Le modèle américain d'accord de protection et d'encouragement des investissements 2004

Chapitre deuxième

Les innovations des règles de fond

Le nouveau modèle cherche à apporter des éclaircissements sur certaines ambiguïtés et de combler les lacunes des règles de fond. Cette équivoque est mise en lumière par le fait qu'il s'avérait impossible jusqu'à présent de trouver un semblant de consensus sur le contenu concret de certains concepts en la matière. En effet, la clarification des normes substantielles va porter tantôt sur les règles de traitement (section première), tantôt sur les règles de protection des investissements (section deuxième).

Section 1 : Eclaircissement des règles de traitement :

Les rédacteurs du modèle américain de 2004 ont apporté des modifications aux clauses indirectes de traitement (paragraphe premier), celles-ci consistent à ce que l'Etat d'accueil est tenu de garantir aux investisseurs étrangers un principe bien connu en droit international à savoir le principe de la non discrimination c'est-à-dire un traitement non moins favorable que celui accordé aux investisseurs nationaux (traitement national) ainsi qu'aux investisseurs en provenance d'un Etat tiers (traitement de la nation la plus favorisée). Ce modèle apporte des éclaircissements sur certaines ambiguïtés du standard minimum de traitement à savoir un traitement loyal et équitable et une pleine et entière sécurité (paragraphe deuxième).

Paragraphe premier : Le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée 

Les clauses de TN et de TNPF sont des instruments de non-discrimination et constituent des clauses indirectes ou « standards comparatifs »^104(*) dont l'objet est de garantir aux investisseurs étrangers l'ouverture des frontières et une concurrence égale. « Elles sont indirectes car ce sont deux normes de référence dont le contenu sera déterminé par l'intermédiaire d'une autre norme interne ou internationale ». Ainsi, « la clause NPF opère un renvoi au droit international (tandis que) le TN opère un renvoi au droit national ».^105(*)

Malgré leur ancienneté^106(*) et leur fréquence, ces clauses indirectes n'ont pas encore accédé au rang des règles de droit international coutumier. On les qualifie souvent de règles, normes, principe, standard ou concept^107(*) mais leur caractère obligatoire ne peut résulter que d'un engagement conventionnel express.

« Soeurs mais pas jumelles »,^108(*) les clauses indirectes n'ont pas été retenues de la même manière dans les instruments bilatéraux. La clause de la nation la plus favorisée^109(*) est la plus courante, elle constitue l'instrument de « libéralisation par excellence ».^110(*) 

Le nouveau modèle américain continue d'appliquer la conception traditionnelle et spécifique aux Etats-Unis concernant le traitement international des investissements (A). Mais les limites à ces règles semblent constituer l'apport considérable et controversé de ce nouveau modèle en la matière (B).

A- Les clauses indirectes dans la conception américaine :

Même si les dispositions de ce nouveau modèle ne différent pas substantiellement de celles qu'on rencontrait dans le modèle précédent de 1994, des nouveautés de forme attirent l'attention et méritent qu'on s'y attarde. Déjà, le modèle de 2004 semble plus détaillé,

l'article 3 et 4 prévoient séparément les clauses indirectes de traitement^111(*), le premier est consacré au traitement national tandis que le deuxième est réservé au traitement de nation la plus favorisée. On retrouve ces dispositions simplement dans le paragraphe premier de l'article 2 de l'ancien modèle.

Au niveau du contenu, le nouveau modèle américain continue à prévoir une pratique américaine qui consiste à élargir les bénéficiaires des clauses indirectes d'une part (a) et à préciser le moment de la mise en jeu de ces règles d'autre part.(b)

a- Champ d'application rationae personae des clauses indirectes :

Le modèle américain de 2004 adopte une hypothèse qui consiste à viser à la fois les investisseurs et les investissements. Ainsi l'article 3 du prototype distingue dans deux alinéas séparés, le traitement national accordé à l'investisseur (alinéa 1) de celui accordé à l'investissement (alinéa 2). Il dispose que:

« 1. Each Party shall accord to investors of the other Party treatment no less favorable than that it accords (...). 

2. Each Party shall accord to covered investments treatment no less favorable than that it accords (...) ».^112(*) 

Or, le traitement accordé dans les deux cas est identique. On retrouve la même disposition accordée aux mêmes bénéficiaires dans l'article 4 relatif au traitement de la nation la plus favorisée. En effet, aucune distinction n'est faite entre les bénéficiaires du traitement national et ceux du traitement de la nation la plus favorisée. Dans une formule identique, les deux alinéas de l'article 4 précisent que :

«1. Each Party shall accord to investors of the other Party treatment no less favorable than that it accords (...)

2. Each Party shall accord to covered investments treatment no less favorable than that it accords (...)».^113(*)

En réalité, cette approche d'origine américaine est aujourd'hui la plus courante dans les instruments bilatéraux et régionaux et tend à se propager. A l'origine, les traités conclus sur la base du modèle européen limitaient le champ d'application des clauses indirectes soit au bénéfice des investisseurs uniquement, comme c'est le cas du modèle français^114(*) et allemand, soit au profit des investissements. Ce dernier choix a été retenu par le traité sur la Charte de l'énergie.

Actuellement, ces Etats ont modifié leur pratique en élargissant désormais le bénéfice des clauses indirectes aux investissements et aux investisseurs. En outre, le modèle canadien comporte une particularité qui consiste à limiter le bénéfice du traitement national aux investissements seulement, alors que le traitement de la nation la plus favorisée est octroyé à la fois aux investissements et aux investisseurs.^115(*)

Au niveau multilatéral, on trouve un écho de cette approche au sein de l'article 1102 de l'ALENA. Ce choix figure aussi dans le projet consolidé d'AMI. Ainsi, certains auteurs ont estimé qu'un tel choix assure une extension du champ d'application de ces clauses. En effet, les investisseurs bénéficient d'une meilleure protection dans la mesure où ils sont visés directement par ces clauses indirectes. Toutefois, « il n'apparaît pas nécessairement que dans le cas inverse leur protection soit considérablement diminuée». ^116(*)

Egalement, les clauses indirectes introduites dans le nouveau prototype présente une autre particularité. Ainsi, les articles 3 et 4 prennent soin de mentionner que le traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée ne sont dus que dans des circonstances analogues.^117(*) L'alinéa premier de l'article 3 précise que « 1. Each Party shall accord to investors of the other Party treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to its own investors with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments in its Territory ».^118(*) La même disposition est consacrée dans l'article 4 relatif au traitement de la nation la plus favorisée. Egalement l'article 2 du modèle de 1994 dans sa version française parle « des circonstances semblables ».

Cette disposition cherche à préciser la norme comparative permettant de déterminer si l'investisseur-bénéficiaire des clauses de traitement indirectes- est traité de façon discriminatoire. Il s'agit là d'une formule d'évaluation comparative. Les rédacteurs du modèle 2004 n'apportent aucune précision sur cette formulation. C'est la jurisprudence qui a pris le soin de définir cette disposition. En effet, dans la sentence S.D Myers, le tribunal arbitral a décidé que la filiale canadienne qui exportait à une société mère américaine du PCB se trouve dans une situation analogue à celle des opérateurs nationaux. Le tribunal arbitral a considéré que pour identifier l'analogie des situations, il fallait chercher si les deux investisseurs opéraient dans le même secteur économique ou dans le même secteur d'affaire. « L'appréciation de la condition de similarité devait s'opérer (donc) au cas par cas ».^119(*)

En réalité, l'exigence de « circonstances semblables ou analogues » est le résultat de l'environnement commercial et de la jurisprudence des groupes spéciaux et de l'organe d'appel dans le cadre du GATT puis de l'OMC. Or, la recherche d'un « produit similaire » au sens des instruments de l'OMC relatifs au traitement national et celui de la nation la plus favorisée est une opération simple au niveau commercial.^120(*)

On a pu constater que la méthode dans le cadre de l'OMC n'est pas transposable à la détermination des investissements similaires. Aucun lien ne peut exister entre la similarité d'investisseurs étrangers et nationaux et la similarité de produits et de services étant donné que chaque opération présente ses propres particularités. Mieux encore, les clauses indirectes en tant que règles conventionnelles doivent être interprétées conformément aux dispositions de la convention de Vienne sur le droit des traités.^121(*) En effet, la disposition est assez ambiguë et la comparaison « doit s'effectuer non pas entre « investisseurs similaires », mais entre « investisseurs placés dans des circonstances analogues ».^122(*) On assiste donc à une similarité de situations et non de personnes.

Cette disposition a fait l'objet également de beaucoup de discussions et d'analyse jurisprudentielle. Les tribunaux arbitraux ont dégagé des critères généraux de comparaison. Dans l'affaire Feldman contre le Mexique, le demandeur était un distributeur américain de cigarettes au Mexique. Le tribunal arbitral CIRDI a constaté que les sociétés en question se trouvaient dans un même secteur d'activité et affirmait que : « du point de vue du tribunal, la gamme des entreprises se trouvant dans des circonstances analogues se compose des entreprises étrangères et des entreprises locales qui revendent/ exportent des cigarettes ».^123(*) 

Néanmoins, il existe des cas où on ne peut pas identifier des rapports de similarité entre les investisseurs étrangers en raison notamment de la spécificité du traitement accordé ainsi que sa nature très particulière. Il en est ainsi de l'affaire Loewen contre les Etats-Unis d'Amérique^124(*) où le tribunal arbitral s'est trouvé dans l'incapacité de statuer. En effet, les arbitres ont rejeté la requête fondée sur la violation de l'article 1102 de l'ALENA au motif qu'il n'existait pas un investisseur dans une situation analogue. Le tribunal arbitral ajoute également que la charge de la preuve des circonstances analogues et plus généralement l'existence d'un traitement inférieur pèse sur le demandeur. Face à cette complexité, la société LGI a proposé quand même une alternative intéressante qui consiste en une approche de l'hypothétique, c'est-à-dire qu'on pourrait imaginer une hypothèse dans laquelle un investisseur étranger serait le seul intervenant au sein d'un certain secteur de l'économie de l'Etat d'accueil.^125(*)

Finalement, la condition « des circonstances semblables » pose également un autre problème d'application étant donné que le système politique des Etats-Unis est un système fédéral. En effet, lorsque l'Etat fédéral accorde un traitement national, est ce qu'il engage par conséquent ses entités fédérées ? La réponse à cette interrogation figure dans l'alinéa 3 de l'article 3 du nouveau modèle américain qui dispose que : « 3. The treatment to be accorded by a Party under paragraphs 1 and 2 means, with respect to a regional level^126(*) of government, treatment no less favorable than the treatment accorded, in like circumstances, by that regional level of government to natural persons resident in and enterprises constituted under the laws of other regional levels of government of the Party of which it forms apart, and to their respective investments».^127(*) Les investisseurs comparables sont les investisseurs d'un échelon régional du gouvernement c'est-à-dire ceux ayant la nationalité de l'Etat fédéral, quelle que soit leur province d'origine. Or, cette disposition est mentionnée exclusivement au sein de l'article 3 relatif au traitement national sans être comprise dans la clause de la nation la plus favorisée. Pourquoi ce choix ?

Cela s'explique par le fait que les Etats-Unis ; Etat fédéral, veulent laisser une liberté d'agir au sein de la fédération. En effet, l'Etat fédéré peut accorder à ses propres ressortissants des privilèges spéciaux qu'il n'accorde pas aux investisseurs appartenant à une autre entité fédérée bien que de même nationalité.^128(*) Il est à craindre que la clause de la nation la plus favorisée ne joue qu'entre des Etats souverains. On assiste à un rapport Etat/Etat. Or, les Etats fédérés n'ont pas la capacité de conclure des traités internationaux étant donné qu'ils n'ont pas de relations juridiques internationales et une personnalité juridique internationale.

b- Champ d'application rationae temporis des clauses indirectes :

Tout comme l'ancien modèle américain, les rédacteurs du prototype de 2004 étendent le champ d'application des clauses indirectes, notamment celui du traitement national, à la phase d'établissement de l'investissement. Ainsi, les articles 3 et 4 imposent « l'établissement » et l' « acquisition » de l'investissement: «Each Party shall accord (...), to its own investors with respect to the establishment, acquisition^129(*), expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments in its territory ».^130(*)

On voit bien donc que ce modèle consacre un droit d'investir et une liberté d'accès dans tous les domaines sans discrimination par rapport aux nationaux ce qui permet ainsi la libéralisation des investissements internationaux, c'est le système de l'open door policy. En effet, ce modèle accorde de plein droit le bénéfice du traitement national et celui de la nation la plus favorisée, à la phase antérieure à l'établissement étant donné que les Etats-Unis ont « toujours été plus intéressé à préserver l'accès de leurs entreprises à l'étranger qu'à contrôler l'entrée d'investissement sur leur territoire ».^131(*) Il s'agissait selon M. Juillard « d'une carte blanche aux entreprises multinationales, pour se localiser, se délocaliser aux mieux de leurs intérêts, et sans aucune espèce de considération pour les droits de ceux qu'elles emploient »^132(*) ce qui explique à notre avis la propagation faible du modèle américain par rapport au modèle européen.

Reste à dire finalement, que même si les Etats-Unis défendent en général le principe de la liberté d'accès dans ce nouveau modèle, la pratique montre « qu'ils sont beaucoup plus prudents quand la possibilité d'être soumis à de telles obligations apparaît dans un traité bilatéral d'investissements véritablement réciproque ».^133(*) Cela signifie que le droit d'investir doit s'appliquer uniquement aux Etats-Unis, le contraire ne devrait pas être vrai. Autrement dit, le modèle américain encourage l'investissement américain dans les Etats en voie de développement possédant un système économique compatible et une économie libérale.^134(*)

Quoi qu'il en soit, cette pratique américaine tend à se répandre dans les conventions multilatérales d'investissement. On la rencontre dans le traité mettant en place l'ALENA, ainsi que les traités créant une zone de libre-échange dont les Etats-Unis font partie.^135(*) Ce choix a été envisagé dans la version consolidée du projet de l'AMI du 27 avril 1998, la Charte de l'énergie et dans les débats relatifs à la déclaration ministérielle de Doha.^136(*)

Or, ce droit d'investir ne fait pas encore partie des règles de droit international coutumier. Celui-ci ne correspond pas à un principe de base des accords internationaux sur l'investissement^137(*) et notamment les conventions bilatérales conclues conformément au modèle européen. Les pays à tradition européenne n'autorisent l'admission de l'investissement que sous réserve de sa conformité aux réglementations du pays d'accueil.^138(*) Ces pays contrôlent ainsi l'investissement étranger et se gardent même la possibilité de renforcer voire de modifier leur législation nationale à tout moment.^139(*)

Finalement, l'approche des Etats-Unis d'Amérique consiste en une libéralisation totale de l'investissement, sous réserve d'une liste négative de certains secteurs soumis à une autorisation préalable. Est-ce que la liste négative d'exceptions demeure toujours au sein de ce nouveau modèle ?

B- Les exceptions aux clauses indirectes : 

Le modèle américain de 1994 adopte la formule de « top down » ^140(*) qui consiste à énumérer de façon négative les domaines dans lesquels les clauses indirectes de traitement des investissements ne trouveront pas application, les autres secteurs non prévus par la liste se trouvant ipso facto soumis à l'application du principe de la non discrimination. Ces exceptions font l'objet d'une disposition spéciale, prévue dans une annexe de ce modèle conventionnel.^141(*)

Le nouveau modèle américain de 2004 ne comporte ni la liste négative prévue dans l'annexe ni l'exception d'ordre général de l'ancien modèle. Or, il ne faut pas croire que ce modèle consacre une libéralisation totale qui est de nature à placer les investisseurs étrangers en situation de concurrence parfaite avec les nationaux au regard des possibilités d'accès « au marché d'investissement »^142(*) dans le pays hôte.

Déjà, les rédacteurs de ce modèle ont préféré simplement insister sur ces exceptions dans le corps du texte et par le biais d'un seul article 14 intitulé « Non-Conforming Measures ».^143(*) 

Mais, qui va apprécier la non-conformité d'une mesure ?

L'article 14 précise à cet effet que les clauses indirectes ne s'appliquent pas à une mesure non conforme existante qui est maintenue par une Partie à un niveau relevant du gouvernement central, régional ou locale conformément au droit international coutumier. Le premier paragraphe de l'article 14 dispose que : « 1. Articles 3 [National Treatment], 4 [Most-Favored-Nation Treatment], (...) do not apply to:

(a) any existing non-conforming measure that is maintained by a Party at:

(i) the central level of government, as set out by that Party in its Schedule to

Annex I or Annex III,

(ii) a regional level of government, as set out by that Party in its Schedule to

Annex I or Annex III, or

(iii) a local level of government; (...)».

De même, le paragraphe 2 du même article précise que le TN et la clause NPF ne s'appliquent à aucune mesure qu'une Partie adopte ou maintient en ce qui concerne des secteurs, des sous-secteurs ou des activités tels qu'énoncés dans sa liste à l'annexe B. Il en est ainsi des mesures réglementaires de caractère non discriminatoire qu'une Partie conçoit et applique aux fins de servir des objectifs légitimes de défense du bien-être public, comme la santé, la sécurité et l'environnement. Ces dernières ne constituent pas une expropriation indirecte. En effet, « Articles 3 [National Treatment], 4 [Most-Favored-Nation Treatment], (...)do not apply to any measure that a Party adopts or maintains with respect to sectors, subsectors, or activities, as set out in its Schedule to Annex II. ».

En outre, Les articles 3 et 4 du nouveau modèle ne s'appliquent pas à une mesure qui constitue une exception ou une dérogation aux obligations prévues par le « TRIPS Agreement »^144(*) relatif au droit de propriété intellectuelle. Le quatrième paragraphe de l'article 14 stipule à juste titre que : « 4. Articles 3 [National Treatment] and 4 [Most-Favored-Nation Treatment] do not apply to any measure covered by an exception to, or derogation from, the obligations under Article 3 or 4 of the TRIPS Agreement, as specifically provided in those Articles and in Article 5 of the TRIPS Agreement ».

Finalement, les rédacteurs du modèle de 2004 excluent le champ d'application de ces clauses en matière des marchés publics ainsi que les subventions ou aux aides financières octroyées par l'Etat y compris les emprunts, les garanties et les assurances bénéficiant d'un soutien gouvernemental.^145(*)

Deux remarques peuvent être soulevées à la lecture de l'article 14. Premièrement, celui-ci comporte des dispositions très détaillées qui peuvent englober toutes les exceptions prévues autrefois au sein de l'ancien modèle conventionnel des années 90. Certes, les membres qui représentent les travailleurs et les lobbies de l'environnement au sein du sous-comité chargé de la mise à jour de ce modèle conventionnel estiment qu'il faut distinguer entre d'une part, les mesures prises par l'Etat d'accueil qui ont pour but la protection de l'intérêt public et la sécurité nationale et qui représentent des limites à ces clauses indirectes et d'autre part, les mesures purement discriminatoires et qui sont soumises à ces clauses indirectes de traitement. Or, les lobbies des investisseurs s'opposent à n'importe quelle restriction du domaine des règles de traitement.^146(*)

Deuxièmement, ces mesures se caractérisent principalement par leur caractère très vaste et général, dont il s'avère très difficile de tracer les contours. En effet, les normes indirectes ne s'appliquent pas à « une mesure non conforme existante relevant d'une administration centrale, régionale ou centrale de l'une des parties ».^147(*) Ce qui signifie que les opérations d'investissements ne doivent pas empiéter sur les activités et les secteurs essentiels de l'Etat fédéral et les Etats fédérés. Reste que le contenu concret de ces mesures ne peut en aucun cas être identifié. On assiste même à un retour vers l'autorisation préalable d'investir et le contrôle de l'Etat d'accueil de l'investissement étranger et à un véritable rapprochement au modèle européen.

L'adoption du Trade Act américain de 2002 confirme cette approche. En effet, cette nouvelle loi accorde au président le pouvoir de négocier des accords internationaux avec l'engagement que le Congrès les acceptera ou les rejettera sans pouvoir les modifier. Cette tendance reflète, semble-t-il, le débat entre pays Nord-Nord étant donné que les pays exportateurs de capitaux et notamment les Etats-Unis se présentent aujourd'hui comme défenderesse dans l'arbitrage d'investissement.

Cela amène en définitive à l'instabilité et à la création d'un climat défavorable car finalement, ni l'investisseur étranger aux Etats-Unis, ni l'investisseur américain à l'étranger, ne peuvent identifier de façon sérieuse et exacte le droit et les pratiques de l'Etat hôte en matière de sécurité et d'environnement général.

Ambiguë et imprécise, la disposition de l'article 14 du modèle américain de 2004 va à l'opposé de la volonté des rédacteurs de ce dernier qui cherchent, à tort ou à raison, d'apporter des éclaircissements à l'ambiguïté de la norme du traitement juste et équitable.

* ¹⁰⁴ Ben Hamida.W, Thèse précit. p. 526.

* ¹⁰⁵ Ben Hamida.W, Thèse précit. p. 542.

* ¹⁰⁶ La CNPF a été prévue dans les traités de commerce au 12éme et 13éme siècles associée à la clause de traitement national. Au 18éme siècle la CNPF est devenue une règle fondamentale de l'organisation de commerce international entre Etats. V. OCDE, « Le traitement de la nation la plus favorisée dans le droit international de l'investissement », documents de travail sur l'investissement international n° 2004/2, septembre 2004.

* ¹⁰⁷ Crépet.C: « Traitement national et traitement de la notion la plus favorisée », in colloque : nouveaux développements dans le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement international, 3 mai 2004, p. 2.

* ¹⁰⁸ Ibidem.

* ¹⁰⁹ Cette clause a déjà préoccupé de nombreuses générations de juristes. Le traitement de la nation la plus favorisée est soumis au principe ejudem generis suivant lequel cette clause ne peut attirer que les questions relevant de la même catégorie d'objets que ceux auxquels elle se réfère. De sa part, la jurisprudence affirmait que la portée de cette clause dépasse les dispositions matérielles du droit des investissements pour couvrir celle portant sur l'administration de la justice. Il en est ainsi des affaires Maffezini c. Espagne du 25 janvier 2000 et la récente affaire Siemens A.G. c. Argentine du 3 août 2004. www.worldbank.org/iscid/. Actuellement, l'accord de libre-échange conclu récemment entre les Etats-Unis et l'Australie se distingue du nouveau modèle américain dans la mesure où il ne permet pas automatiquement à un investisseur de porter plainte devant un tribunal arbitral sans recourir préalablement aux tribunaux internes ; c'est la doctrine dite Calvo. Cette disposition peut être contrée par le jeu de la clause NPF (article 11.16). Toutefois, le projet du texte définitif de l'accord de libre-échange entre les Etats-Unis et l'Amérique centrale CAFTA du 28 janvier 2004 a écarté expressément la jurisprudence Maffezini au moyen d'une note de bas de page. Cette note sera supprimée du texte final de l'accord mais reflète la tendance actuelle des Etats vis-à-vis de cette clause. V. Rapport de l'OCDE, « le traitement de la nation la plus favorisée dans le droit international de l'investissement », précité.

* ¹¹⁰ Crépet.C: précit. p. 3.

* ¹¹¹ Cette structure n'a pas été retenue systématiquement dans certains accords récents de libre-échange conclus par les Etats-Unis, notamment l'article 15.4 de l'accord avec Singapour qui comporte à la fois et le TN et le TNPF.

* ¹¹² Italiques ajoutés.

* ¹¹³ Italiques ajoutés.

* ¹¹⁴ L'article 5 du modèle français dispose que "chaque partie contractante applique, sur son territoire et dans sa zone maritime, aux nationaux ou sociétés de l'autre partie, en ce qui concerne leurs investissements et activités liées à ces investissements, un traitement non moins favorable que celui accordé à ses nationaux ou sociétés (...).

* ¹¹⁵ Articles 3 et 4 du nouveau modèle canadien de 2003.

* ¹¹⁶ Crépet.C: précit. p. 6.

* ¹¹⁷ Le Compeduim de la CNUCED montre que seule les Etats-Unis, la Canada et la Turquie édictent cette formule. Le modèle français, Suisse, Allemand ainsi que le Royaume-Uni, le Chili et le Chine ne contiennent pas ces termes. Egalement, la formule est absente dans le traité sur la charte de l'énergie.

* ¹¹⁸ Italiques ajoutés.

* ¹¹⁹ Ben Hamida.W, Thèse précit. p. 551.

* ¹²⁰ Parallèlement, la jurisprudence a dégagé des critères de similarité des produits à savoir l'utilisation finale du produit sur un marché donné, des goûts et habitudes des consommateurs, la nature et la qualité du produit.

* ¹²¹ L'interprétation des traités doit être « de bonne foi et suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but. » L'article 31.1 de la Convention de Vienne de 1969.

* ¹²² Crépet.C: précit. p. 25.

* ¹²³ Marvin Roy Feldman Karpa c. Etats-Unis du Mexique (ARB(AF)/99/1), sentence, 16 décembre 2002, http://www.worldbank.org/icsid/cases/feldman_mexico-award-en.pdf, pp. 170-172.

* ¹²⁴ Loewen Group Inc. et Raymond L.Loewen contre les Etats-unis d'Amérique. Sentence, 26 juin 2003, précit. pp. 811-951.

* ¹²⁵ Rubins.N, « L'affaire Loewen c. Etats-Unis : Les pays exportateurs de capital comme défenseurs dans l'arbitrage d'investissement », in colloque : nouveaux développements dans le contentieux arbitral transnational relatif à l'investissement international, 3 mai 2004, p. 18.

* ¹²⁶ Italiques ajoutés.

* ¹²⁷ On retrouve la même disposition dans les récents accords de libre-échange. L'alinéa 3 de l'article 10.3 de l'accord de libre-échange entre les Etats-Unis et le Maroc prévoit dans ce même contexte que : «Le traitement accordé par une Partie en vertu des paragraphes 1 et 2 signifie, en ce qui concerne un échelon régional de gouvernement, un traitement non moins favorable que le plus favorable traitement accordé, dans des circonstances analogues, par cet échelon régional de gouvernement, aux investisseurs et aux investissements des investisseurs de la Partie dont ils font partie. » La même solution a été retenue dans l'ALENA dans son article 1102 alinéa 3.  

* ¹²⁸ Crépet.C: précit. pp. 26-27.

* ¹²⁹ Italiques ajoutés ; l'alinéa 1 de l'article 3.

* ¹³⁰ Egalement l'article 4 dispose: «Article 4: Most-Favored-Nation Treatment

1. Each Party shall accord to investors of the other Party treatment no less favorable than that it accords, in like circumstances, to investors of any non-Party with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investments in its territory.

2. Each Party shall accord to covered investments treatment no less favorable than that it

accords, in like circumstances, to investments in its territory of investors of any non-Party withrespect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation, and sale orother disposition of investments».

* ¹³¹ Deblock.C : « Les Etats-Unis et la libéralisation de l'investissement », centre études internationales et mondialisation, août 2004, p. 10, http: //www.ceim.uqam.ca.

* ¹³² Juillard.P : « L'accord multilatéral sur l'investissement : un accord de troisième type ? », Journée d'études ; Un accord multilatéral sur l'investissement : d'un forum de négociations à l'autre, précit. p. 69.

* ¹³³ Walde.Th, « Nouveaux horizons pour le droit international des investissements dans le contexte de la mondialisation de l'économie », Cours I.H.E.I, édition A. Pedone, Paris, 2004, p. 46.

* ¹³⁴ Juillard.P, Investissements, A.F.D.I, 1983, précit. p. 595.

* ¹³⁵ Il en est ainsi des récents accords de libre-échange conclus par les Etats-Unis, le Protocole de Colonia pour la promotion et la protection réciproque des investissements dans le cadre du MERCOSUR (article 2.1).

* ¹³⁶ Les rédacteurs de la charte de l'énergie ont adopté une solution de compromis afin de parvenir progressivement à la libéralisation des conditions d'admission des investissements. Egalement, les travaux du groupe de travail suite à la déclaration ministérielle de DOHA dans le cadre de l'OMC ont amené à une divergence de point de vue concernant le traitement national, certains étaient d'avis que le TN devait s'appliquer à toutes les étapes de l'investissement, d'autres estimaient que les pays d'accueil (pays du tiers monde) devaient conserver la liberté de contrôler l'investissement étranger conformément à leur politique nationale.

* ¹³⁷ Horchani. F, « Le droit international des investissements à l'heure de la mondialisation », précit. p.393.

* ¹³⁸ V. l'exemple du modèle français article 3 : « chacune des parties contractantes encourage et admet, dans le cadre de sa législation (...)», Italique ajoutée, l'article 2.1 du modèle suisse, l'article 3 et 4 du modèle canadien de 2003, l'article 2.1 du modèle allemand.

* ¹³⁹ Carreau D, Juillard P, « Droit international économique », ibid. pp. 407-408.

* ¹⁴⁰ La technique inverse de la liste positive s'appelle la technique du « bottom up ».V. Juillard.P : « L'accord multilatéral sur l'investissement : un accord de troisième type ? », précit. p. 68.

* ¹⁴¹ Cette annexe comporte deux types d'exclusion, le paragraphe premier exclut du traitement national les secteurs d'énergie atomique, de télécommunications publiques ou de stations radio aéronautiques, les subventions et en général toutes mesures exemptées, au niveau local d'un Etat fédéral. La deuxième catégorie d'exclusion est relative au traitement national et le traitement de la nation la plus favorisée à la fois, les exclusions visent certains secteurs à savoir les pêcheries, les transports aériens et maritimes, les activités bancaires, l'assurance et les services financiers.

Finalement, on peut dégager de la lecture des articles 4 et 14 du modèle de 1994 une exception d'ordre général qui permet aux parties contractantes d'adopter des mesures contraires au modèle à condition qu'elles poursuivent un but d'intérêt général. Le modèle insiste sur les exceptions relatives aux intérêts essentiels de la sécurité en temps de guerre ou de conflit armé (article 4) et au maintien de la paix la sécurité internationale et l'ordre public (article 14).

* ¹⁴² Horchani. F, « Le droit international des investissements à l'heure de la mondialisation », précit. p.391.

* ¹⁴³ Italiques ajoutés. On retrouve à peu prés la même disposition dans la nouvelle génération d'accords sur l'investissement notamment les récents accords de libre-échange conclus récemment par les Etats-Unis. Il en est ainsi de l'article 15.12 de l'accord de libre-échange entre les Etats-Unis et Singapour, l'article 10.7 de l'accord de libre-échange entre les Etats-Unis et le Chili et l'article 10.12 de l'accord de libre-échange entre les Etats-Unis et le Maroc.

* ¹⁴⁴ Dans l'article premier du nouveau modèle américain, The Trips Agreement signifie « «TRIPS Agreement» means the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, contained in Annex 1C to the WTO Agreement ».

* ¹⁴⁵ Le dernier paragraphe de l'article 14 dispose à ce propos que : «5. Articles 3 [National Treatment], 4 [Most-Favored-Nation Treatment], (...)do not apply to:

(a) government procurement; or

(b) subsidies or grants provided by a Party, including government-supported loans,

guarantees, and insurance (...)». 

* ¹⁴⁶ Report of the advisory committee on international economic policy, précit. pp. 3-4.

* ¹⁴⁷ L'article 10.12 paragraphe premier de l'ALE conclu entre les Etats-Unis et le Maroc.