Le modèle américain d'accord de protection et d'encouragement des investissements 2004

Chapitre deuxième

de nouvelles règles pour harmoniser le déroulement de la procédure arbitrale 

Pour une meilleure administration de la justice, le modèle américain de 2004 cherche à protéger le pouvoir normatif de l'Etat d'accueil de l'investissement contre des recours abusifs à l'arbitrage tout en garantissant l'harmonisation des procédures arbitrales.

Les améliorations concernent tantôt la phase pré-arbitrale (Section première), tantôt la phase post-arbitrale (Section deuxième).

Section première : Les innovations relatives à la phase pré-arbitrale :

D'abord, la protection des Etats contre le risque d'un recours à l'arbitrage banalisé se manifeste par « l'institution d'un filtrage de réclamations »^302(*)  devant le tribunal arbitral. Le modèle de 2004 insiste sur l'exception de droit alléguée par l'Etat contre le recours à l'arbitrage (paragraphe 1). Les rédacteurs du prototype conventionnel autorisent également la jonction des recours afin d'éviter des décisions contradictoires avant tout débat quant au fond (paragraphe 2).

Paragraphe premier : Le filtrage des demandes d'arbitrage:

L'une des spécificités de l'arbitrage transnational est sa tendance plus ou moins égalitaire ne tenant pas compte de la qualité des parties en conflit. Or, le droit de saisine unilatérale réservée uniquement à la personne privée a pour effet de bouleverser le droit de l'arbitrage traditionnel. L'Etat, dépourvu d'un droit unilatéral de recours à l'arbitrage, ne peut que présenter des demandes reconventionnelles dans le cadre d'une procédure arbitrale déclenchée par l'investisseur privé.

En raison de son aspect qui demeure toujours consensuel et pour remédier à cette situation de déséquilibre, les rédacteurs de ce nouveau modèle américain ont eut l'idée de créer un mécanisme de filtrage des recours introduits par les investisseurs étrangers sur le fondement des accords d'investissements.

En effet, l'alinéa 4 de l'article 28 autorise le tribunal arbitral à examiner en tant que question préliminaire, toute objection alléguée par l'Etat selon laquelle, en droit, la demande d'arbitrage ne peut faire, en aucun cas, l'objet d'une plainte donnant droit à des dommages et intérêts en faveur du requérant. Cette nouvelle disposition est totalement absente du prototype conventionnel de 1994. Cet alinéa dispose clairement que: « Without prejudice to a tribunal's authority to address other objections as a preliminary question, a tribunal shall address and decide as a preliminary question any objection by the respondent that, as a matter of law, a claim submitted is not a claim for which an award in favor of the claimant may be made (...) ».

En effet, force est de constater que le nouveau modèle américain accorde au tribunal arbitral lui-même le pouvoir de trancher cette objection avant tout débat aux fond, ce qui traduit le souci de rapidité et d'efficacité de la procédure arbitrale. Cette disposition comporte des nouveautés même par rapport à la doctrine majoritaire. Selon certains, ce filtrage des réclamations doit s'effectuer devant un organe indépendant, d'autres préfèrent donner un rôle prédominant à l'Etat de nationalité de l'investisseur pour contrôler le bien-fondé des réclamations.

Quoi qu'il en soit, l'Etat doit soumettre son exception le plus rapidement possible et au plus tard avant la date fixée à l'investisseur pour déposer son contre mémoire. Le paragraphe (a) du même alinéa prévoit ainsi que: « Such objection shall be submitted to the tribunal as soon as possible after the tribunal is constituted, and in no event later than the date the tribunal fixes for the respondent to submit its counter-memorial ».

L'exception doit concerner une question de droit et ne peut jamais concerner une question de fait (as a matter of law). « Elle ne se limite pas aux questions de compétence mais s'entend à l'interprétation des règles de droit qui fondent la demande».^303(*) Or, la complexité des questions de droit peut rendre plus difficile pour les arbitres de rendre leurs décisions dans les délais exacts.^304(*)

Cette exception étatique oblige le tribunal à surseoir à statuer sur le fond. Le paragraphe (b) de lalinéa 4 stipule que : « On receipt of an objection under this paragraph, the tribunal shall suspend any proceedings on the merits, establish a schedule for considering the objection consistent with any schedule it has established for considering any other preliminary question, and issue a decision or award on the objection, stating the grounds therefor ». ^305(*)

L'alinéa 5 de l'article 28 permet aux Etats de demander un examen accéléré de l'exception de droit et de toute exception d'incompétence. En effet, « the tribunal shall decide on an expedited basis an objection under paragraph 4 and any objection that the dispute is not within the tribunal's competence ».

Dans ce cas, l'Etat doit communiquer ses objections dans un délai de 45 jours après la constitution du tribunal arbitral, larticle prévoit que « in the event that the respondent so requests within 45 days after the tribunal is constituted ». Celui-ci doit statuer sur la demande dans une période ne dépassant pas 150 jours. Le tribunal pourrait sur présentation d'un motif extraordinaire, retarder sa décision ou sa sentence d'un bref délai supplémentaire, lequel ne saurait dépasser 30 jours. Le dernier paragraphe de cet alinéa autorise donc : « regardless of whether a hearing is requested, a tribunal may, on a showing of extraordinary cause, delay issuing its decision or award by an additional brief period, which may not exceed 30 days ».^306(*)

Enfin, l'alinéa 6 de l'article 28 permet aux arbitres de contrecarrer tout comportement abusif en attribuant à la partie qui obtiendra gain de cause un montant raisonnable au titre des dépenses relatives au dépôt de cette objection. Celui-ci dispose que « When it decides a respondent's objection under paragraph 4 or 5, the tribunal may, if warranted, award to the prevailing disputing party reasonable costs and attorney's fees incurred in submitting or opposing the objection. In determining whether such an award is warranted, the tribunal shall consider whether either the claimant's claim or the respondent's objection was frivolous, and shall provide the disputing parties a reasonable opportunity to comment ».

Cependant, l'intérêt certain de ce choix peut être discutable étant donné que l'arbitrage CIRDI, exerce d'ores et déjà un filtrage des réclamations assuré par le Secrétaire général du Centre. Mais, cette prérogative « renforce la position de la partie étatique » et «  contrebalance l'offre publique d'arbitrage (peut-être excessif) qui garantit à tout investisseur l'accès à un tribunal arbitral contre un Etat ».^307(*)

Une nouveauté encore remarquable de ce nouveau modèle américain dans le déroulement de la sentence arbitrale est la consécration d'un article entier relatif à la jonction.

* ³⁰² Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 426.

* ³⁰³ Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 427.

* ³⁰⁴ Ibidem.

* ³⁰⁵ Italiques ajoutés.

* ³⁰⁶ Italiques ajoutés.

* ³⁰⁷ Ben Hamida.W, « L'arbitrage Etat-investisseur étranger : regards sur les traités et projets récents », précit. p. 427.