L'autonomie de la volonté comme facteur de rattachement

II.1.2. Le mariage homosexuel

La question de savoir si le mariage homosexuel est protégé au titre de la vie privée a été traitée plus haut. Même si les instruments internationaux protégeant la vie privée ne consacrent pas expressis verbis les droits des homosexuels et lesbiennes en raison de leur orientation sexuelle, la jurisprudence reconnaît leurs droits et libertés fondamentales contre les atteintes à leur intégrité physique et morale. Cette reconnaissance est axée sur le droit au respect de la vie privée et le droit à la non-discrimination en raison du sexe.

Les mentalités ayant évolué, le mariage sert essentiellement, aujourd'hui, à extérioriser et à confirmer la relation intime existant entre deux personnes et perd son caractère procréatif, il n'y a plus aucune raison de ne pas ouvrir le mariage aux personnes du même sexe. Cette ouverture du mariage signifierait que les couples de même sexe pourraient se prévaloir uniquement du seul droit fondamental de se marier. Le point de départ est donc l'égalité de traitement, sur le plan du mariage, des couples homosexuels et hétérosexuels.

C'est ainsi que «toutes les fois que l'Etat édicte ou applique des règles qui affectent le comportement de l'individu à l'intérieur du domaine de sa vie privée, il doit respecter les conditions de restrictions prévues à l'article 8, paragraphe 2 de la Convention ^63(*) ».

A ce niveau, nous allons passer en revue brièvement quelques législations en la matière.

a. Le droit belge

En droit international privé belge, l'idée de droit de l'homme à l'égard du mariage homosexuel a été introduite en écartant le droit national normalement applicable lorsqu'il interdit un tel mariage.

L'article 46 paragraphe 2 du Code belge de Droit international privé dispose que «le droit national (de la nationalité) est écarté s'il prohibe le mariage de personnes de même sexe, lorsque l'une d'elles a la nationalité d'un Etat ou a sa résidence habituelle sur le territoire d'un Etat dont le droit permet un tel mariage ».

Dans l'exposé des motifs de la proposition de loi, il est dit que «les rapports de société ont profondément évolué. La circulation internationale des biens et des personnes s'est banalisée. La Belgique a connu, comme d'autres pays européens, un fort mouvement d'immigration, concernant notamment des populations issues de cultures non européennes. Les législations des Etats concernés s'y sont adaptées en privilégiant, en matière familiale, un principe de solution de type territorial ^64(*) ».

Dans l'amendement n° 24 du Gouvernement qui a été adopté relativement à l'alinéa 2 de l'article 46, il est écrit que «l'ajout de cet alinéa tend à permettre à des personnes de même sexe de se marier même si la loi nationale de l'une des parties impose la différence de sexe. La disposition se présente comme une exception d'ordre public, afin d'éviter toute discrimination en raison du sexe dans des situations ayant un lien de proximité avec un pays dont le droit permet le mariage entre personnes de même sexe. Elle conduit à écarter uniquement la disposition prohibitive, non les autres conditions prévues par la loi nationale des parties ^65(*) ».

L'ouverture du mariage aux homosexuels conduit à s'interroger en droit international privé sur le droit applicable à une situation présentant des éléments d'extranéité sur la possibilité qu'ont deux personnes du même sexe de se marier. Le droit étranger d'un Etat qui interdit le mariage homosexuel dont l'un(e) des conjoint(e)s est ressortissant(e) est écarté au nom du principe de l'égalité entre les sexes et de la protection de l'orientation sexuelle du moment qu'un tel mariage est conforme à la loi du 13 février 2003 ouvrant l'accès du mariage à des personnes de même sexe. En ouvrant le mariage aux couples homosexuels, le législateur belge contribuera à la promotion de la pleine égalité des droits, indépendamment de l'orientation sexuelle des personnes.

b. Le droit espagnol

La loi 13/2005 du 1^er juillet 2005, modifiant le Code civil en matière de droit de contracter mariage, admet le mariage homosexuel. L'article 44, paragraphe 2, du Code civil est complété en ces termes «le mariage obéit aux mêmes conditions et produit les mêmes effets, que les contractants soient de même sexe ou de sexes différents ^66(*) ». En conséquence, la différence des sexes n'est plus une condition essentielle et nécessaire ; la détermination du sexe et le changement de sexe perdent toute importance dans les conditions du mariage.

« Et en ce sens l'exposé des motifs de la réforme législative qui admet le mariage homosexuel se fonde préférentiellement sur le droit au libre développement de la personnalité... et sur le principe de la non-discrimination en raison du sexe, de l'opinion ou de quelque autre circonstance personnelle ou sociale ^67(*) ».

« En conclusion, l'application internationale de la loi espagnole assurant la validité du mariage transsexuel ou homosexuel des citoyens étrangers résidant en Espagne a beau trouver une justification plus que suffisante dans les raisons d'ordre public ...^68(*)». Comme dans le cas du droit international privé belge, il convient de souligner que l'application de ce droit a des effets négatifs. « Elle crée des situations boiteuses et une instabilité dans la détermination de l'état civil, puisqu'il est possible et légitime que ces unions ne soient pas reconnues par le système juridique duquel relève l'intéressé, que ce soit par sa nationalité ou par son domicile. Dans le cadre de l'Union européenne, cette conséquence peut se révéler particulièrement préjudiciable, dès lors que l'instabilité du lien interfère dans l'application des principes aussi essentiels que celui de la libre circulation des personnes, provoquant de sérieuses difficultés de mise en oeuvre des droits personnels, familiaux, sociaux et économiques ^69(*) ».

Cet état de choses ne va pas sans répercussions sur les facteurs de rattachement dans le domaine des relations privées internationales. Il est vrai que «dans certains systèmes... l'hétérosexualité est considérée comme un élément essentiel et constituant du mariage qui fait obstacle à la reconnaissance du mariage homosexuel étranger pour des raisons d'ordre public ^70(*) ». L'ordre public international est un ensemble de valeurs considérées comme indérogeables et sa diversité et le pluralisme axiologique qui se constate dans le monde est un fait certain qui entraîne des conséquences et conflits pas toujours.

* ⁶³ Daniel Borrillo ; op. cit., pp. 155-156.

* ⁶⁴ Marc Fallon et Johan Erauw ; La nouvelle loi sur le droit international privé ; loi du 16 juillet 2004, éditions

Kluwer, 2004, p. 57.

* ⁶⁵ Marc Fallon et Johan Erauw, op. cit., pp. 218-219.

* ⁶⁶ Direction générale des registres et du notariat (Ministère de la justice du Royaume d'Espagne), 24 janvier 2005,

Revue critique de droit international privé, n° 4-2005, Dalloz, 2005, note de Sixto Sanchez Lorenzo, p. 622.

* ⁶⁷ Idem, p. 623.

* ⁶⁸ Idem, p. 626.

* ⁶⁹ Ibidem.

* ⁷⁰ Idem, p. 624.