail de droit public qui est régi dans son ensemble pour ne pas dire exclusivement par ces règles spécifiques. Ce type de rapport qui exclut tout aménagement conventionnel17 ne retiendra pas notre attention, sauf de façon marginale. Il s'y rajoute que le droit du travail branche appréhende la relation de travail de façon individuelle et de façon collective. L'incidence de la notion de bonne foi ne sera étudiée ici que sur le premier rapport. Aujourd'hui, les auteurs s'accordent pleinement à donner au contrat toute sa place dans le rapport de travail. En droit du travail plus qu'ailleurs, le contrat, avec la fonction heuristique que « les tenants da la conception dualiste » ont mis en évidence, loin de révéler l'âpreté de la relation qui peut exister entre employeur et salarié, permet de concilier l'antagonisme qui peut être relevé entre équilibre et soumission.

Au demeurant dans la théorie des contrats, rien n'impose que les parties soient juridiquement, économiquement égales, ni même que l'on doive relever l'existence dans une libre discussion préalable. En revanche, si l'idée d'égalité de fait ou de droit ne s'impose pas d'emblée dans le contrat, on conçoit mal qu'un contractant fasse abstraction totale des intérêts de l'autre contractant et le cas échéant utilise tous les moyens pour parvenir à ce pourquoi il s'est obligé. Il semble qu'une certaine « éthique » des relations contractuelles soit exigée afin de trouver un équilibre entre des intérêts, de préoccupations souvent aux antipodes.

Cette recherche d'équilibre peut passer par le développement de la législation. Cependant, le législateur n'est pas le seul intervenant possible dans le contrat du travail, il y a le juge aussi. Nous verrons que le rôle de ce dernier n'est pas des moindres dans le rapport de

15 E.Dockés « valeurs de la démocratie »Dalloz 2005, p.131

16G.Lyon-Caen, « Défense et illustration du contrat de travail », Archives de philosophie du droit, tome13, 1968, p.59et s.

17 J. Pelissier, A. Supiot, A. Jeammaud, préc. n°119, p.177

travail. L'objectif est similaire, législateur et juge tentent d'insuffler « de la justice, de la sécurité » à tout rapport contractuel prenant le soin de laisser aux parties la liberté de s'exprimer dans le cadre des règles et limites qu'ils fixent.

Dès lors, on comprend que l'étude d'une notion « éthico- juridique » comme la bonne foi dans le rapport de travail puisse susciter autant d'intérêt. Aussi, le législateur, soucieux de la rigidité que peut générer l'alinéa 1er de l'article 1134 précité qui donne une force obligatoire au contrat, s'est empressé d'y rajouter des exigences d'ordre moral en précisant dans l'alinéa 3 de cet article que le conventions doivent être exécutées de bonne foi. De la sorte, il délègue une partie de son pouvoir normatif au juge, misant sur le pouvoir évocateur et la souplesse de la notion de bonne foi afin de permettre que le rapport contractuel soit à la hauteur de ce que les parties soient légitimement en droit d'attendre. L'exigence de bonne foi posée par l'alinéa 3 de l'article 1134 du Code civil pour l'exécution des conventions déborde le domaine du droit commun des contrats. Toutefois, le législateur dans le cadre de la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 a crée un nouvel article L.120-4 dans le Code du travail aux termes duquel « le contrat de travail est exécuté de bonne foi ». Cette intégration formelle de la notion de bonne foi dans le Code du travail à en juger par l'accueil assez indifférent que lui a réservé la doctrine n'est pas un apport majeur. D'ailleurs, l'utilité d'une telle disposition peut paraître contestable au regard du renvoi au droit commun des contrats. Cependant, il semble qu'une telle insertion à dimension symbolique certes, devrait conforter et amplifier la mobilisation judiciaire de l'exigence de bonne foi dans le régime de l'exécution du contrat de travail18 .

Nul n'ignore l'hommage rendu par le Code civil à l'exigence de bonne foi. Le droit romain, qui inspire le législateur de 1804 accordait une grande importance à l'idée de bonne foi19. D'ailleurs, tous les systèmes juridiques se référent à la notion. Du droit interne au droit international, elle connaît une multitude d'applications et d'utilisations. Même si elle fait bonne figure dans l'univers juridique à travers le corps de règles qui la consacre et les constructions prétoriennes qui s'y appuient, force est de constater que la première difficulté à laquelle on se heurte tient au vocabulaire. Le mot, composé d'un substantif d'allure religieuse auquel est accolé un qualificatif d'appréciation morale ne rend pas réellement compte de la teneur du concept de bonne foi20. Il s'agit « d'une institution essentielle de toute vie

18 C.Vigneau « L'impératif de bonne foi dans l'exécution du contrat de travail »Dr., p.707

19 Y. Picod, « Le devoir de loyauté dans l'exécution du contrat », L.G.D.J ; 1989, n°6, p.12 20 G. Lyon Caen, « De l'évolution de la notion de bonne foi », RTD civ. 1946, p.76

sociale21 ». Tous les systèmes juridiques font une certaine place à la bonne foi et la doctrine nous livre plusieurs conceptions de la notion. Alors que certains auteurs ont pu considérer que la bonne foi était dépourvue de toute efficacité juridique, d'autres pensent au contraire qu'il s'agit d'une notion très prometteuse en droit positif22. De façon générale, en nous référant au dictionnaire de vocabulaire juridique23, la bonne foi est « l'attitude traduisant la conviction ou la volonté de se conformer au droit qui permet à l'intéressé d'échapper aux rigueurs de la loi ». Cette définition, même si elle permet de cerner les contours de la notion ne laisse que percevoir le caractère polysémique du concept de bonne foi. Pour le Doyen Ripert24, la bonne foi permettrait de faire pénétrer la règle morale dans le droit positif. « Elle représenterait un résidu d'équité que le droit ne peut éliminer » selon Gérard Lyon Caen25. La bonne foi serait l'expression de la pérennité de l'idéal de la justice dans le droit des obligations. Plus encore, elle aurait une portée particulière puisqu'elle constitue « une norme éthique de conduite à contenu indéterminé et à formulation générale26 ». Enfin, dans le rapport de travail subordonné, elle permettrait de restaurer l'inégalité de l'une des parties envers l'autre. Que de fonctions dévolues à la bonne foi et de définitions livrées qui ne rendent pas compte de manière systématique de ce qu'elle est réellement. S'agit il d'une notion rétive à tout effort de conceptualisation qui ne correspondrait pas à une qualification réductible à une logique d'ensemble ? Certains auteurs parlent de la notion de bonne foi comme porteuse « d'une irréductible incertitude et d'un incompressible subjectivisme27 ». En tout cas le substantif et le qualificatif posent plus de problèmes qu'ils n'en résolvent. En effet, la connotation religieuse et morale participe de la difficulté de cerner la notion. Toutefois, on peut noter que les conceptions, les utilisations, les illustrations de la notion de bonne foi dépendent de l'importance qui lui est accordée par les législateurs et juges. Même s'il est devenu fréquent que l'on souligne l'absence d'unité de la notion en droit français, il faut noter que le concept de bonne foi exprime une réalité juridique et a une portée reconnue dans le droit positif28. Audelà de cette portée, c'est à l'absence de définition unique de l'expression qu'il faut se

21 D. Alland et S. Rials, Dictionnaire de la culture juridique, PUF. 2003

22 Sur la portée juridique de la notion de bonne foi voir Ph. Stoffel-Munck, « L'abus dans le contrat », LGDJ, 2000, n°64 et s.

23 Voir G. Cornu et Autres, vocabulaire juridique, PUF., V. bonne foi

24 G. Ripert, « La règle morale dans les obligations civiles », LGDJ, 4é éd., 1949, p.157

25 G. Lyon Caen, « De l'évolution de la notion de bonne foi », RTD civ, 1946

26 C.Vigneau préc. p.707

27 J. flour, J-L. Aubert, E. Savaux, « Droit civil.les obligations », vol. 1, l'acte juridique, 9è éd ; Armand Collin, 2000, p.279

28 J. Ghestin, « La formation du contrat », Traité de droit civil, LGDJ, 3é éd., 1993 n°255

résoudre. En effet, « renoncer à faire éclater la notion revient à la définir autrement que par de vagues sentiments et à lui donner un réel contenu29».

L'appréhension de la notion par un juriste semble donc nécessairement impliquer une multiplicité de définitions. Deux acceptions majeurs30 se dégagent généralement de la notion de bonne foi : tantôt, elle correspond à l'ignorance non fautive d'un vice juridique et privilégie ici une attitude passive du sujet de droit ; tantôt elle est considérée comme une norme objective de comportement et donc privilégie une attitude active. Il s'agit là d'une conception durable que l'on retrouve dans tous les systèmes juridiques d'inspiration romano germanique31. La première acception si elle n'est pas sans portée en droit des contrats y reste d'une importance moindre. En revanche, la seconde a sans doute connu une évolution plus remarquable à l'époque contemporaine. En effet, la bonne foi saisie comme évoquant un comportement loyal, une attitude d'intégrité et d'honnêteté « domine de haut tout le droit des contrats32 ». C'est d'ailleurs celle là qui est visée par le Code civil quand il s'agit d'évaluer son impact sur le rapport contractuel. Pendant longtemps, le « potentiel dérégulateur33 »de l'alinéa 3 de l'article 1134 a conduit la doctrine à minorer la portée de ce texte. Toutefois, s'il y a bien un domaine où la notion de bonne foi n'a pas fini de développer ces effets, c'est bien dans celui de la sphère contractuelle. A ce titre, elle a fait l'objet d'une grande attention de la part des juristes et de nombreuses études lui ont été consacrées notamment en France. En droit français des contrats, le thème peut paraître battu et rebattu. Notons sans conteste que si c'est en droit civil des obligations et en droit commercial34 qu'elle a commencé à connaître ses manifestations les plus brillantes, le droit du travail branche aujourd'hui n'est pas en reste35. Nous l'avons déjà dit, si la bonne foi ne se prête pas à une définition univoque, il est d'autant plus délicat de la cerner qu'elle se démarque mal d'une notion voisine, l'équité. En effet, cette dernière est bien la notion qui évoque le plus spontanément l'idée de bonne foi. Même s'il s'agit bien de deux notions visées distinctement par le Code civil, chez certains auteurs et dans quelques décisions de justice, l'une n'allait pas sans l'autre. Il est vrai que bonne foi et équité remplis sent des fonctions voisines, notamment pour ce qui est de l'interprétation du contrat. La frontière entre les deux notions est donc très floue, et la doctrine n'est guère

29 Y. Picod préc.n°6, p.12

30 Voir par exemple Ph. Le Tourneau « bonne foi », Rep. Civ. Dalloz 95, n°3 1 31Voir M. Ph. Stoffel-Munck préc. n°57

32 Ph. Le Tourneau préc. n°5

33 Pour l'expression voir M. Ph. Stoffel-Munck préc. n°55

34Voir Civ 5 nov 1913 Bull., n°190, p.365 sur la présomption de bonne foi 35 CA Paris, 30 mai 1961 D.1961 jur. 669 n. G. Lyon-Caen

unanime sur les rapports qu'elles entretiennent. Pour certains, l'équité36 serait une conséquence de la bonne foi, alors que pour d'autres, la bonne foi serait un instrument d'application de l'équité. D'autres encore ne voient entre bonne foi et équité que l'ombre d'une différence. Enfin, certains auteurs entendent consacrer l'autonomie de la bonne foi au regard de l'équité. La confusion qui règne quant à la question du rapport entre bonne foi et équité ne facilite pas l'appréhension du concept de bonne foi.

Au demeurant, le point commun le plus sûr entre les deux est certainement leur caractère « insaisissable ».

Par ailleurs, les manifestations de la notion de bonne foi sont tellement variées qu'elle a des liens intrinsèques avec la notion de loyauté. En effet, il y a un grand flou qui règne en doctrine sur l'emploi de ces termes d'où l'intérêt de préciser nettement l'usage qui en sera fait. Chez nombre d'auteurs, les mots « bonne foi » et « loyauté » sont employés comme étant synonymes. Parfois, quelques auteurs tendent à privilégier l'emploi du terme loyauté l'estimant plus précis37. Toutefois, la distinction ne semble pas fondée que sur une exigence de précision et il est bien difficile d'établir un critère fiable permettant de tracer la frontière entre les deux notions. D'après Monsieur Aynès38, la loyauté n'a que de lointains rapports avec la première conception de la bonne foi c'est-à-dire celle qui renvoie en une croyance erronée. En revanche, il admet qu'elle entretient des liens beaucoup plus étroits avec la seconde acception. Ainsi, la seule différence entre cette bonne foi et la loyauté tiendrait au fait que le devoir de loyauté déborde selon lui largement les frontières de l'exécution du contrat. Cependant, il n'établit pas un critère net de distinction entre l'acception de la bonne foi qui nous intéresse et la loyauté, d'autant plus que l'exigence de bonne foi ne semble pas se limiter non plus au seul domaine de l'exécution du contrat.

Pourtant, il paraît alors préférable de retenir une position assez généralement adaptée, selon laquelle la loyauté est perçue comme une conséquence de la bonne foi. Parallèlement à d'autres exigences découlant de l'obligation de bonne foi, cette dernière exigerait aussi la loyauté. Ainsi, il est généralement admis que dès le stade précontractuel, les négociateurs doivent être animés par une attitude loyale. Au moment de la conclusion du contrat, l'idée de bonne foi est présente et impose un consentement réel et éclairé qui ne doit pas être surpris par dol ou par erreur. De même, lors de l'exécution du contrat, l'exigence de bonne foi a permis au juge de découvrir une série d'obligations s'imposant aux parties. S'agissant du

36 Art. 1135 du Code civil «Les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature »

37 Voir Y. Picod préc. .n°6 p.13

38 L. Aynès « L'obligation de loyauté », Archives de philosophie du droit, 2000, n°44, p198

contraire de la bonne foi, certains auteurs précisent que la bonne foi et la mauvaise foi ne procèdent pas d'un système binaire39. Ils considèrent en effet que le contraire de la bonne foi est l'absence de bonne foi et vice versa. Outre ces considérations, il faut noter que la mauvaise foi relaie essentiellement les effets négatifs du concept de loyauté, tantôt il s'agit d'une attitude dolosive ou frauduleuse de la part du contractant, tantôt c'est l'abus d'un des droits que l'une des parties tient du contrat qu'il convient de sanctionner. Le lien certain entre la bonne foi et ces notions apparaît n'être plus qu'une manifestation de la règle de civilité qui gouverne le comportement de l'honnête homme. Ainsi, « tromper, mentir, trahir, exploiter la détresse de celui dont on s'était dit le partenaire, y rester parfois simplement indifférent, se montrer « brutal », discourtois », toutes ces figures constituent le genre de déloyautés auxquelles renvoie l'article 1134 alinéa 3 du Code civil.

Connaissant donc des illustrations extrêmement variées l'exigence de bonne foi apparaît ainsi diffuse et difficilement saisissable. Il est à redouter qu'elle perde toute unité dans ses applications et réponde à des idées infiniment diverses. En tout cas dans le cadre du rapport de travail, le juge n'hésite pas à servir de la notion pour découvrir de nouvelles obligations au contrat. Notons que ce « gonflement du contrat de travail40 » s'accentue encore avec l'analyse conceptuelle de la bonne foi. En effet, outre la fonction41 interprétative traditionnellement reconnue à la bonne foi, René Demogue lui aura rajouté une fonction complétive et un auteur soulignera également qu'elle a une fonction limitative. D'autres auteurs encore ont voulu raj outer à la bonne foi une fonction modificatrice ou adaptative. Sous réserve que la dernière fonction est loin d'être univoque en droit français, la bonne foi dans sa fonction interprétative permet au juge d'interpréter le contrat selon son esprit plutôt qu'à la lettre, à la condition notable qu'une ambiguïté entache celle-ci, c'est-à-dire en fonction du but que la bonne foi ne peut manquer de lui donner. Certains auteurs soulignent que cette fonction est largement redondante de l'article 1156 du Code civil42.

Dans sa fonction complétive, la bonne foi permet au juge de rajouter au contrat des obligations comprises comme nécessaires à son accomplissement. C'est dans ce sens que l'article 1134 alinéa 3 se rapproche de l'article 1135 du Code civil.

Enfin dans la fonction limitative c'est essentiellement à l'abus de droit qu'il est alors fait référence.

39 Y. Picod préc n°13 p.25

40 Expression empruntée à Mathilde Julien, préc. n° 54 p.75

41 Pour les fonctions dévolues à la bonne foi voir M. Ph. Stoffel-Munck préc. n° 60 et n° 61voir aussi M. Julien préc.n°51 p.72

42 Ph. Stoffel-Munck, préc. n° 83

De même, et touj ours dans le cadre de la conceptualisation de la notion de bonne foi, Robert Vouin 43a envisagé de distinguer la bonne foi contractuelle et la bonne foi du contractant. D'après cet auteur, il est possible d'envisager « la bonne foi individuelle d'un contractant dans le but de lui accorder une faveur, comme aussi considérer, d'une manière abstraite, les limites et les exigences de la bonne foi pour prétendre en déduire, dans leur nature et leur étendue, les droits et les obligations de l'une et de l'autre des parties au contrat. On peut donc opposer, pour les étudier séparément, la bonne foi des contractants et la bonne foi contractuelle ». Il semble que cette distinction n'avait qu'une portée descriptive, mais elle conduit tout de même à s'interroger sur l'unité de la notion de bonne foi. S'agit il d'une notion unitaire ou dualiste ? La question est d'autant plus pertinente que cette distinction a été reprise par Monsieur Picod44. En effet, ce dernier se réfère à la loyauté contractuelle et la loyauté du contractant dans l'exécution du contrat. Dans le premier cas, il s'agirait de savoir à quoi les parties sont tenues alors que dans la loyauté du contractant, il s'agirait de savoir comment les parties exécutent ce dont elles sont tenues et comment elles se comportent dans l'exécution des droits qu'elles tirent du contrat? En effet, pour lui, le système juridique a une conception assez peu dynamique de la loyauté, il penche plus vers une appréciation « de façon négative » ou de façon « abstraite ». C'est donc plus l'absence de déloyauté qui produit des effets juridiques que la loyauté elle-même. Selon lui, « la loyauté du contractant » et la « loyauté contractuelle » sont deux aspects distincts. Le premier consiste à apprécier directement une attitude, dans une large part sanctionner la mauvaise foi du contractant. L'auteur souligne qu'il s'agit d'une notion non autonome car le droit français ne récompense pas la diligence du contractant. En revanche, le second est envisagé en tant que critère de détermination du contenu contractuel et semble avoir une autonomie propre du fait de son caractère neutre. « Elle n'est ni à l'intérieur, ni au dessus de la volonté des parties, mais elle est au-delà ». De ces deux conceptions, il ressort que les auteurs opposent la bonne foi ou loyauté définie comme norme d'interprétation et la création d'obligations dans le contrat et la bonne foi ou loyauté conçue comme une exigence de comportement.

Un autre auteur a de nouveau établi la distinction en lui attribuant un caractère fondamental. En effet, pour Monsieur Stoffel-Munck45, cette distinction ne semble pas avoir qu'une portée descriptive. L'opposition entre la bonne foi définie comme norme d'interprétation et la bonne foi conçue comme une exigence d'humanité et de probité parait

43 R. Vouin, « La bonne foi, notion et rôle actuels en droit privé français », thèse Bordeaux, Paris : LGDJ,1939 p.53

44 Y. Picod préc n°12 et n°64

45 Ph. Stoffel-Munck, préc. n° 81 p.8 1et s.

fondamentale. La loyauté contractuelle serait absorbée dans l'article 1135 du Code Civil alors que seule la loyauté du contractant constituerait le sens propre de la bonne foi visée à l'article 1134 alinéa 3 du même Code. La loyauté contractuelle se présente pour cet auteur comme « une fidélité à l'opération que les parties ont entendu réaliser par leur convention. Dans cette optique, le critère opérant n'est pas la morale de la sociabilité mais plus « prosaïquement » le respect du but économique recherché. Il existerait donc une différence de nature manifeste entre la bonne foi contractuelle et la bonne foi du contractant. En réalité, ces approches confortent la dispersion et l'imprécision de la notion de bonne foi. Or une telle dispersion et imprécision peuvent s'avérer dangereuse. En effet, cela ne signifie-t-il pas que les manifestations de la bonne foi ne sont guères cohérentes ou en tout cas ne procèdent pas d'une logique parfaite ? Et que c'est finalement le juge, qui au gré des espèces, détermine le sens de la notion et lui fait produire les effets qui lui semblent répondre au mieux aux impératifs de justice et aux intérêts des contractants. L'importance accrue de la notion en droit positif n'est elle pas alarmante ? N'y a-t-il pas là un grand danger pour les impératifs de « sécurité juridique » dans le contrat ? D'ailleurs comment prévoir les effets de l'exigence de bonne foi dans le rapport de travail si elle n'est caractérisée par aucune unité et se perd dans ses applications ?

Il semble en tout état de cause admis que la bonne foi ne peut être appréhendée de façon unitaire et qu'elle est une notion dont le sens et la portée sont fixés par le juge qui s'appuie sur les conceptions et les efforts de systématisation de la notion par la doctrine. Par ailleurs, même si certains auteurs entendent limiter l'exigence de bonne foi au seul domaine de l'exécution du contrat, la notion intervient aussi dans la phase de formation et de rupture du contrat46. Il faut noter que la bonne foi, synonyme « d'honnêteté et de correction » n'est pas une notion spécifiquement contractuelle quoi que les contractants ne puissent s'en affranchir. L'exigence de bonne foi irradie bien au-delà de la matière contractuelle.

« Ne s'agit-il pas en fait de souligner que la bonne foi joue une fonction heuristique et une fonction instrumentale47 ? » car, si elle appréhende directement la dimension contractuelle du rapport de travail, celle dite « institutionnelle » n'est pas en reste.

De sources diverses et variées, la bonne foi intervient dans la conclusion du rapport de travail, pendant son exécution et lors de sa rupture. Peu ou prou, s'appuyant sur la bonne foi, le juge s'inscrit de fait ou de droit dans une démarche de moralisation et de modération du contenu du contrat de travail afin de lui apporter un certain équilibre .

46 Ph. Le Tourneau préc n° 1 8

47 M. Julien préc.

La bonne foi constitue une référence morale autorisant à juger de la qualité du comportement des contractants. A travers cette dualité de fonctions, le juge dispose aussi d'une notion malléable qui lui permet de moduler, modérer, voire découvrir les obligations auxquelles sont tenus les contractants48. De fait, la bonne foi semble plus abordable par la définition des buts qu'elle permet d'atteindre.

Ainsi, elle devient un instrument mis à la disposition du juge afin d'assurer une certaine régulation des relations entre débiteur et créancier. Il faut noter que si le terme « principe » a souvent été utilisé pour désigner l'aspect normatif de la bonne foi, ce n'est plus en ce qu'elle permet de rendre compte d'éléments éparses ou d'une tendance remarquable du droit positif49. Si l'utilisation du terme « principe » n'est pas contestée, elle n'est pas pour autant consacrée unanimement par la doctrine. Définir la notion ne pouvant permettre de percevoir toutes les applications auxquelles elle peut renvoyer, il semble que la notion de bonne foi constitue un standard50 « consistant à juger d'un comportement moral donné dans des circonstances données par référence au modèle considéré comme normal par la société au par la fraction de la société apte à élaborer le terme de référence ». Conçue comme telle, le renvoi à la notion de normalité permet au juge de s'immiscer dans le contrat en utilisant à la fois les fonctions dévolues à la bonne foi et les liens intrinsèques et extrinsèques qui existent entre la bonne foi et d'autres notions.

Le recours au standard de la bonne foi offre au juge dans sa lecture de la normalité, une parfaite adéquation entre son pouvoir et son souhait de moraliser le contrat et donc d'infléchir le déséquilibre favorable à la partie forte. Si ce standard doit permettre pour une large part d'apprécier les décisions que prend l'employeur à l'aune de la bonne foi, il constitue également un moyen d'appréhender l'attitude du salarié dans le cadre du rapport de travail. Ainsi, le rapport de travail, aussi bien dans sa conclusion, son exécution et sa rupture, se trouve soumis à l'exigence générale de bonne foi de façon intrinsèque ou extrinsèque. On comprend dès lors que la bonne foi puisse constituer un standard qui permet au juge de « réguler » ce rapport.

Par ailleurs, le standard de la bonne foi, permet à la cour de cassation d'interpréter extensivement le contenu du contrat de travail, notamment à travers les obligations qu'il fait naître. Il faut souligner qu'au fil des années, un certain nombre d'obligations ont été

48 N. Pourias-Rexand « Le rôle du juge dans le contrat de travail »La moralisation des obligations de l'employeur thése, ANRT 2000 p.25

49 A. Jeammaud préc. Dr Soc 1982 p.618

50 S. Rials, « Le juge administratif français et la technique du standard », Paris, LGDJ, 1980, n°72 p.61

découvertes par la jurisprudence, alors que rien ne laissait présager leur présence dans le contrat de travail.

Ne s'agit-il pas là pour le juge d'user de la fonction instrumentale de la notion de bonne foi ?

De plus, la faculté dont disposent les parties à un contrat de travail, de singulariser leurs rapports, permet également au juge d'intervenir dans cet « espace de stipulation51 », notamment lors de la survenance d'un litige.

Cette intervention, en tout cas, confirme la fonction heuristique que peut jouer le standard de la bonne foi.

Au demeurant, si d'un côté, la bonne foi constitue un standard régulateur du rapport de travail (1 ère partie), c'est aussi une source d'enrichissement du contenu de ce contrat (2ème partie).

51 A. Jeammaud, préc.

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