Le modèle américain d'accord de protection et d'encouragement des investissements 2004

Paragraphe deuxième : nouveautés timides : l'environnement et le droit du travail

En droit international des investissements, la protection ne s'arrête plus en faveur de l'investisseur étranger. Le modèle américain contient des dispositions qui ont pour objet la protection de l'Etat d'accueil de l'investissement contre les risques qui peuvent porter atteinte à l'environnement et à la main d'oeuvre nationale.

Après avoir précisé que les mesures prises à des fins de bien-être public -à savoir la protection de l'environnement- ne seront pas considérées comme étant des expropriations, les rédacteurs du modèle américain se bornent à rappeler qu'il est inapproprié d'attirer les investissements en diminuant certaines normes du travail ou en transgressant les règles environnementales. Dans cette optique, l'affaire Methanex c. les Etats-Unis constitue un test pour établir le juste équilibre entre le droit de l'environnement et le droit d'un investisseur de profiter des fruits de son investissement. De même, les premières affaires opposant les Etats-Unis ainsi que le Canada ont consisté à contrer des mesures destinées essentiellement à protéger soit l'eau potable (affaire Methanex) soit de contrôler le transport des déchets dangereux (affaire S.D Myers c. Canada).

En effet, aucune disposition de ce modèle ne pourra être interprétée comme empêchant une Partie d'adopter, de maintenir ou d'appliquer une mesure, qu'elle considère nécessaire pour que les activités d'investissement sur son territoire soient conformes au souci de protection de l'environnement et du droit de travail. L'article 12.2 intitulé « Investment and Environment » prévoit que : « Nothing in this Treaty shall be construed to prevent a Party from adopting, maintaining, or enforcing any measure otherwise consistent with this Treaty that it considers appropriate to ensure that investment activity in its territory is undertaken in a manner sensitive to environmental concerns ».^216(*) Cette disposition réitère presque mot par mot le premier paragraphe de l'article 1114 de l'ALENA qui dispose que : « (...) rien ne peut être interprété de façon à empêcher une Partie d'adopter, de maintenir ou d'appliquer toute mesure qui respecte ce chapitre (...) ».

De même, le premier paragraphe de l'article 13 dispose clairement que : « 1. The Parties recognize that it is inappropriate to encourage investment by weakening or reducing the protections afforded in domestic labor laws. Accordingly, each Party shall strive to ensure that it does not waive or otherwise derogate from, or offer to waive or otherwise derogate from, such laws in a manner that weakens or reduces adherence to the internationally recognized labor rights referred to in paragraph 2 as an encouragement for the establishment, acquisition, expansion, or retention of an investment in its territory ».^217(*)

En outre, la violation des normes de protection de l'environnement et du droit des travailleurs serait sanctionnée, bel et bien, par le biais d'une demande de consultation « afin d'éviter que de tels agissements ne se reproduisent ».^218(*)

En effet, l'article 12 du nouveau modèle stipule que: « If a Party considers that the other Party has offered such an encouragement, it may request consultations with the other Party and the two Parties shall consult with a view to avoiding any such encouragement ».^219(*) Il en va de même pour l'article 13 qui considère que: « If a Party considers that the other Party has offered such an encouragement, it may request consultations with the other Party and the two Parties shall consult with a view to avoiding any such encouragement ».^220(*)

En réalité, même si les ONG de l'environnement et du droit de travail ont eu leur mot à dire dans l'élaboration et la mise à jour de ce modèle conventionnel de 2004, les articles 12 et 13 ne semblent pas refléter leurs préoccupations en matière de protection de ces secteurs essentiels. Ainsi, les lobbies de l'environnement estiment que les différends relatifs à la violation des normes environnementales doivent être soumis obligatoirement à l'arbitrage. Le règlement de ces différends par le moyen d'une demande de consultation n'est qu'une « ineffective remedy »^221(*) c'est-à-dire qu'elle ne constitue pas une procédure efficace qui garantisse une meilleure protection de l'environnement. La protection de l'environnement au sein de ce nouveau modèle conventionnel demeure insuffisante par rapport au chapitre 11 de l'ALENA. Cela étant, cet accord « a été décrit comme l'accord sur l'investissement le plus vert de l'histoire ».^222(*) L'article 1114 offre une protection forte au droit de l'environnement accompagné d'un accord accessoire en la matière « destiné à harmoniser et à améliorer les mesures pour l'environnement dans l'espace ALENA ».^223(*)

Les lobbies des travailleurs affirment que l'article 13 accorde une protection insuffisante. En effet, ils estiment que la protection des travailleurs doit être conforme à des règles internationalement reconnues.^224(*) Ces engagements universels permettent un recours à l'arbitrage comme un moyen efficace pour contrer la violation de ces droits fondamentaux. Déjà, les engagements en matière de droit du travail ne sont pas toujours reconnus par les Etats contractants. L'ALE entre les Etats-Unis et le Maroc est à cet effet très significatif. En effet, l'accord ne contient que la disposition concernant la protection de l'environnement au sein de l'article 10.10 intitulé « investissement et environnement ». De la même manière, l'accord avec le Chili limite la protection conventionnelle de l'accord au domaine de l'environnement (Article 10.12).

En guise de conclusion, on peut relever une tendance actuelle à clarifier, voire à modifier certains concepts ambigus dans le droit international des investissements et en particulier le droit américain des investissements internationaux.

D'abord, l'extension de la notion d'investissement amène à des conséquences graves, il en est ainsi des recours banalisés à l'arbitrage Etat- investisseur étranger ce qui permet d'entraver le pouvoir normatif des Etats et de porter atteinte à la souveraineté nationale.

Ensuite, il est clair que les règles de traitement et de protection sont formulées de manière très vague au point que les Etats-Unis, principaux promoteurs de ces règles, ont été surpris par certaines décisions ALENA qui allaient dans le sens de la restriction de la capacité d'agir des gouvernements. Il en va de même pour le choix de la formulation des règles de protection de l'environnement et de droit du travail au sujet desquelles les rédacteurs de ce nouveau modèle « ont raté une occasion de renforcer la légitimité du système d'arbitrage de l'investissement »^225(*) et de protéger ces soucis essentiels.

Or, si un accord international suppose la réciprocité, il est à noter que ces traités bilatéraux -arme à double tranchant- ont plutôt été utilisés afin de remettre en cause les agissements de l'autorité publique des Etats-Unis.^226(*)

Cela dit, il n'est pas sûr que ces nouvelles règles fournissent aux tribunaux arbitraux une méthode claire pour s'acquitter de leur tâche. Tel n'est pas le cas des nouveaux objectifs apportés par ce nouveau prototype conventionnel américain qui semblent être les bienvenues en matière d'investissement international et en particulier en matière d'arbitrage des investissements.

 

* ²¹⁶ Italiques ajoutés.

* ²¹⁷ Italiques ajoutés.

* ²¹⁸ Bachand.R, « La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », précit. p. 4.

* ²¹⁹ Italiques ajoutés.

* ²²⁰ Italiques ajoutés.

* ²²¹Report of the advisory committee on international economic policy, précit. p. 8.

* ²²² N.Rubins : «  Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre-échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit. p. 880.

* ²²³ Ibidem.

* ²²⁴ Report of the advisory committee on international economic policy, précit. p. 8.

* ²²⁵ Rubins.N, « Les innovations arbitrales dans les récents accords américains de libre échange : deux pas en avant, un pas en arrière », précit., p. 881.

* ²²⁶Bachand.R, « La nouvelle donne en matière d'accords sur l'investissement pour les Etats-Unis : Entre les voeux et la réalité », précit. p. 3.