Le modèle américain d'accord de protection et d'encouragement des investissements 2004

Section deuxième  : la transparence de la procédure arbitrale :

Le nouveau modèle conventionnel américain de 2004 favorise une transparence accrue dans le processus de règlement des différends. A ce propos, un article entier est consacré à la transparence des procédures arbitrales à savoir l'article 29. Cet article rend compte des deux aspects de la question qui sont la mise en place des audiences publiques (paragraphe premier) et la possibilité d'intervention des amicus curiae dans la procédure d'arbitrage (paragraphe deuxième).

Paragraphe premier : Des audiences publiques 

Un article entier est consacré à la transparence des procédures arbitrales, cest ce quon peut déduire de lintitulé même de larticle 29 du nouveau modèle américain : « Transparency of Arbitral Proceedings ». La même disposition figure dans les accords américains récents de libre échange.^255(*)

À la première lecture de cet article, les dispositions qu'il propose seront de nature à rendre la procédure d'arbitrage la plus ouverte et la plus transparente possible. Larticle est très détaillé et comporte cinq paragraphes qui réglementent la question de la transparence. En résumé, celui-ci exige « sans tarder » et « promptly » de mettre à la disposition du public tous les documents présentés au tribunal ou délivrés par ce dernier dans des audiences ouvertes au public (A), sous réserve des renseignements commerciaux confidentiels ou tout autre renseignement considéré comme tel (B).

A- La publication de toutes les étapes de la procédure arbitrale :

Le paragraphe 2 de l'article 29 insiste sur l'ouverture des audiences au public. Il dispose que: « The tribunal shall conduct hearings open to the public and shall determine, in consultation with the disputing parties, the appropriate logistical arrangements. However, any disputing party that intends to use information designated as protected information in a hearing shall so advise the tribunal. The tribunal shall make appropriate arrangements to protect the information from disclosure ».^256(*)

Tout d'abord, il est important de rappeler que la transparence de la procédure arbitrale n'est qu'une transcription fidèle des lois internes strictes américaines de divulgation au niveau international et particulièrement au niveau du modèle conventionnel d'accords de protection et d'encouragement des investissements de 2004. Il en est ainsi de la loi du « Freedom of Information Act » (FOIA) qui assure la liberté de l'information et dispose que « any person has a right of access to federal agency records subject only to some specific exemptions ». Actuellement, environ 50 pays et notamment les pays en voie de développement ont adopté des lois semblables à la FOIA.^257(*) La loi Trade Act Américain de 2002 insiste également sur la transparence dans la procédure arbitrale.

On peut donc dire que l'insertion d'une clause de transparence dans ce modèle est conforme à la pratique américaine. Ensuite, il faut dire que la transparence, telle que prévue dans l'article 29 est la première disposition conventionnelle qui prend en charge de réglementer la question.

Cet article 29 exige de la partie défenderesse de remettre à la partie non contestante et de mettre à la disposition du public « l'avis d'intention , la notification d'arbitrage, les plaidoiries, les mémoires et les conclusions soumis au tribunal par une partie contestante et toute argumentation écrite, le procès verbal ou la transcription des audiences du tribunal si disponibles et les ordonnances, la sentence ainsi que les décisions du tribunal ».^258(*) 

En effet, la partie défenderesse est tenue d'informer le public, au même moment que la partie non contestante, de son intention de recourir à l'arbitrage. L'obligation de transparence pèse autant sur la partie privée que pour le public.

La question qui se pose ici pourquoi une telle exigence ?

Il est à signaler que les conflits Etat-investisseur soulèvent le plus souvent des questions d'intérêt public et des politiques des gouvernements. En effet, lorsque les politiques législatives ou réglementaires d'un Etat sont en question, « le caractère confidentiel de la procédure devient difficilement justifiable ».^259(*) C'est d'ailleurs l'une des critiques qui ont été émises aux procédures arbitrales de l'ALENA dans son chapitre 11. Cela dit, « les litiges soumis aux tribunaux arbitraux ne sont plus des litiges purement contractuels mais souvent des litiges impliquant le pouvoir normatif des gouvernements élus démocratiquement ».^260(*) Lors d'une émission nationale télévisée, un journaliste a critiqué l'ALENA en disant que : « ce qui me dérange le plus, c'est que ces avocats comprenaient que les textes nationaux seraient exposés à des contentieux sous ce régime (de confidentialité) et qu'ils ont simplement ignoré la question de l'intérêt public américain ».^261(*)

Les lobbies du secteur non gouvernemental et particulièrement les groupes environnementaux ont eu leur mot à dire à ce sujet. En fait, ils contestaient le caractère secret de l'arbitrage des investissements et posaient la question de savoir comment une politique discutée et adoptée publiquement pouvait être contestée confidentiellement et « derrière des portes closes ».^262(*)  

Dès lors, la nouvelle mission de l'arbitre exige une plus grande transparence. En effet, l'arbitre est appelé à se prononcer sur des politiques d'Etats et « à condamner éventuellement des initiatives gouvernementales loin du contrôle de l'opinion publique ».^263(*) Il est donc indéniable qu'une telle mission puisse échapper au contrôle du public.

Désormais, ce public peut assister directement aux audiences ou mieux se renseigner sur toute l'affaire par Internet.

A cette fin, les Etats-Unis, tout comme le Canada ont mis en place un site Internet qui comporte des affaires ALENA, « naftaclaims.com » crée et administré par le professeur canadien Todd J.Weiller.^264(*)

Une alternative pour favoriser la publicité des audiences est celle élaborée par le CIRDI qui a crée un site Internet comportant une liste des affaires pendantes, provisoires et définitives. Contrairement à l'arbitrage commercial international où les noms sont soigneusement effacés et les sentences rendues sont publiées de façon anonyme,^265(*) le site du CIRDI fournit des informations telles que l'identité des parties, l'objet du différend et les noms des arbitres. L'accès aux audiences est également assuré par la publication de deux revues, l'ICSID REVIEW et le Foreign Investment Law Journal qui comportent une identification complète de la plupart des affaires depuis 1972.

Par ailleurs, l'ALENA a subi l'influence de ces critiques. En effet, la commission de libre échange a publié une interprétation en précisant que le chapitre 11 de l'ALENA n'impose pas une obligation générale de confidentialité excluant toute possibilité d'accès aux informations et aux documents à l'exception des informations confidentielles d'affaires ou de sécurité essentielle. La note interprétative, publiée le 31 juillet 2001, dispose dans un premier paragraphe que: « Nothing in the NAFTA imposes a general duty of confidentiality on the disputing parties to a Chapter Eleven arbitration, and, subject to the application of Article 1137(4), nothing in the NAFTA precludes the Parties from providing public access to documents submitted to, or issued by, a Chapter Eleven tribunal ».^266(*) 

En juillet 2004, le troisième rapport de la commission de libre échange a pleinement accueilli la position du Mexique qui a adhéré finalement à la position des Etats-Unis et du Canada en matière de la transparence de la procédure arbitrale. Selon la commission « We were pleased Mexico has now joined Canada and the United States in supporting open hearings for investor-state disputes. In addition, we have agreed that the same degree of openness should apply to proceedings under the Dispute Settlement provisions of Chapter 20 of the NAFTA, and asked officials to develop rules governing open hearings for such proceedings (...)». ^267(*) 

Or, l'obligation de transparence est très générale. Elle concerne toutes les étapes de la procédure d'arbitrage : le dénouement et l'état d'avancement de la procédure ainsi que l'issue ou la teneur des sentences. Cela dit, la question qui a été posée à la jurisprudence arbitrale est celle de savoir si cette obligation concerne également l'intention de déposer une requête et l'existence même d'un différend. Dans l'affaire Loewen, les Etats-Unis demandent que tous les documents d'arbitrage y compris les procès verbaux de la procédure soient ouverts au public. Ils considèrent quil n'existe aucune obligation de confidentialité au sein du mécanisme supplémentaire du CIRDI. En réalité, Loewen est d'accord pour la mise à la disposition du public de ces documents mais uniquement après la sentence finale. La position de Loewen repose sur l'idée que tant le mécanisme supplémentaire que l'ALENA contiennent des limitations à la divulgation des informations et que les parties sont soumises à une obligation implicite de confidentialité. Le tribunal rejette la demande des Etats-Unis et considère que l'article 44 du mécanisme supplémentaire interdit la divulgation des informations en dehors du consentement des deux parties. Cependant, le tribunal rejette l'argument de Loewen concernant l'obligation implicite de confidentialité. Il affirme que: « In an arbitration under NAFTA, it is not to be supposed that, in the absence of express provision, the Convention or the Rules and Regulations impose a general obligation on the parties, the effect of which would be to preclude a government (or the other party) from discussing the case in public, thereby depriving the public of knowledge and information concerning government and public affairs ».^268(*)

Cette publicité de l'existence du litige est de nature à faciliter la tâche de la partie contestante et lui laisse le temps de préparer son intervention avant la constitution du tribunal arbitral. Elle permettra l'intervention de l'opinion publique en faveur des questions soulevées par le litige du fait que l'Etat prend part à l'arbitrage des investissements.

En outre, il paraît logique que la transparence englobe aussi la publication de la suite qu'a connue le litige y compris la sentence finale. Selon M.Gaillard : « La connaissance de la teneur des sentences est, en effet, la condition première de la formation d'une véritable jurisprudence arbitrale internationale ».^269(*)En effet, les arbitres peuvent se rallier aux précédents jurisprudentiels d'où la création de véritables normes de droit et c'est d'ailleurs le cas avec l'obligation de transparence.

La jurisprudence arbitrale est même allée très loin concernant la transparence des procédures arbitrales. Dans l'affaire Metalclad Corporation c. United Mexican States, une ONG a été autorisée à filmer les débats et à les diffuser en intégralité sur Internet.^270(*) Dans l'affaire UPS c. Mexique, l'audience s'est déroulée au siège de la Banque Mondiale à Washington DC où une pièce a été spécialement aménagée afin de permettre la transmission par télévision de toute la procédure arbitrale. Cette affaire « a prouvé qu'en termes de logistique l'arbitrage peut être rendu accessible au public sans coût ni bouleversements excessifs ».^271(*) 

Toutefois, le modèle américain apporte une innovation par rapport à la convention CIRDI. En effet, l'ouverture des audiences n'est pas conditionnée par la volonté des parties en conflit. L'article 29 dépasse la volonté des parties et rend l'ouverture des audiences au public une obligation imposée au tribunal arbitral. On assiste à une marginalisation de la volonté des parties pour compliquer de plus en plus « la tâche des arbitres qui auront affaire à un contentieux médiatisé ».^272(*) 

En effet, le système de règlement des différends Etat/investisseur s'éloigne de l'arbitrage traditionnel pour devenir une juridiction internationale dont la procédure ne dépend plus de la volonté des parties au litige.

Certes, le public est en mesure d'assister à toute l'audience, ce qui implique qu'il aura accès à toutes les plaidoiries et à tous les débats. Il a le droit d'obtenir toutes les informations non confidentielles. Le dernier paragraphe de l'article 29 confirme cette idée en considérant que: «Nothing in this Section requires a respondent to withhold from the public information required to be disclosed by its laws ». Mais, cette règle ne porte jamais atteinte à la confidentialité des informations privilégiées et assujetties à protection.

B- La protection des informations confidentielles :

L'obligation de transparence n'est pas une obligation absolue. Elle est conditionnée par la non divulgation des informations confidentielles ou les renseignements assujettis à protection. A cet égard, le paragraphe 3 de l'article 29 énonce que: « Nothing in this Section requires a respondent to disclose protected information or to furnish or allow access to information that it may withhold in accordance with Article 18 [Essential Security Article] or Article 19 [Disclosure of Information Article] ».

Selon cette disposition, une information ne peut être confidentielle en dehors de l'article 18 concernant  la sécurité essentielle et l'article 19 qui interdit la divulgation des informations confidentielles afin de protéger l'intérêt public ou les intérêts commerciaux des entreprises.

Egalement, une information est dite confidentielle lorsque la partie contestante la considère comme telle. En effet, le paragraphe 4 stipule que la partie contestante ne doit pas divulguer : « ...any protected information where the disputing party that provided the information clearly designates it (...) ».

A la lecture de ces dispositions, force est de constater qu'un renseignement est dit confidentiel lorsque la partie contestante le considère comme tel ou que la loi le considère comme tel. Cela étant, la volonté unilatérale d'une personne ou la volonté contractuelle de deux personnes est de nature à rendre une information confidentielle.

Les lois protégeant la sécurité nationale ainsi que l'intérêt public et des intérêts commerciaux des entreprises peuvent également déterminer la confidentialité des informations. On peut déduire que le modèle américain apporte une définition à l'information confidentielle au sein de son article 29 même si elle est absente dans l'article 11 relatif à la transparence déjà cité.

En outre, lalinéa (b) du paragraphe 4 de l'article 29 exige de la partie contestante qui dispose de l'information de clairement désigner son caractère confidentiel et ce « au moment de sa soumission au tribunal ». Il dispose que « Any disputing party claiming that certain information constitutes protected information shall clearly designate the information at the time it is submitted to the tribunal ».^273(*) 

Ainsi, l'autre partie contestante aura le temps pour contester ce caractère confidentiel. En effet, l'alinéa (d) autorise le tribunal arbitral lui-même à trancher toute objection concernant la désignation de l'information affirmée comme étant assujettie à protection.

Si le tribunal décide que la dite information n'est pas correctement désignée, la partie qui l'a soumise est en droit de retirer en tout ou en partie le document qui contient cette information ou encore de présenter à nouveau, des documents complets et épurés contenant les désignations correctes ; « agree to resubmit complete and redacted documents with corrected designations in accordance with the tribunal's determination».

De même, l'alinéa (a) du paragraphe 4 prévoit que : « (...) neither the disputing parties nor the tribunal shall disclose to the non-disputing Party or to the public (...) ».^274(*)

En effet, l'Etat, l'investisseur et les arbitres sont tenus de ne pas divulguer les informations à caractère confidentiel à une tierce personne. On retrouve ici le principe de la confidentialité de l'arbitrage commercial international où tous les participants à un arbitrage, qu'ils soient parties, représentants, arbitres ou experts nommés par les arbitres sont sous une obligation de confidentialité. La transparence de la procédure arbitrale se consolide par une des améliorations les plus importantes du nouveau modèle américain à savoir l'admission des mémoires d'amicus curiae.

* ²⁵⁵ L'article 10.20 des accords conclus avec le Maroc et le Chili. Et l'article 15.20 de l'accord conclu avec Singapour.

* ²⁵⁶ Italiques ajoutés.

* ²⁵⁷ OCDE : « Transparency and third party participation in investor-State dispute settlement procedures », documents de travail sur l'investissement international n° 2005/1, avril 2005, p. 6.

* ²⁵⁸ C'est le premier paragraphe de l'article 29 qui stipule que : « 1. Subject to paragraphs 2 and 4, the respondent shall, after receiving the following documents, promptly transmit them to the non-disputing Party and make them available to the public:

(a) the notice of intent;

(b) the notice of arbitration;

(c) pleadings, memorials, and briefs submitted to the tribunal by a disputing party and

any written submissions submitted pursuant to Article 28(2) [Non-Disputing Party

submissions] and (3) [Amicus Submissions] and Article 33 [Consolidation];

(d) minutes or transcripts of hearings of the tribunal, where available; and

(e) orders, awards, and decisions of the tribunal».

* ²⁵⁹ A.Prujiner : « Les litiges relatifs à l'investissement : émergence de pratiques nouvelles en arbitrage », « Investissement, Financement et Arbitrage », Conférence Euro-Maghrébine, Gammarth, 27-28 mai 2004, pp. 10-11.  

* ²⁶⁰ Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 431.

* ²⁶¹ N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit, p. 868.

* ²⁶² A.Prujiner : « Les litiges relatifs à l'investissement : émergence de pratiques nouvelles en arbitrage », précit, p. 11.

* ²⁶³ Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 431.

* ²⁶⁴ N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p.868.

* ²⁶⁵ Prujiner.(A) : « L'arbitrage unilatéral : un coucou dans le nid de l'arbitrage conventionnel ? », revue de l'arbitrage 2005 n°1, p. 83.

* ²⁶⁶ NAFTA Free Trade Commission, Notes of Interpretation of Certain Chapter 11 Provisions, 31 July 2001, accessible à la page : http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/NAFTA-Interpr-en.asp.

* ²⁶⁷ OCDE : « Transparency and third party participation in investor-State dispute settlement procedures », précit. p. 17.

* ²⁶⁸ Affaire précitée. Dans ce même contexte, l'affaire Amco Asia Corp. et al c. Républic of Indonesia est très significative, l'investisseur avait informé un journal économique de la demande en arbitrage ce qui a été envisagé par le gouvernement indonésien comme une manière de nuire à la perception internationale du climat des investissements étrangers en Indonésie. Le tribunal arbitral, présidé par M. Goldman, avait refusé d'émettre la recommandation demandée par l'Indonésie tout en reconnaissant que le règlement CIRDI n'empêche pas les parties de rendre l'affaire publique. Egalement, dans l'affaire Metalclad contre le Mexique, sous l'égide du mécanisme supplémentaire, le Mexique avait contesté une communication téléphonique faite par un employer de Metalclad qui avait pour but « to provide information to shareholders, investment analysts and other members of the public who were interested in the claimant activities », le tribunal arbitral rejette ainsi lexistence d'une obligation générale implicite de confidentialité.

* ²⁶⁹ Gaillard (E) : « Le principe de confidentialité de l'arbitrage commercial international », Recueil Dalloz Sirey, 1987, p. 1.

* ²⁷⁰ Affaire précitée.

* ²⁷¹ N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p. 871.

* ²⁷² Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p.431.

* ²⁷³ Italiques ajoutés.

* ²⁷⁴ Italiques ajoutés.