L'autonomie de la volonté comme facteur de rattachement

II. 5. Le divorce et la séparation de corps

L'existence des degrés et de la nature même des modes de divorce ou de séparation entre époux de par le monde sont extrêmement variés.

Une fois encore, c'est le principe d'égalité et de l'épanouissement individuel, en l'occurrence entre époux, qui vont précipiter l'objectivation du divorce.

II. 5. 1. L'option de législation

Le droit international privé belge prévoit, en cas de conflit de lois, le droit d'option pour les époux.

C'est ce qu'exprime Fabien Cadet citant H. Gaudemet-Tallon en écrivant qu'en matière de divorce « admettre le jeu de la volonté nous paraît une façon heureuse de trancher parfois entre loi nationale et loi du domicile ou encore entre les lois des diverses nationalités en cause dans le procès ^98(*) ». Et il observe une tendance qui va dans le sens d'une « autonomisation » du statut personnel réclamé par une partie de la doctrine. Cette tendance vise, en droit international privé, à donner aux époux une plus grande autonomie dans le choix du droit qui pourrait s'appliquer à leur divorce.

En matière de divorce, ce choix de la loi applicable serait le pendant au niveau international, de la possibilité en droit interne, de divorcer par consentement mutuel. E. Jayme se prononce en faveur du rattachement du divorce international à l'autonomie de la volonté au motif que « nous devons tenir compte du fait que le droit international privé n'est que l'ombre du droit substantiel « qui admet le divorce par consentement mutuel ^99(*) ».

A titre illustratif, l'article 55 du Code de droit international privé belge relatif au droit applicable au divorce et à la séparation de corps, prévoit au paragraphe 2 que :

« Toutefois, les époux peuvent choisir le droit applicable au divorce ou à la séparation de corps.

Ils ne peuvent désigner que l'un des droits suivants :

1° le droit de l'Etat dont l'un et l'autre ont la nationalité lors de l'introduction de la demande ;

2° le droit belge.

Ce choix doit être exprimé lors de la première comparution^100(*). »

Dans l'exposé des motifs de la proposition de loi relatif au commentaire des articles, il est écrit que « le code innove en permettant une option de législation. Il s'agit d'une autonomie strictement limitée, quant à l'objet de la désignation et quant au moment de la désignation. Elle permet notamment aux époux d'exprimer une préférence pour leur loi d'origine. Ceci leur permet non seulement d'affirmer un attachement à leur culture d'origine, mais encore de s'assurer éventuellement de l'efficacité de la décision belge à l'étranger, chaque fois que le droit étranger soumet la reconnaissance d'un jugement à un contrôle de la loi applicable ^101(*) ».

Cette tendance progressiste de l'option de législation apparaît également dans le système espagnol en matière familiale dans la réforme de l'article 107 du Code civil par la Loi organique 11/2003 du 29 septembre 2003 relatif à la détermination du droit applicable à la séparation et au divorce. Cette loi écarte, en faveur de la loi espagnole, la loi étrangère normalement applicable qui ne reconnaît pas le divorce ou la séparation de corps dès lors qu'un des conjoints est de nationalité espagnole ou réside habituellement en Espagne.

C'est ce qui ressort de la décision de la Direction générale des registres et de notariat selon laquelle « dans le cas où la loi étrangère désignée ne reconnaît pas la séparation ou le divorce, cette disposition prévoit l'application de la loi espagnole, pourvu qu'au moins un des conjoints soit espagnol ou réside habituellement en Espagne. En ce sens, la dissolubilité ou le relâchement du lien conjugal se transforment en facultés garanties par des motifs d'ordre public ^102(*) ».

Monsieur le professeur Dominique Bureau rappelle que la volonté en droit interne ne s'exerce que dans le cadre prédéfini par la loi : « s'il dépend effectivement de la volonté des époux de divorcer, et si même la procédure du divorce offre par certains aspects quelque place à la volonté, il demeure cependant impossible de parvenir à un tel résultat en dehors du cadre législatif préétabli, en créant un nouveau cas de divorce par exemple ^103(*) ».

Si l'autonomie de la volonté trouve de la place en matière de divorce et de séparation de corps, elle doit être circonscrite de telle sorte que les époux doivent faire un choix qui porte sur toute législation qui serait en rapport avec au moins un des conjoints.

Il n'est pas souhaitable de laisser aux époux une totale liberté pour désigner le droit de n'importe quel Etat qui s'appliquera à leur divorce.

« Le divorce (...) reste une question de statut personnel, domaine dans lequel traditionnellement, les parties n'ont pas la libre disposition de leurs droits. Les laisser libre de porter leur litige devant le juge de leur choix conduit à des abus manifestes ^104(*) ».

Le droit applicable peut être celui de la nationalité commune, de la nationalité de l'un des conjoints, de la résidence habituelle commune, de la résidence habituelle de l'un des conjoints, de la dernière résidence habituelle commune si l'un des conjoints la conserve encore... Le choix par les époux du droit applicable doit être l'expression d'un droit fondamental.

Par ailleurs, il serait bon de prévoir un droit supplétif pour palier à l'autonomie de la volonté des époux ou lorsque le droit désigné serait contraire à l'ordre public lié par exemple au droit de l'homme.

* ⁹⁸ H. Gaudemet-Tallon cité par Fabien Cadet ; op. cit., p.p. 230-231.

* ⁹⁹ Fabien Cadet ; op. cit., p. 231.

* ¹⁰⁰ Loi du 16 juillet 2004 portant le Code de droit international privé, Moniteur Belge, 27 juillet 2004.

* ¹⁰¹ Marc Fallon et Johan Erauw ; op. cit., p. 135.

* ¹⁰² Direction générale des registres et du notariat (Ministère de la justice du Royaume d'Espagne), op. cit., p. 621.

* ¹⁰³ Alain Devers, op. cit., p.p.154-155.

* ¹⁰⁴ Fabien Cadet ; op. cit., p.p. 230-231.