Le modèle américain d'accord de protection et d'encouragement des investissements 2004

Chapitre premier

de nouvelles règles pour assurer la transparence

Une innovation remarquable de ce nouveau modèle américain est la consécration d'un ensemble considérable des dispositions relatives à la transparence. Ces nouvelles rédactions vont garantir d'une part, la transparence entre les Parties contractantes de l'accord bilatéral (Section 1) et d'autre part, la transparence de la procédure arbitrale au moment où un différend surgit entre l'investisseur et l'Etat hôte (Section 2).

Section première  : la transparence entre les Parties contractantes :

Tout comme l'article 2 paragraphe 5 de l'ancien modèle américain, l'article 10 du modèle de 2004 insiste sur la publication des « laws, regulations, procedures, and administrative rulings of general application » ainsi que les « adjudicatory decisions ». Cette disposition permet de s'assurer que, dans la mesure du possible, les Etats parties vont publier ou communiquer autrement leurs lois, règlements, procédures et règles administratives d'application générale concernant les questions visées par le nouveau modèle conventionnel de 2004.

Toutefois, les rédacteurs du modèle ont ajouté des nouveautés afin de consolider la transparence entre les Parties contractantes. Selon le sous-comité chargé de la mise à jour de ce nouveau modèle américain,^229(*) les dispositions de l'article 11 exigent des conditions de transparence plus importantes que celles prévues dans l'article 10.

La consolidation de la transparence (paragraphe 1) est désormais assortie de quelques exceptions (paragraphe 2).

Paragraphe premier : la consolidation de la transparence 

La consécration d'un engagement spécifique et obligatoire sur la transparence est un phénomène assez récent dans la pratique bilatérale, la génération des traités des années 70 et 80 étant totalement silencieuse sur ce sujet. Mieux encore, ce silence coïncide bel et bien, avec l'exigence dans le modèle européen par exemple de la conformité de l'opération d'investissement avec les lois et les règlements de l'Etat d'accueil^230(*) ce qui peut paraître insolite et défavorable au climat d'investissement. Non seulement l'investisseur ne pourra pas être au courant de la législation relative à l'investissement en raison de l'absence de transparence, mais encore il doit se conformer à telle ou telle politique législative en vigueur ou éventuelle.

En raison des avantages considérables de la transparence tant pour l'investisseur que pour l'Etat d'accueil, la nouvelle génération de traités bilatéraux d'investissement a, quant à elle, consacré pleinement la condition de la transparence comme une priorité en matière d'investissement international. Le premier accord^231(*) exigeant cette condition est celui conclu entre l'Australie et la Chine en 1988 dans son article 6. De son coté, le projet de l'AMI qui a été négocié dans le cadre de l'OCDE consacre pleinement l'obligation de la transparence. Dans une formulation presque identique à l'article 10 du nouveau prototype américain, le préambule du projet stipule que « chaque partie contractante publie ou met à la disposition du public d'une autre manière, dans les moindres délais, ses lois, réglementations, procédures, décisions administratives et décisions judiciaires d'application générale ainsi que (les) conventions internationales pouvant affecter le fonctionnement de l'accord ».^232(*)

Aujourd'hui, cette disposition est prévue par les accords régionaux tel que l'ALENA (article 1802), ainsi que par la nouvelle génération d'accords sur l'investissement et notamment les récents accords de libre échange conclus par les Etats-Unis avec des pays tiers.

Le rapport de la « Directorate for financial and enterprise» de l'OCDE a relevé en 2003 les avantages de la transparence pour l'investissement international en précisant que la transparence : « (...) reduces business risks and uncertainties, helps combat bribery and corruption and ultimately promotes patient investment. Public authorities may not always be aware of these benefits or simply take them for granted. Conscious efforts are required to promote regulatory transparency ».^233(*)

Quoi qu'il en soit, l'apport considérable de ce nouveau modèle américain c'est la consécration d'un article entier intitulé « transparency » et composé de 5 paragraphes -outre la disposition relative à la publication des lois internes (article 10)- qui met l'accent sur les conditions de la transparence (A) ainsi que son champ d'application (B).

A- Conditions de la transparence :

A la lecture de l'article 11, on peut constater que les rédacteurs de ce modèle cherchent à assurer une transparence effective et réelle. Selon le paragraphe premier du même article, la transparence ne peut avoir pour effet que par la création de « Contact Points » c'est-à-dire des points de contact permettant de faciliter les communications entre les Parties contractantes sur des matières couvertes par ce modèle. Cela se traduit essentiellement par la création d'un organe « the office » qui se charge de faciliter les communications à la demande de l'investisseur étranger. Les organismes de réglementation ainsi que les services gouvernementaux sont le plus souvent chargés de ces points de contact.

A ce propos, le modèle reconnu universellement consiste en la création d'une agence de promotion d'investissement.^234(*) Celle-ci est souvent considérée comme étant le premier point de contact central qui facilite les communications entre la partie privée et le gouvernement.

Cela dit, le modèle américain de 2004 consacre pour la première fois le concept d'un dialogue politique entre les personnes privées telles que les sociétés et les pouvoirs réglementaires et législatifs de l'Etat d'accueil.

Par ailleurs, il a été admis également dans un monde de plus en plus mondialisé que les nouvelles technologies^235(*) peuvent contribuer à une communication plus efficace et surtout plus simple pour les intéressés, ce qui favorise un climat de plus en plus transparent. En effet, Internet peut jouer un rôle prédominant dans la divulgation de l'information aux investisseurs étrangers. Les lois et les règlements sur l'investissement peuvent être publiés en ligne par les agences nationales de promotion des investissements du pays d'accueil. Aujourd'hui, on peut facilement consulter le site du département américain et celui du Canada ainsi que le site de l'OCDE etc.

Toutefois, Internet n'est pas une fin en soi, c'est une technologie instable et qui change très rapidement. Ainsi, pour que l'information reste au service de l'investisseur, cette option nécessite des mises à jour de façon régulière.^236(*)

Le paragraphe 2 de l'article 11 prend soin de mentionner que la publication des lois, règlements, procédures et règles administratives doit être éditée à l'avance. Cette disposition assure des conditions plus transparentes qui laissent à l'investisseur « a reasonable opportunity to comment on such proposed measures »^237(*) c'est-à-dire une occasion raisonnable de commenter de telles mesures. En réalité, la participation de l'investisseur étranger à la prise de décision même par des commentaires se manifeste essentiellement au moment d'un changement en matière d'investissement effectué le plus souvent par les pouvoirs de réglementation. La nouvelle règle assure pleinement la légitimité et l'efficacité de la nouvelle mesure réglementaire prise dans le domaine de l'investissement. L'avis et la consultation préalable avant la prise de la décision assure sa conformité dans des situations plus transparentes et dans un climat favorable à la croissance économique et à l'attraction des investissements étrangers. On retrouve la même règle dans le préambule du projet de l'AMI qui dispose que : « dans les moindres délais, chaque partie contractante répond à des questions précises et fournit, sur demande, aux autres parties contractantes des renseignements (...) ».^238(*)

Toutefois, cette transparence poussée à l'extrême représente une contrainte éventuelle aux gouvernements des pays de territorialité de l'investissement. Face à cette situation, la nouvelle disposition de l'article 11 permet de préciser les conditions selon lesquelles l'investisseur pourrait être informé de toute mesure prise par l'autre Partie. Le paragraphe 3 de cet article dispose que : « On request of the other Party, a Party shall promptly provide information and respond to questions pertaining to any actual or proposed measure that the requesting Party considers might materially affect the operation of this Treaty or otherwise substantially affect its interests^239(*) under this Treaty ». La condition est bien établie dans ce paragraphe, l'information doit porter sur une mesure qui pourrait affecter matériellement l'opération d'investissement ou qui porte atteinte sensiblement aux intérêts de l'investisseur étranger. Or, ces termes sont vagues et imprécis d'où un problème d'interprétation qui se pose à cet égard.

En outre, les mesures qui peuvent matériellement affecter un investissement peuvent varier d'un secteur à un autre, car ce sont les lois, règlements, accords internationaux, pratiques administratives et décisions judiciaires qui sont en jeu. La tâche des gouvernements peut paraître énorme en communiquant toutes ces informations.^240(*) A ce propos, les travaux menés sous les auspices de l'OCDE ont essayé de tracer la ligne de distinction entre d'une part, les informations essentielles et raisonnables et d'autre part, les informations qu'il n'est pas raisonnable de devoir communiquer.^241(*) Ainsi, l'investisseur étranger a besoin au minimum des informations de base pour commencer son investissement efficacement. Il doit donc être informé du droit de propriété, des restrictions de contrôle de change, des impositions, des incitations à l'investissement, des avantages des investisseurs étrangers, de la protection de la propriété intellectuelle, de la politique de la concurrence etc.^242(*)

B- Les composantes de la transparence :

L'article 11 analyse en réalité les trois composantes de la transparence de la politique d'investissement, comme on l'a déjà signalé ; les paragraphes 1, 2 et 3 présentent les deux premières composantes à savoir la communication efficace des informations significatives qui peuvent matériellement affecter l'investissement ainsi que l'avis et la consultation préalable des investisseurs des changements réglementaires qui peuvent surgir après l'établissement de l'investissement étranger. Les paragraphes 4 et 5 insistent sur la troisième composante de la transparence c'est-à-dire la transparence des démarches administratives et les moyens permettant de corriger une action administrative finale qui porte atteinte aux intérêts des investisseurs étrangers.

D'abord, il est important de rappeler que les régimes d'investissement plus transparents attireront plus d'investissement étranger que ceux qui revêtent une dimension opaque . Le manque de transparence est à l'origine de la puissance des fonctionnaires ce qui augmente la corruption et le caractère arbitraire, bureaucratique et discriminatoire des organismes administratifs et notamment dans l'octroi des autorisations d'investissement. Ce « machiavellianism »^243(*) est renforcé par un principe bien connu en droit administratif à savoir le secret excessif des informations comme le seul moyen efficace pour protéger l'Etat.^244(*) Pour combattre ces inconvénients et garantir la transparence, il a été soutenu qu'il est indispensable de bien former les fonctionnaires de l'administration et renforcer le développement de la démocratie et la privatisation.^245(*) En effet, une procédure administrative équitable est un facteur d'une politique incitative d'investissement international.

En effet, le paragraphe 4-c de l'article 11 prévoit que les procédures administratives doivent être conformes à la loi interne. Ainsi, les investisseurs concernés par une démarche administrative disposent automatiquement d'une description de la nature de cette démarche accompagnée par un rapport de l'autorité compétente qui a mené une telle démarche ainsi que « a general description of any issues in controversy». Cependant, une telle démarche ne peut en aucun cas produire ses effets et revêtir un caractère final que lorsque ces investisseurs auront une occasion raisonnable de présenter leurs commentaires. L'article stipule que: « such persons are afforded a reasonable opportunity to present facts and arguments in support of their positions prior to any final administrative action, when time, the nature of the proceeding, and the public interest permit ».^246(*)

Au cas où l'action administrative aboutit sans le respect des dispositions relatives à la transparence procédurale, le pouvoir judiciaire prend à sa charge la correction de cet aboutissement. Ces tribunaux seront impartiaux et surtout indépendants de l'autorité administrative sujet de cette démarche. Le paragraphe 5 prévoit en effet que: « Such tribunals shall be impartial and independent of the office or authority entrusted with administrative enforcement and shall not have anysubstantial interest in the outcome of the matter ».^247(*) Ces tribunaux doivent également accorder à l'investisseur lésé « a reasonable opportunity to support or defend their respective positions ».

Finalement, il convient de rappeler que ces dispositions sur la transparence reflètent la politique américaine dans la mesure où la publication des lois et des décisions judiciaires se fait systématiquement aux Etats-Unis. Toutefois, ces nouvelles rédactions représentent essentiellement « une contrainte éventuelle pour les pays avec lesquels les Etats-Unis concluront »^248(*)  des accords  bilatéraux sur la base de ce nouveau modèle conventionnel de 2004. La situation s'aggrave lorsque les Etats-Unis concluent un accord d'investissement avec un pays en développement comme par exemple le Maroc.

Toutefois, la transparence se trouve limitée aujourd'hui par quelques exceptions.

* ²²⁹ Report of the advisory committee on international economic policy, précit. p. 7.

* ²³⁰ R.Nixon, « Transparency obligations in international investment agreements », seminar `Current Foreign Direct Investment (FDI) Trends and Investment Agreements: Challenges and Opportunities', organisé par the Ministry of Foreign Affairs of Chile and sponsored by the Governments of Canada and Japan, as a co-operative initiative on international investment among the Asia Pacific Economic Cooperation (APEC) Investment Experts Group and the Investment Committee of the Organisation for Economic Cooperation and Development (OECD) Directorate for Financial and Enterprises Affairs in May 2004. p. 61.

* ²³¹ Ibid. p. 62.

* ²³² Cité par Touscoz.J, « Réflexions sur la Transparence en Droit International Economique », in « La Transparence dans l'Union Européenne : Mythe ou Principe juridique ? », LGDJ, 1998 p. 228.

* ²³³ M.F.Houde, « A framework for investment policy transparency », Investment division, OCDE, Directorate For Financial and Enterprise Affairs, 2003.

* ²³⁴ L.Zurawicki, « Nothing to hide, evreything to gain : transparency and FDI », précit. p. 6.

* ²³⁵ M.F.Houde, « A framework for investment policy transparency », question n° 6, précit. p. 3.

* ²³⁶ M.F.Houde, « A framework for investment policy transparency », question n° 6, précit. p. 4.

* ²³⁷ Italiques ajoutés.

* ²³⁸ Touscoz.J, « Réflexions sur la Transparence en Droit International Economique », précit. p. 229.

* ²³⁹ Italiques ajoutés.

* ²⁴⁰ M.Sikkel, « How to archieve transparency for investment », OCDE, Encouraging Modern Governance and transparency for investment : Why and How ?, 17-18 November 2003, johannesburg, South Africa. p. 2.

* ²⁴¹ R.Nixon, « Transparency obligations in international investment agreements », précit. p. 57.

* ²⁴² M.Sikkel, « How to archieve transparency for investment », précit. p. 3.

* ²⁴³ L.Zurawicki, « Nothing to hide, evreything to gain : transparency and FDI », précit. p. 3.

* ²⁴⁴ L.Zurawicki, « Nothing to hide, evreything to gain : transparency and FDI », précit. p. 3.

* ²⁴⁵ Ibid. p. 4.

* ²⁴⁶ Italiques ajoutés.

* ²⁴⁷ Italiques ajoutés.

* ²⁴⁸ Bachand.R , « La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », précit. p. 3.