L'autonomie de la volonté comme facteur de rattachement

3° La conversion sexuelle

L'égalité de l'orientation sexuelle a tendance à être de mieux en mieux admise et garantie au nom de la liberté individuelle comme il ressort de l'étude de l'évolution de la jurisprudence.

Dans l'affaire P. c/ S. et Cornwall County Council relative à la conversion sexuelle (un homme devenu une femme), P, partie requérante, après avoir subi un traitement chirurgical dans un processus de conversion sexuelle, a reçu un préavis de licenciement.

L'Industrial Tribunal, Truro (Royaume-Uni), saisi du litige, a posé une question préjudicielle tendant à obtenir une décision sur l'interprétation de la directive 76/207/CEE du Conseil du 9 février 1976 relative à la mise en oeuvre du principe de l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la formation professionnelles, et les conditions de travail.

Se référant à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme sur la définition des transsexuels et après avoir rappelé que le droit de ne pas être discriminé en raison de son sexe constitue l'un des droits fondamentaux de la personne humaine, dont la Cour est tenue d'assurer le respect, la Cour de justice a considéré qu'il « convient ensuite de rappeler que le principe de l'égalité de traitement "entre hommes et femmes", auquel se réfère la directive dans son titre, son préambule et ses dispositions, implique, comme l'indiquent notamment les articles 2, paragraphe 1, et 3, paragraphe 1, "l'absence de toute discrimination fondée sur le sexe" ^49(*) ».

En conséquence, « lorsqu'une personne est licenciée au motif qu'elle a l'intention de subir ou qu'elle a subi une conversion sexuelle, elle fait l'objet d'un traitement défavorable par rapport aux personnes du sexe auquel elle était réputée appartenir avant cette opération ^50(*) ».

La Cour de justice des communautés européennes condamne clairement les traitements discriminatoires exclusivement fondés sur l'exercice de l'autonomie de la volonté exprimée par la conversion sexuelle comme étant des discriminations directes fondées sur le sexe. Dans son commentaire sur cet arrêt, M. Hernu dit que « la décision du juge repose sur la dimension universelle de la condition humaine et applique un modèle d'égalité extra-catégorielle, transcendant l'interdiction connue des discriminations fondées sur le sexe ^51(*)».

4° Le mariage, durant le mariage et lors de la dissolution

Le droit au mariage constitue la revendication ultime du combat égalitaire entre l'homme et la femme. Le droit de se marier avec la personne de son choix constitue, dans la conception universaliste des droits de l'homme, l'un des droits les plus fondamentaux. Ainsi, La conception moderne aussi bien que le discours juridique sur le mariage font-ils du consentement le critère de toute union licite, légitime et légale ?

En effet, L'article 16 de la Déclaration universelle des droits de l'homme dispose que « le mariage ne peut être conclu qu'avec le libre et plein consentement des futurs époux ^52(*) ».

L'article 5 du Protocole n° 7 à la Convention européenne des droits de l'homme a apporté une avancée significative en prévoyant explicitement que les époux jouissent de l'égalité de droits et de responsabilités de caractère civil entre eux et dans leurs relations avec leurs enfants au regard du mariage, durant le mariage et lors de la dissolution.

L'époque où « le mari avait le statut de chef de famille, la femme se voyant attribuer le gouvernement domestique, selon les usages et la condition des conjoints ^53(*) » doit être révolue.

L'institution familiale est donc basée sur le principe fondamental de l'égalité juridique des conjoints. La direction de la famille leur appartient et ils doivent se mettre d'accord sur l'orientation de la vie familiale en tenant compte des intérêts de l'un et de l'autre.

Le mariage est donc basé sur la décision libre de deux conjoints qui ont un statut juridique égal. Ainsi, leurs relations personnelles et patrimoniales sont régies par le respect strict du principe d'égalité.

A la question de savoir si les personnes qui entretiennent une relation stable avec un partenaire du même sexe sont dans la même situation que les personnes mariées ou celles qui ont une relation stable hors mariage avec un partenaire du sexe opposé, la Cour de justice considère que « s'il est vrai que, comme l'a relevé M^me Grant, le Parlement européen a déclaré qu'il déplorait toute discrimination motivée par la tendance sexuelle d'un individu, il n'en reste pas moins que la Communauté n'a pas adopté, jusqu'à présent, de normes procédant à une telle assimilation ^54(*) ».

D'autres affaires relatives à l'égalité des époux ont trait à un problème relativement secondaire. C'est le cas notamment de l'obligation faite à la femme mariée de porter le nom de son conjoint. Dans une affaire - Req. n° 8042/77, Lucie Hagmann - Hüsler c. Suisse - qui concernait la Suisse, la requérante se plaignait de n'avoir pas été autorisée à se porter candidate à une élection parlementaire cantonale sous son nom de jeune fille. Elle alléguait qu'étant connue du public sous ce nom, le refus des autorités portait préjudice à ses chances d'être élue.

La Commission a en effet été d'avis que cette obligation n'est pas discriminatoire, en raison de l'intérêt qui s'attache à l'identification aisée des membres d'une même famille et a pu déclarer la requête irrecevable...s'était vu refuser son inscription sous son seul nom de jeune fille.

Cependant, « Si l'on saurait contester la valeur des arguments avancés par la Commission en faveur de l'unité de nom des membres d'une famille, celle-ci n'en a pas moins éludé à notre avis le véritable problème qui se posait à elle, qui est celui de savoir pourquoi c'est l'épouse qui a dû prendre le nom de son mari et non l'inverse^55(*) ».

La requérante se plaignait d'être victime d'une discrimination quant à l'usage de son nom en alléguant que seuls les hommes conservent leur nom patronymique, nonobstant leur mariage.

Dans le même sens, dans la requête de X. contre les Pays-Bas, la Commission européenne des droits de l'homme a estimé que la différence de traitement obéissait à un motif légitime alors que « la requérante se plaignait de ce que l'article de la loi sur les élections aux Pays-Bas prévoyant que les femmes mariées figurent sur la liste électorale par référence au nom de leur époux, constitue une différence de traitement injustifiée fondée sur le sexe puisque la situation de famille des personnes de sexe masculin n'apparaît pas sur la liste ^56(*) ».

Dans ces domaines concernant la relation entre époux, quant à leur personne et quant à leurs biens et avec leurs enfants, l'autonomie personnelle de chacun des époux est considérée comme l'expression du principe fondamental de l'égalité des sexes interdisant toute discrimination entre eux en raison du sexe de l'un ou l'autre.

Bref, l'égalité de droit de tous les individus, quel que soit leur sexe ou leur orientation sexuelle, est un droit fondamental essentiel dont, selon la formule de la Cour européenne des droits de l'homme, «seules des considérations très fortes peuvent amener à estimer compatible avec la Convention une différence de traitement fondée sur le sexe ^57(*) ».

* ⁴⁹ C.J.C.E., P contre S et Cornwall County Council, arrêt du 30 avril 1996, Affaire C-13/94, Recueil de jurisprudence

1996, p. I-02143, paragraphe 17.

* ⁵⁰ Idem, paragraphe 21.

* ⁵¹ Rémy Hernu, op. cit., p. 46.

* ⁵² L'article 16 de la Déclaration universelle des droits de l'homme.

* ⁵³ Michel Verwilghen ; L'égalité juridique entre les femmes et les hommes dans la communauté européenne,

actes du colloque européen, presses universitaires de louvain, Louvain-la-Neuve, 1986, p. 341.

* ⁵⁴ C.J.C.E., Affaire Lisa Jacqueline Grant c/ South-West Trains Ltd, op. cit., paragraphe 31.

* ⁵⁵ Giorgio Malinverni ; Le principe de l'égalité des sexes en droit international et en droit européen, Séminaire de 3è

cycle de droit en Valais 1986, Collection juridique romande, L'égalité entre hommes et femmes ; bilan et

perspectives, Payot Lausanne, 1988, p.31.

* ⁵⁶ Maud Buquicchio-de Boer ; L'égalité entre les sexes et la convention européenne des droits de l'homme,

Apercu de la jurisprudence strasbourgeoise, Editions du Conseil de l'Europe, Strasbourg, 1995, p. 45.

* ⁵⁷ C.J.C.E., Abdulaziz, Cabales et Balkandali c. Royaume-Uni, arrêt du 28 mai 1985, Recueil de jurisprudence,

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