L'autonomie de la volonté comme facteur de rattachement

CHAPITRE II : L'AUTONOMIE DE LA VOLONTE COMME FACTEUR DE

RATACHEMENT EN DROIT INTERNATIONAL PRIVE :

EXPRESSION DE DROIT DE L'HOMME

L'autonomie de la volonté devient de plus en plus un facteur de rattachement en droit international aussi longtemps qu'elle exprime un principe des droits de l'homme. Elle se taille ainsi une place importante dans des matières qui, normalement, ne relevaient pas de son champ d'application. Il s'agit essentiellement des matières qui relèvent du droit de la famille. Il est de coutume qu'en «droit de la famille, l'autonomie de la volonté ne trouve guère de place^58(*) » et qu'il n'y a nul doute que le nom, le transsexualisme, le mariage homosexuel, l'union libre et le divorce relèvent du statut personnel.

Dans ces matières, c'est en principe «les principes de la nationalité et du domicile marquent les solutions données aux conflits de lois en matière de droit des personnes, de la famille et des successions^59(*) ».

Quelle es alors la place réservée à l'autonomie de la volonté dans ces branches du droit de la famille ?

 

II.1. Le mariage

Le mariage est un des éléments constitutifs de l'état de la personne. L'autonomie de la volonté peut être utilisée pour assurer le respect de certains principes impératifs des droits de l'homme en matière de mariage.

II.1.1. La liberté matrimoniale

En matière matrimoniale, la jurisprudence est particulièrement attachée aux principes de liberté matrimoniale comme critère de rattachement.

Ainsi, la Cour d'Appel de Paris a jugé que l'ordre public français s'oppose aux obstacles de nature religieuse qu'une loi étrangère établit à l'encontre de la liberté matrimoniale, telle la loi marocaine qui interdit le mariage d'une marocaine musulmane avec un non-musulman.

Dans une affaire dans laquelle un français ayant épousé en France une marocaine invoque la nullité de ce mariage contracté, explique-t-il, à seule fin de permettre à la femme l'acquisition de la nationalité française ou d'un titre de séjour. Le demandeur invoquait la nullité du mariage selon le droit marocain au motif que celui-ci prohibe le mariage entre une marocaine et un non-musulman. La Cour d'Appel considère que «cet argument se heurtait - comme le plaidait la femme, déclarant pour sa part renoncer à l'application de la loi marocaine - au fait qu'un empêchement au mariage d'ordre racial ou religieux est contraire à l'ordre public français. On peut même parler en la matière d'un ordre public véritablement international, aujourd'hui consacré par de nombreux textes ^60(*)».

Comme le dit si bien M. Cadet, «la loi marocaine n'est citée qu'au titre..., ce qui suppose que la portée générale du principe s'impose quel que soit le droit mis en cause ^61(*) ».

Il s'agit ici d'un ordre public objectif lié au respect des principes fondamentaux des droits de l'homme et des libertés fondamentales en l'occurrence le principe de l'égalité et de liberté d'une personne dans ses choix.

Cet exemple impliquant l'ordre public objectif montre l'importance qu'ont pu prendre les droits fondamentaux au sein de l'ordre public.

La jurisprudence belge abonde dans le même sens en jugeant qu'est nul et de nul effet le mariage contracté à Schaerbeek entre madame C. de nationalité belge et monsieur Z. de nationalité marocaine au motif que les «faits constituent dans leur ensemble un faisceau de présomptions graves et concordantes de ce qu'au moment de la célébration du mariage le consentement de monsieur Z. n'était pas réel et sincère et qu'il n'avait pas adhéré au projet de vie commune ^62(*) ».

Le mariage est annulé au motif que le «supposé mari » n'avait pas exprimé sa volonté, sa liberté au moment de la célébration du mariage.

Il apparaît clairement que le mariage ne peut être considéré comme tel que pour autant qu'il aura respecté les principes des droits de l'homme notamment la liberté individuelle dans le choix de son futur conjoint.

* ⁵⁸ François Knoepfler et Philippe Schweizer ; Précis de droit international suisse, éd. Staempfli et Cie SA, Berne,

1990, p. 161.

* ⁵⁹ Andreas Bucher et Andrea Bonomi, op. cit., p. 151.

* ⁶⁰ Cour d'appel de Paris, 1^re ch. C, 9 juin 1995, Mme X...c/ Y... Recueil Dalloz Sirey, 1996, 2, sommaires

commentés. p. 171.

* ⁶¹ Fabien Cadet ; L'ordre public en droit international de la famille ; étude comparée France/Espagne, L'Harmattan,

Paris, 2005, p. 77.

* ⁶² Bruxelles (3^e ch.), 18 mars 2004 C. c/ Z. Revue trimestrielle de droit familial, 1/2004, Larcier, 2004, p.582.