Le modèle américain d'accord de protection et d'encouragement des investissements 2004

Paragraphe deuxième : l'admission des mémoires d'amicus curiae 

Une autre démonstration du caractère public et transparent de la procédure arbitrale dans le nouveau modèle américain de 2004 est fournie par l'apparition des tiers dans ces procédures, nommés au sein du paragraphe 3 du modèle de 2004 amicus curiae ou « amis de la cour ».

La question de la participation des amicus curiae a suscité débats et réflexions de plusieurs générations de juristes. La question demeure d'actualité étant donné que ce modèle est muet sur le régime juridique de cette institution. D'ailleurs, aujourd'hui, cette question est au coeur des débats dans la réforme de certains articles de la Convention du CIRDI, spécialement l'article 37 relatif à la question.

Il est tout d'abord important de déterminer le statut de l'« amicus curiae » (A) avant de déterminer le régime juridique d'une telle institution (B).

A- Le statut de l'amicus curiae :

Afin d'appréhender le statut de l'amicus, il est indispensable d'étudier les prétendants à cette qualité (a) pour passer à l'étude des fonctions qui leurs sont attribuées (b).

a- Les bénéficiaires du statut d'amicus curiae :

On entend par l'expression amicus curiae, l'ami de la cour. Or, le terme n'est pas tout à fait correct. D'une part, il ne s'agit pas d'une véritable cour au sens strict et juridique du terme. D'autre part, on a pu constater qu'il est question d'ami de l'une des parties et non plus d'ami de la cour. En effet, il s'agit plutôt de participants qui veulent faire valoir un point de vue autre que celui des parties au conflit. Ils attirent l'attention du tribunal arbitral sur des points qui auraient pu être ignorés dans les débats.^275(*)

Quoi qu'il en soit, le paragraphe 3 de l'article 28 considère que l'amicus curiae peut être « person or entity that is not a disputing party » c'est-à-dire soit une personne soit une entité qui n'est pas Partie contestante. Dès le départ, il s'agit donc d'une tierce partie.

En effet, l'amicus curiae peut être une personne privée ou publique c'est-à-dire qu'il peut s'agir même d'un Etat.

D'une part, la possibilité d'un Etat tiers de participer à une procédure d'arbitrage trouve son origine dans la pratique du chapitre 11 de l'ALENA qui prévoit la possibilité pour chacun des deux Etats membres non directement concernés de faire entendre leur voix sur des questions d'interprétation du traité dans les procédures engagées à l'encontre du troisième Etat.^276(*)

L'accord de libre-échange conclu entre les Etats-Unis et le Chili est plus clair dans ce sens. Ainsi, l'article 10.19 (3) de cet accord prévoit que l'amicus peut être « other government » c'est-à-dire un Etat autre que celui impliqué dans le litige.

D'autre part, l'expression « entity » englobe et les entités publiques et les entités privées c'est-à-dire les organismes non gouvernementaux.

Toutefois, la CIJ n'autorise que les organisations intergouvernementales à intervenir en tant qu'amicus curiae et ce dans le cadre de sa double compétence consultative et contentieuse. La cour a toujours refusé la participation des ONG aux règlements de litiges inter-etatiques.^277(*)

Par contre, les ONG ont eu leur mot à dire dans la jurisprudence arbitrale internationale surtout celle de l'ALENA dans les affaires Methanex et UPS. En effet, dans l'affaire Methanex c. Etats-Unis une organisation non gouvernementale, l'Institut International pour le Développement Durable (IIDD) a tenté avec plusieurs autres ONG de déposer un mémoire en faveur de la défense américaine.

Dans l'affaire UPS contre Canada, le Syndicat des postiers du Canada ainsi qu'un autre organisme de défense des droits des travailleurs ont cherché à intervenir comme parties au litige sinon comme amicus curiae.

En outre, l'amicus curiae peut être « person » c'est-à-dire une personne physique ou morale à savoir les sociétés qui ont un intérêt certain à participer dans les procédures arbitrales notamment les sociétés mères qui veulent participer en tant qu'amicus curiae dans des affaires opposant l'une de leurs filiales. Les personnes physiques sont également concernées : le groupe spécial de l'Australian Salmon dans le cadre de l'OMC a accepté des mémoires de deux pêcheurs australiens.^278(*)

A la différence de la jurisprudence arbitrale internationale qui a souvent évoqué le critère de l'intérêt public comme cause fondamentale de la plupart des demandes de soumissions d'amicus curiae,^279(*) le modèle américain de 2004 n'apporte aucune précision sur cette question.

Finalement, il est à signaler que les normes concernant l'institution d'amicus curiae insérées dans la nouvelle génération d'accords d'investissements conclus par les Etats-Unis c'est-à-dire les accords de libre-échange ne sont pas toujours directement copiées sur ce nouveau modèle. Ainsi, l'article 10.19 (3) de l'accord américain avec le Chili stipule que l'amicus curiae est « toute partie, personne ou organisme, autre que le requérant » et ajoute « qui a fourni ou qui fournira, une assistance financière ou autre dans la préparation des conclusions ».^280(*)  Cette particularité est apparemment ajoutée par le Chili.

De plus, cet accord rajoute une condition supplémentaire : les conclusions amicus doivent être soumises en espagnol et en anglais.^281(*) IL stipule que: « The submissions shall be provided in both Spanish and English, and shall identify (...) ».

b- Les fonctions des soumissions d'amicus curiae :

La pratique de l'amicus curiae est très répandue dans les pays de common law, qui consiste à autoriser des tiers d'apporter des informations sur des éléments de droit et de fait afin d'éclairer les juges. Une partie de la doctrine qualifie cette institution de « pratique (consistant pour une juridiction à autoriser) une personnalité de venir à l'audience pour lui apporter des éléments de droit ou de fait ».^282(*) Elle représente la « qualité de l'informateur bénévole qui fournit au tribunal, sans être partie au litige, des observations propres à l'éclairer sur une question de fait ou de droit ».^283(*) 

Leurs observations doivent être importantes d'autant plus que les parties en litige n'en disposent pas. Ces observations et arguments doivent compléter ceux déjà avancés par les parties et ne doivent en aucun cas les dédoubler.

Aux Etats-Unis, la question de la participation des tiers en tant qu'amicus curiae fait l'objet d'une jurisprudence constante et riche. Beaucoup de règles peuvent être dégagées des cours fédérales, que ce soit de la cour suprême ou des cours d'appel. Ainsi, la cour suprême a largement insisté sur l'appréciation de la nature de l'intérêt de l'intervenant. Elle ajoute que l'admission des mémoires d'amicus curiae, en l'absence d'objections des parties, ne signifie pas nécessairement que la cour doit tenir compte des positions de ces intervenants.

Au niveau international, on a pu constater que cette institution est traditionnellement bien accueillie dans le domaine des droits de l'homme. La cour européenne de droit de l'homme et la cour interaméricaine des droits de l'homme ont largement admis de recevoir des interventions des tiers. Ainsi, la cour interaméricaine des droits de l'homme a pleinement accepté des mémoires d'amicus curiae tant dans le cadre de sa compétence consultative que dans le cadre de sa compétence contentieuse dès sa première affaire Velasquez Rodriquez c. Honduras.^284(*)

Actuellement, cette institution ne se limite plus au domaine traditionnel des droits de l'homme, mais on la rencontre aujourd'hui dans le domaine des relations économiques internationales. L'expérience de la jurisprudence de l'organe d'appel de l'OMC est à cet égard très significative. En effet, les Etats-Unis ont toujours envisagé une modification des règles procédurales de l'OMC afin d'autoriser officiellement la participation des ONG en tant qu'amicus curiae dans la procédure de règlement des litiges au sein de cette organisation. Cette position a rencontré une franche hostilité de la majorité des autres Etats de l'OMC.

Ce souhait « américain » a été formulé dans le discours du président Clinton à l'occasion du 50ème anniversaire du GATT/OMC le 18 mai 1998.^285(*)

En pratique, les Etats-Unis ont accepté d'annexer des mémoires de plusieurs ONG sans pour autant avoir l'autorisation du groupe spécial dans l'affaire des Crevettes-Tortues.^286(*) Dans cette affaire, l'organe d'appel a ainsi considéré que le tribunal peut accepter des informations des ONG même en dehors des communications fournies par les Etats-Unis partie au litige.

On a même constaté après ces précédents, que l'organe d'appel a manifesté « non seulement qu'il était prêt à recevoir des soumissions d'ONG » mais qu'il les encourageait et les appelait de ses voeux.^287(*)

Au niveau de l'arbitrage international des investissements, deux affaires ALENA constituées sous l'égide des règles de la CNUDCI ont examiné les demandes du statut d'amicus curiae faites par des ONG. Cette jurisprudence a fait ressortir en réalité la différence entre les trois pays de l'ALENA. Les Etats-Unis avec le Canada ont été favorables à l'admission des mémoires désintéressés puisqu'il s'agit d'une politique constante de ces pays, ce qui est à l'encontre de la position du Mexique pays de la tradition civile, en voie de développement^288(*)et hostile à l'admission des mémoires désintéressés..

Face à ce développement du contentieux ALENA, la commission de libre échange a publié un deuxième rapport en octobre 2003 qui donne un pouvoir discrétionnaire aux tribunaux pour recevoir des mémoires des tierces personnes. Le rapport insiste sur la forme écrite d'une telle intervention et dispose clairement dans le premier paragraphe de ce rapport que : « No provision of the North American Free Trade Agreement («NAFTA») limits a Tribunal's discretion to accept written submissions from a person or entity that is not a disputing party (a«non-disputing party») ».^289(*)

Ces deux affaires apportent des éclaircissements du statut d'amicus curiae qui vont influencer, semble-t-il, les rédacteurs de ce nouveau modèle dans la détermination du régime juridique de cette institution.

B- Le régime juridique de la participation d'amicus curiae :

Il convient tantôt de préciser la forme d'une telle participation (A), tantôt de déterminer le pouvoir du « super tribunal » (B).

a- La forme de la participation :

Le modèle américain apporte une nouveauté considérable dans la mesure où le paragraphe 2 de l'article 28 autorise une tierce partie à soumettre des présentations orales et écrites au tribunal sur l'interprétation du présent accord. Celui ci dispose que: « The non-disputing Party may make oral and written submissions to the tribunal regarding the interpretation of this Treaty ».

En effet, force est de constater que les rédacteurs de ce modèle de 2004 insistent sur le fait que le statut de l'intervenant dans la procédure d'arbitrage n'est en aucun cas celui de la partie contestante. C'est la raison pour laquelle le modèle américain utilise l'expression « non-disputing Party » ou la Partie non contestante. Dans le paragraphe 3 de l'article 28 les rédacteurs du prototype américain ont privilégié le terme amicus curiae car il exclut, d'ores et déjà, « le statut de partie que le vocable intervenant pourrait induire ».^290(*)

En outre, le paragraphe 2 considère que les mémoires désintéressés peuvent prendre la forme de « oral and written submissions » dans l'interprétation des dispositions de ce nouveau modèle américain.

Cette disposition apporte des innovations même par rapport à la jurisprudence ALENA. En effet, dans l'affaire Methanex c. les Etats-Unis, la participation des ONG s'est limitée à la forme écrite. Ces intervenants n'ont pas été autorisés à assister aux audiences et à présenter des informations orales. Cela s'explique par le fait que cette interprétation est fondée sur une règle précise du règlement d'arbitrage de la CNUDCI prévoyant le huis clos de la procédure arbitrale. « La porte reste ouverte donc à une nouvelle participation, en l'absence d'une telle règle de principe ».^291(*) Il en va de même pour l'affaire UPS c. Mexique.

Comme nous l'avons déjà signalé, la commission de libre échange de l'ALENA a également insisté dans son rapport de 2003 sur le fait que le tribunal ne doit accepter que les « written submissions from a person or entity that is not a disputing party ».^292(*)

On constate une extension de la participation des amicus curiae dans la procédure d'arbitrage au sein de ce nouveau modèle américain et cela s'explique par le fait que cette institution est très courante dans les pays de la common law et particulièrement dans le système juridique des Etats-Unis.

b- Le pouvoir discrétionnaire du tribunal arbitral dans l'appréciation de l'amicus curiae :

Le paragraphe 3 de l'article 28 reconnaît au tribunal arbitral seul le pouvoir discrétionnaire dans l'appréciation des soumissions des amicus curiae. Celui-ci dispose que: « The tribunal shall have the authority to accept and consider amicus curiae submissions from a person or entity that is not a disputing party ».^293(*) En effet, le tribunal a le pouvoir d'accepter et de considérer des présentations amicus curiae. Ce pouvoir discrétionnaire accordé au tribunal arbitral trouve ainsi son fondement dans la jurisprudence arbitrale. L'organe d'appel dans le cadre de l'OMC a reconnu son pouvoir discrétionnaire pour l'admission des mémoires des intéressés dès les premières affaires. Dans l'affaire Etats-Unis c. Acier au bismuth, l'organe d'appel a considéré que la question de l'admission des mémoires d'amicus curiae est une question qui entre dans son pouvoir discrétionnaire.^294(*)

Concernant la jurisprudence ALENA, les deux tribunaux statuant dans l'affaire Methanex et UPS ont établi qu'ils avaient le pouvoir discrétionnaire d'accepter des mémoires écrits d'amicus curiae sans pour autant acquérir un droit au profit de cette institution. Ces décisions étaient fondées sur le paragraphe 15(1) du règlement d'arbitrage de la CNUDCI qui donne au tribunal arbitral le pouvoir de procéder à l'arbitrage « comme il le juge approprié ». D'ailleurs, dans l'affaire Methanex, le tribunal a commencé par constater que tant dans les règles d'arbitrage de la CNUDCI que dans les règles du chapitre 11 de l'ALENA : « either expressly confers upon the tribunal the power to accept amicus submissions or expressly provides chats the tribunal shall have no such power ». A cet effet, lorsque les trois organismes ont demandé à présenter des mémoires d'amicus curiae : l'ISSD, International Istitute for Sustainable Development,^295(*) Communities for a Better Environment et Earth Island Institut,^296(*) le tribunal arbitral Methanex a répondu que : « le paragraphe 15 (1) du règlement d'arbitrage de la CNUDCI a pour but de procurer la plus grande souplesse en matière de procédure dans le respect des garanties fondamentales que le tribunal d'arbitrage appliquera en fonction des besoins particuliers d'un arbitrage particulier ».^297(*)

Dans cette affaire, le tribunal s'est également fondé sur la note 5 du tribunal du contentieux Irano-américain.^298(*) Selon cette note, le tribunal arbitral peut autoriser l'intervention des tiers dans la procédure de règlement de différend au cas où cette intervention serait susceptible de l'aider à exercer ses fonctions et par conséquent permettre à ce gouvernement ou à cette personne tierce de prêter assistance au tribunal arbitral en présentant des observations écrites ou orales. Dans cette affaire, les Etats-Unis étaient favorables à l'admission des mémoires des amicus curiae « car c'est là leur politique constante ».^299(*)

Par conséquent, le tribunal est en droit de rejeter les mémoires d'amicus curiae. Autrement dit, le tribunal arbitral se réserve seul la possibilité d'évaluer librement les interventions qui peuvent aider à éclaircir l'arbitre. « Ceci implique le pouvoir de ne pas solliciter des informations, de rejeter des demandes d'autorisation, de déterminer librement quels poids accorder à ces informations » .^300(*) Il ne s'agit pas d'une obligation ferme d'admettre les mémoires désintéressés, même avec le consentement des parties.

Mieux encore, l'article 28 est muet sur le consentement des parties au niveau de l'admission des mémoires d'amicus curiae ce qui constitue « un nouveau pas vers la marginalisation du consentement des parties dans la procédure arbitrale ».^301(*) Cette disposition est contraire à la pratique américaine où les cours fédérales s'efforcent le plus souvent d'obtenir le consentement des parties, sans avoir nécessairement l'autorisation du tribunal. Or, nous craignons que l'arbitre soit seul habilité à évaluer l'efficacité d'une telle intervention.

D'ailleurs dans le projet de réforme de l'article 37 de la Convention du CIRDI relatif à la question, le projet d'article dispose que « Après consultation avec les parties autant que possible le Tribunal peut autoriser une personne ou un Etat qui n'est pas partie au différend (appelé ci-après la "partie non contestante") à déposer une soumission écrite au Tribunal ».

Il reste à dire que les nouveautés des articles 28 et 29 de ce modèle américain de 2004 concernant la transparence de la procédure d'arbitrage ainsi que l'admission des mémoires d'amicus curiae seront appliquées ipso facto à la section C relative au règlement des différends Etat-Etat conformément au paragraphe 4 de l'article 37 qui prévoit que : « Articles 28(3) [Amicus Curiae Submissions], 29 [Investor-State Transparency], (...) shall apply mutatis mutandis to arbitrations under this Article ».

De même, le nouveau modèle américain a officialisé tout un développement jurisprudentiel autour du système de règlement des différends Etat-investisseur et ce afin d'harmoniser ce mécanisme unilatéral.

* ²⁷⁵ A.Prujiner : « L'arbitrage unilatéral : un coucou dans le nid de l'arbitrage conventionnel ? », précit, p.86.

* ²⁷⁶ L'article 1128 de l'ALENA stipule que : « Après notification écrite donnée aux parties contestantes, une partie pourra présenter à un tribunal des conclusions sur une question d'interprétation du présent accord ».

* ²⁷⁷ N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p. 906.

* ²⁷⁸ Rapport du groupe spécial: Australie - Mesures visant les importations de saumon 12 juin 1998 cité dans l'article de Andrea Kupfer Schneider: « Institutional Concerns of an Expanded Trade Regime: Where Should Global Social and Regulatory Policy be made? Unfriendly actions: the amicus Brief battle at the WTO, WID.L.Symp.J.vol .7. 2001. p. 97.

* ²⁷⁹ Dans l'affaire Méthanex, le tribunal a énoncé un facteur supplémentaire qui peut être en jeu dans plusieurs affaires engagées dans le cadre de tout arbitrage entre Etat et investisseur à savoir l'intérêt public dans l'arbitrage et l'avantage que comporte pour l'ensemble du processus la perception publique de plus grande ouverture et transparence.

* ²⁸⁰ Cité par N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p. 872.

* ²⁸¹ Ibidem.

* ²⁸² J.Vincent et S.Guinchard, « Procédure civile », Dalloz, 25éme édition, 1999, n°1000, pp. 734-735.

* ²⁸³ Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 432.

* ²⁸⁴ H.Ascensio : « L'amicus curiae devant les juridictions internationales », RGDIP, 2001/4, p. 902.

* ²⁸⁵ Le discours est accessible en ligne : http ://www.wto/anniv/clinton.htm.

* ²⁸⁶ Il s'agissait des ONG suivantes : Centre for Marine Conservation, Centre For International environmental Law, Word Wide Fund for Nature. V. H.Ascensio, précit. p. 908.

* ²⁸⁷ Brigitte Stern : «  L'entrée de la société civile dans l'arbitrage entre Etat et investisseur », revue de l'arbitrage n°2, 2002, p. 335.

* ²⁸⁸ Brigitte Stern : «  L'entrée de la société civile dans l'arbitrage entre Etat et investisseur », revue de l'arbitrage n°2, 2002, p. 338.

* ²⁸⁹ OCDE : « Transparency and third party participation in investor-State dispute settlement procedures », précit. p. 9.

* ²⁹⁰ A. Prujiner : « L'arbitrage unilatéral : un coucou dans le nid de l'arbitrage conventionnel ? », précit, p.86.

* ²⁹¹ Brigitte Stern : «  L'entrée de la société civile dans l'arbitrage entre Etat et investisseur », précit. p.340.

* ²⁹² Italiques ajoutés.

* ²⁹³ Italiques ajoutés.

* ²⁹⁴ Rapport de l'organe d'appel, 10 mai 2000, WT/DS138/AB/R, par. 42.

* ²⁹⁵ Une ONG basée au Canada.

* ²⁹⁶ ONG américaines.

* ²⁹⁷ Méthanex Corp.v. United States of America, decision of the tribunal on Petition from third persons to intervene as « amici curiae », 15 Janvier 2001.

* ²⁹⁸ N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p. 870.

* ²⁹⁹ Brigitte Stern : «  L'entrée de la société civile dans l'arbitrage entre Etat et investisseur », précit. p.338.

* ³⁰⁰ Ascensio (H) : « L'amicus curiae devant les juridictions internationales », RGDIP, 2001/4, p. 915.

* ³⁰¹ Brigitte Stern : «  L'entrée de la société civile dans l'arbitrage entre Etat et investisseur », précit. p.329.