SECTION II: Bonne foi et conclusion du contrat de
travail
Dans le cadre de la conclusion d'un contrat de travail,
l'employeur après un recensement précis des besoins de
l'entreprise le fait savoir à travers l'offre qu'il émet. Mieux
certains postes requérant des connaissances spécifiques, des
missions complètement de haute responsabilité, l'employeur peut
faire à la personne préalablement sélectionnée une
offre ou une promesse d'embauche (paragraphe 1) Par ailleurs il peut ainsi
décider d'assortir le début de l'exécution du contrat de
travail d'une clause d'essai (paragraphe 2).
Cette volonté de l'employeur de s'entourer d'un maximum
de garanties requises par l'intérêt de l'entreprise doit en tout
cas se faire avec loyauté.
§I : La bonne foi et la rupture de l'offre de
contracter
En principe, lorsque l'employeur s'engage par une promesse
d'embauche il a dores et déjà pris la décision. Lui seul
contracte des obligations. Alors que les pourparlers désignent la
période exploratoire durant laquelle les futurs contractants
échangent leur point de vue, formulent et discutent des les propositions
qu'il se sont faits mutuellement afin de déterminer le contenu du
contrat sans pour autant être assuré de la conclure, la promesse
d'embauche est constituée dès lors que les taches sont
décrites même globalement et que la rémunération est
précisée90.De même au cours des
pourparlers qui précédent la conclusion du contrat de travail,
les négociateurs peuvent choisir de donner un peu plus de force à
leurs discussions et de négocier un accord de principe. A la
différence de la promesse d'embauche ou l'employeur seul s'engage, dans
l'accord de principe aucune obligation d'embauche ne pèse sur
l'employeur. L'accord permettant seulement de constater la volonté des
intéressés sur la conclusion d'un contrat à venir, seule
la mauvaise fois d'un des négociateurs pourra être sanctionner le
biais des dommages- intérêts91.
Ceux-ci seront alors à la charge de celui qui ne respecte pas loyalement
son engagement de mener à bien les discussions pour aboutir à la
conclusion du contrat92.
90 Soc. 12 décembre 1983, Juri-social 1984,n°66 ,F
25
91 Civ. Iere, 12 avril 1976, Bull. civ In° 122 ,p.98 92
Soc.24 mars 1958, JCP 1958, II ,10868
Afin de cerner précisément l'objet et les
engagements souscrits par les parties, les juges s'attaches à
déterminer leur intention. Dans la promesse d'embauche l'employeur
s'engage à fournir un emploi au candidat qui est libre de l'accepter ou
non. Si la bonne foi précontractuelle fait obligation à
l'employeur de maintenir sa promesse d'embauche jusqu'à ce que le
candidat prenne sa décision, l'employeur n'est il pas libre de choisir
un autre candidat sur le fondement l'intuitus personae, un candidat qui
répondrait mieux aux intérêts de l'entreprise ?
Il semble que la promesse d'embauche étant un avant
contrat reste soumis aux droits communs des contrats et donc aux articles 1134
,1 142 ,1 147 du Code civil qui permettent à celui qui justifie que
cette promesse n'a pas été régulièrement
exécuté, de réclamer des dommages et intérêts
en réparation de son préjudice. En effet l'employeur est tenu
d'exécuter cette convention de bonne foi à savoir conclure le
contrat de travail si le candidat sectionné lève l'option. Ainsi
les juges vont caractériser le comportement de l'employeur par rapport
à ce que préconise le standard de la bonne foi
c'est-à-dire un comportement honnête et conscient et
apprécier les conséquences des agissements sur la situation du
candidat sélectionné. Il semble alors que les juges se fondent
sur une définition négative de la bonne foi pour ainsi
sanctionner la légèreté blâmable de
l'employeur93.Il faut noter toutefois que quelques
arrêts de la cour de cassation se placent sur le terrain du licenciement
pour accorder au bénéficiaire des dommages et
intérêts considérant de fait la promesse d'embauche suivie
d'une acceptation comme un véritable contrat de
travail94.La rétractation de la promesse
s'analyse alors en un licenciement95. Au demeurant
s'il y a une hésitation quant au fondement de l'obligation
d'indemnisation mis à la charge du promett ant. La difficulté est
de déterminer si le fait générateur consiste dans la
rupture de l'avant-contrat de promesse ou si au contraire c'est d'un
licenciement dont il s'agit ce qui suppose la reconnaissance d'un contrat de
travail définitivement formé. Il nous semble que la cour de
cassation en se plaçant sur le terrain du licenciement ne permet pas de
distinguer nettement le contrat définitivement formé de la
promesse d'embauche96. La conséquence au
regard de cette hésitation étant qu'entre les deux il n'y aurait
de l'ombre d'une différence. Notons cependant que les juridictions du
fond refusent d'accorder une quelconque indemnité de préavis au
motif que le contrat de travail n'a
93 CA. Paris 28 novembre 1991, RJS 3/92, n°381
94 Soc.12 décembre 1983, D. 1984, IR 111, Soc 12
avril1995, CSPB n°71, p.203
95 Soc. 3 mars 1965, Bull. civ. IV, n°184 ; Soc 12 janvier
1989 Bull. civ. V n°18
96 Soc 2 février 1999, Bull. civ. V n°52
pas encore commencé à être
exécuté. La bonne foi précontractuelle ne peut être
sanctionnée que par l'octroi de dommages et intérêts.
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