L'autonomie de la volonté comme facteur de rattachement

II.2.2. Le nom d'une femme mariée

Dans une affaire qui concernait la Suisse, la requérante, mariée, se plaignait de n'avoir pas été autorisée à se porter candidate à une élection parlementaire cantonale sous son nom de jeune fille de Lucie Hüsler. Le Conseil d'Etat du canton n'a pas autorisé la requérante à se porter candidate à l'élection sous son nom de jeune fille. La Commission se demanda si l'usage du nom patronyme aux fins d'une candidature à une élection parlementaire relève de la vie privée. « La Commission constate que l'article 161, para 1, du code civil suisse énonce la règle que la femme porte le nom de son mari. Il s'ensuit, de l'avis de la Commission, que la requérante dispose d'une possibilité raisonnable d'être identifiée de façon précise. ...la Commission n'entrevoit donc aucune apparence de violation de l'article 8 de la Convention, dans la mesure où il s'applique à la présente espèce. Le grief est donc manifestement mal fondé.^76(*) ».

Bien que cette affaire n'ait rien de droit international privé, elle pose des questions de l'égalité des sexes et de la diversité des systèmes juridiques en matière de nom.

Comme le dit Malinverni à propos de l'affaire Lucie Hagmann - Hüsler c. Suisse, «si l'on saurait contester la valeur des arguments avancés par la Commission en faveur de l'unité de nom des membres d'une famille, celle-ci n'en a pas moins éludé à notre avis le véritable problème qui se posait à elle, qui est celui de savoir pourquoi c'est l'épouse qui a dû prendre le nom de son mari et non l'inverse ^77(*) ».

II. 3. Le transsexualisme

Comme nous l'avons vu ci-dessus, le transsexualisme relève également de la vie privée et peut avoir des répercussions sur le principe de l'égalité des sexes.

Ainsi, dans une requête en modification d'état introduite devant le Tribunal de première instance d'Arlon, celui-ci a dit pour droit que L., C. ...B. est de sexe masculin «attendu qu'il ressort des pièces déposées et de l'instruction d'audience, que la requérante présente un état de transsexualité démontrée, que ses troubles d'identité sexuelle remontent à son jeune âge ; qu'en dehors de ce trouble consistant en une identification assidue au sexe opposé et une sensation continue de non aisance en rapport avec son sexe, elle ne souffre d'aucun troubles psychiatrique ; qu'elle est intelligente et équilibrée.

Attendu ... que la requérante, divorcée depuis 1989 et mère de deux enfants, est consciente de ses responsabilités parentales...^78(*) »

En Espagne, la Direction générale des registres et de notariat a considéré que « le mariage entre un homme et un transsexuel costaricien dont le passage du genre masculin au genre féminin est entériné par un jugement espagnol peut être célébré en Espagne, en dépit du refus de la loi nationale régissant le statut personnel d'admettre le changement du sexe, l'application du droit espagnol s'imposant pour des motifs d'ordre public relatifs spécialement au droit fondamental au libre développement de la personnalité garanti par la Constitution espagnole ^79(*) ». Dans cette affaire, Don J.M.T., né à Tarragone le 3 juin 1961, célibataire de nationalité espagnole et Da M. -M G.A., née à San José de Costa Rica le 19 septembre 1971, célibataire de nationalité costaricienne, ont sollicité l'autorisation de contracter un mariage civil au Registre civil de Barcelone, par une demande présentée le 27 avril 2004.

Le ministère public s'opposait à la demande au motif que selon le certificat du Consul général de Costa Rica, ce pays n'accepte pas le transsexualisme, même lorsqu'il existe un jugement espagnol. Le juge chargé du registre a pris l'ordonnance refusant l'autorisation de célébration du mariage, considérant que l'état civil des personnes est régi par la loi personnelle et que selon le certificat consulaire costaricien, le corequérant, J.-A. G.A. est de sexe masculin d'après sa loi personnelle (celle de Costa Rica) et que, actuellement, cette législation ne sanctionne ni ne permet l'union entre personnes de même sexe.

Le requérant a formé un recours devant la Direction générale des registres et du notariat aux fins de révocation de l'ordonnance et de prononcé d'une nouvelle décision autorisant la célébration du mariage, alléguant que le droit costaricien était indûment favorisé au détriment du droit espagnol et que selon le droit espagnol un transsexuel a le droit de se marier.

Jugeant qu'on ne peut « méconnaître que, dans la présente affaire, le transsexuel qui prétend contracter mariage est de nationalité costaricienne et que par conséquent sa capacité matrimoniale est régie par la loi costaricienne applicable à son statut personnel...^80(*) », la Direction générale des registres et de notariat a considéré que « dans le système espagnol, le changement de sexe, une fois judiciairement constaté, produit tous les effets utiles, y compris la possibilité de contracter mariage avec une personne de sexe légal différent quoique de même sexe chromosomique. La question étant directement liée à la personnalité, le doute surgît sur les effets que peut produire un changement de sexe qui ne serait pas reconnu par la loi personnelle de l'intéressé. S'il est admis que la possibilité de changement de sexe des personnes est un « principe fondamental et intangible du droit civil espagnol » qui dérive du droit fondamental du libre développement de la personnalité, il devient clair qu'aucune législation étrangère contraire à ce principe ne peut recevoir application. ... la Cour européenne des droits de l'homme a relié la reconnaissance du changement de sexe au respect de la vie privée et familiale tel que consacré par l'article 8 de la convention européenne (CEDH, 12 juin 2003, Kück c/ Allemagne). De plus, les arrêts de la Cour du 11 juillet 2002 ( I. c/ Royaume Uni et Christine Goodwin c/ Royaume Uni) ont tiré les conséquences correspondantes au regard du lien matrimonial, en décidant que le refus au transsexuel de la faculté d'épouser une personne de son sexe chromosomique contredit le droit garanti par l'article 12 de la convention de fonder une famille et de contracter mariage ^81(*) ».

Il est certain que l'application du droit étranger peut et doit être refusée quand elle se révèle contraire à l'ordre public international espagnol. Concrètement, l'application de la loi étrangère est repoussée lorsqu'elle porte atteinte aux principes essentiels et fondamentaux et intangibles du droit espagnol. Dans sa motivation, la Direction générale des registres et de notariat s'est référée au prescrit de la Constitution espagnole de 1978 qui protège le libre développement de la personnalité et que toute personne, qu'elle soit espagnole ou étrangère, doit avoir la possibilité de changer de sexe. Lorsque la loi étrangère, comme le fait la loi costaricienne n'admet en aucun cas le changement de sexe, elle ne doit pas être appliquée par les tribunaux espagnols qui, à sa place, doivent appliquer la loi espagnole.

* ⁷⁶ Commission européenne des droits de l'homme, Décisions et Rapports, Req. n° 8042/77, Lucie Hagmann -

Hüsler c. Suisse, DR 12, p. 203.

* ⁷⁷ Giorgio Malinverni ; op. cit., p.31.

* ⁷⁸ Civ. Arlon (1^re ch.), 12 octobre 2001, , Revue trimestrielle de droit familial, 1/2004, Larcier, 2004, p.573.

* ⁷⁹ Direction générale des registres et du notariat (Ministère de la justice du Royaume d'Espagne), op. cit., p. 614.

* ⁸⁰ Idem, p. 615.

* ⁸¹ Idem, pp. 619-620.