L'autonomie de la volonté comme facteur de rattachement

1° L'unité de la famille

L'unité de la famille est l'un des domaines où de l'égalité des sexes devrait se manifester.

Dans l'affaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali, les requérantes se trouvent établies légalement au Royaume Uni, Messieurs Abdulaziz et autres se sont vu refuser l'autorisation d'y rester avec elles en qualité de leurs maris et estiment avoir subi une discrimination fondée notamment sur le sexe.

La Cour européenne des droits de l'homme a considéré qu'au « sujet de la discrimination sexuelle alléguée, nul ne conteste que les règles de 1980 permettaient plus aisément à un homme installé au Royaume Uni qu'à une femme dans la même situation d'obtenir, pour son conjoint non national, l'autorisation d'entrer ou rester dans le pays à demeure ^41(*) ».

Comme mentionné précédemment, le choix d'un conjoint, quels que soient sa nationalité et son domicile, relève de la vie privée de la personne. Toute discrimination fondée sur le sexe accordant des faveurs aux hommes et des défaveurs aux femmes dans l'exercice de l'autonomie de la volonté est contraire au principe de l'égalité des sexes.

C'est pourquoi la Cour a dit que chacune des requérantes a subi une discrimination fondée sur le sexe et contraire à l'article 14 combiné avec l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme.

2° La vie sexuelle

L'orientation sexuelle doit être protégée quel que soit le sexe. Pourtant, jusqu'à une époque, seule l'homosexualité masculine constituait une infraction pénale. A cet effet, la Commission des droits de l'homme a été saisie par plusieurs requêtes adressées par « des homosexuels masculins qui se plaignaient d'être victimes d'une discrimination fondée sur le sexe dans la mesure où, dans leurs pays, seule l'homosexualité masculine constituait une infraction pénale, alors que les relations homosexuelles féminines ne revêtaient aucun caractère délictueux ^42(*) ».

Une telle discrimination viole l'autonomie de la volonté exprimée en termes de l'égalité des sexes quant à l'orientation de la vie sexuelle.

Dans une affaire Karner c. l'Autriche, la Cour européenne des droits de l'homme a franchi une étape supplémentaire et décisive par rapport à la jurisprudence précédente en faisant obstacle à l'expulsion, du domicile de son partenaire défunt, du membre d'un couple homosexuel resté seul suite au décès de son compagnon et dépourvu de titre légal pour demeurer dans ledit domicile et en sanctionnant en effet la législation autrichienne qui permettait une telle expulsion du partenaire homosexuel survivant.

La Cour a d'abord rappelé que lorsque le critère de l'orientation sexuelle est en jeu son contrôle est strict et a ensuite jugé que la différence de traitement entre les personnes appartenant à un couple hétérosexuel et celles appartenant à un couple homosexuel, quant à la transmission du bail en cas de décès du partenaire titulaire du bail, ne respecte pas un rapport raisonnable de proportionnalité, introduisant ainsi - dans la jouissance du droit au respect du domicile - une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle, contraire à l'article 14 de la Convention européenne des droits de l'homme combiné avec son article 8.

Par conséquent, lorsqu'une législation accorde un tel droit à la continuation du bail, celui-ci ne peut être accordé de manière discriminatoire par ce qu'uniquement telle ou telle personne a fait le choix d'une telle ou telle orientation sexuelle.

Dans l'affaire Lisa Jacqueline Grant c/ South-West Trains Ltd, M^me Grant « soutient que le simple fait que le travailleur masculin qui a occupé son poste auparavant ait obtenu des réductions sur le prix des transports pour sa partenaire de sexe féminin, sans être marié avec celle-ci, suffit à identifier une discrimination directe fondée sur le sexe. Selon elle, si un travailleur de sexe féminin ne bénéficie pas des mêmes avantages qu'un travailleur de sexe masculin, toutes choses étant égales par ailleurs, il est victime d'une discrimination fondée sur le sexe^43(*) ».

Même si la Cour n'a pas suivi ce raisonnement en jugeant que « dès lors que la condition fixée par le règlement de l'entreprise s'applique de la même manière aux travailleurs de sexe féminin qu'à ceux de sexe masculin, elle ne saurait être considérée comme constituant une discrimination directement fondée sur le sexe ^44(*)», Mme Grant soutenait « qu'un tel refus constitue une discrimination fondée sur l'orientation sexuelle, incluse dans la notion de «discrimination fondée sur le sexe» visée par l'article 119 du traité. Selon elle, les différences de traitement fondées sur l'orientation sexuelle trouvent leur origine dans les préjugés relatifs au comportement sexuel ou affectif des personnes d'un sexe donné et sont fondées, en réalité, sur le sexe de ces personnes. Elle ajoute qu'une telle interprétation découle de l'arrêt P./S., précité, et répond tant aux résolutions et recommandations adoptées par les institutions communautaires qu'à l'évolution des normes internationales en matière de droits de l'homme et des normes nationales en matière d'égalité de traitement ^45(*) ».

Dans l'affaire D et Royaume de Suède c. Conseil, la requérante « soutient que la décision litigieuse, qui le prive d'une allocation à laquelle ont droit ses collègues mariés, au seul motif que le partenaire avec qui il vit est du même sexe que lui, constitue, au contraire de ce qu'a jugé le Tribunal, une discrimination selon le sexe contraire à l'article 119 du traité et une atteinte à l'égalité de traitement^46(*) ».

S'agissant de la discrimination en raison du sexe, la Cour de justice constate « que la circonstance que le fonctionnaire soit un homme ou une femme est indifférente du point de vue de l'octroi de l'allocation de foyer. La disposition pertinente du statut, qui réserve l'allocation au fonctionnaire marié, ne peut donc être regardée comme discriminatoire en fonction du sexe de l'intéressé, ni, par conséquent, comme contraire à l'article 119 du traité ^47(*) ».

En réponse à cet argument concernant l'atteinte en raison de son orientation sexuelle, selon la Cour de Justice, « il apparaît que ce n'est pas non plus le sexe du partenaire qui constitue la condition d'octroi de l'allocation de foyer, mais la nature juridique des liens qui l'unissent au fonctionnaire ^48(*) ».

L'orientation sexuelle est une expression de la volonté personnelle qui doit être reconnue à l'homme et à la femme sur un pied d'égalité sans discrimination fondée sur le sexe et s'il est établi l'existence d'une telle discrimination, elle est contraire à l'autonomie de la volonté et au principe fondamental de l'égalité des sexes.

* ⁴¹ C.E.D.H., affaire Abdulaziz, Cabales et Balkandali, Publications de la Cour européenne des droits de l'homme,

1985,Série A, Vol. 94, p. 36, paragraphe 74.

* ⁴² Giorgio Malinverni ; Le principe de l'égalité des sexes en droit international et en droit européen, Séminaire de 3è

cycle de droit en Valais 1986, Collection juridique romande, L'égalité entre hommes et femmes ; bilan et

perspectives, Payot Lausanne, 1988, p.34.

* ⁴³ C.J.C.E., Lisa Jacqueline Grant c/ South-West Trains Ltd, op. cit., paragraphe 17.

* ⁴⁴ Idem, paragraphe 28.

* ⁴⁵ Idem, paragraphe 18.

* ⁴⁶ C.J.C.E., D. c. Conseil de l'Union européenne, op. cit., paragraphe 45.

* ⁴⁷ Idem, paragraphe 46.

* ⁴⁸ Idem, paragraphe 47.