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La banque islamique

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par Rachid El aatmi
Université mohammed 5-Suissi faculté des sciences juridiques économiques et sociales de Salé - licence en droit privé en français option droit des affaires 2007
  

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Section 11 : L'organisation de la banque islamique

L'industrie des services financiers islamiques a enregistré une croissance importante au cours des deux dernières décennies et elle devrait continuer ainsi dans le futur. Néanmoins la réglementation et le contrôle de cette industrie représentent un souci politique important du fait de la nature unique de ces modes de financement.

En effet elle repose sur des principes, dictés par le Coran, la Sunna et la jurisprudence (Fiqh), fondamentalement différents de ceux de la finance anglo-saxonne, par conséquent le model appliqué aux banques islamiques, en matière de gestion et de contrôle, sont en partie différents de leurs homologues des banques conventionnelles.

En vue de relever le défit de la réglementation et du contrôle posé par l'émergence de l'industrie financière islamique, les organes d'administration, épaulés par les chercheurs de l'économie islamique se sont penchés sur cette question, en essayant de trouver un cadre réglementaire typique qui pourrait aisément se fondre avec les différentes législations des pays qui accueille des établissements bancaires islamiques.

Et le fruit de se travail ne se fait pas attendre, en effet en 1981, une loi islamique modèle, portant sur la réglementation bancaire fut adoptée par les gouverneurs des banques centrales et les autorités monétaires des pays islamiques. Cette loi devrait servir de model pour la création des banques islamiques.

Les chercheurs de leur part, ayant ressenti le besoin d'assurer la stabilité de ce système islamique, ont donné la priorité à la recherche et la formation dans le domaine de la réglementation et le contrôle.

Les banques islamiques sont généralement administrées par un conseil d'administration, élu par l'assemblée générale, et qui délègue une partie de ses pouvoirs au directeur général placé sous son contrôle.

Sous section1 : Les organes de gestion

A. Le conseil d'administration

L'administration de la banque islamique est confiée à un conseil d'administration, composé d'administrateurs nommés à temps, révocables, salariés ou gratuits, nommés par l'assemblée générale des actionnaires, leur nombre est déterminé par les statuts, en cas de vacance d'un siège de membre de conseil d'administration, il sera occupé par le candidat ayant recueilli le plus grand nombre de voix lors des élections du conseil d'administration, en attendant la première réunion ordinaire de l'assemblée générale. (1)

1) Condition d'admission au conseil d'administration

a. Etre musulman

Vu la nature spéciale de la banque islamique, dont les transactions sont régies par la charia, les membres du conseil d'administration ne peuvent être choisis que parmi les musulmans, cela traduit aussi le souci de préserver la confiance entre la banque et ses clients, qui semble t-il, en faisant confiance à ces institutions vise en premier lieu le respect du droit musulman, et la présence d'un membre non musulman au sein de tel établissement mettrait la banque en contradiction avec ses principes.

b. Etre titulaire d'un nombre d'action exigé par les statuts

Les membres du conseil d'administration doivent être titulaires d'un nombre minimum d'action fixé par les statuts, ces action son nominatives, inaliénables, ces actions sont nominative, inaliénables, elles servent à garantir une bonne gestion de la par du membre du conseil d'administration, leur inaliénabilité prend fin lorsque l'administrateur cesse ses fonctions.

Cette condition n'est toutefois exigée par toutes les banques islamiques, la banque islamique du Soudan précise dans ses statuts que le membre du conseil d'administration peut ne pas être parmi les actionnaires (1), cette règle concorde mieux avec le principe d'égalité entre les associés, ce dernier étant une règle absolue dans le droit musulman qui implique que tout associé peut participer à la gestion de la société.

c. Ne pas tomber sous dans une incompatibilité

Cette disposition n'est pas commune à toutes les banques islamiques, la banque islamique de DUBAI adopte cette condition et précise que le membre du conseil d'administration ne peut occuper dans la banque un autre poste sauf celui du président du conseil d'administration, ou celui de directeur général.

Le statu de la banque islamique du KOWEIT précise que le membre du conseil d'administration, ne peut être en même temps administrateur d'une autre société exerçant la même activité que la banque islamique, et ne doit avoir aucun intérêt direct ou indirect dans les transaction de la banque.

La banque islamique du SOUDAN de sa part ne voit dans l'exercice simultané de certaines fonctions par l'administrateur de la banque aucun inconvénient, d'ailleurs ses statuts précise que l'administrateur peut exercer n'importe quel autre poste dans la banque, comme il peut également exercer n'importe quelle activité lucrative. Sous réserve que si l'administrateur a un intérêt quelconque dans des opération traitées avec la banque il doit déclarer cet intérêt lors de la réunion du conseil d'administration et perd de ce fait son droit de vote. (1)

Cette condition, qui vise à réaliser un certain équilibre dans la société en garantissant la confiance entre les associés, s'avère porter atteinte au principe de la liberté des associés admis par le droit musulman.

La durée des fonctions des administrateurs élus par l'assemblé générale est en principe 3 ans.

2) Les attributions du conseil d'administration

Le conseil d'administration jouit des pleins pouvoirs pour la gestion de la banque, à l'exception des pouvoirs réservés à l'assemblée générale. Son action n'est limitée que par les dispositions légales ou statutaires, ainsi que par les recommandations de l'assemblée générale.

Le conseil d'administration :

· Fixe la politique générale de la banque.

· Etablit les règlements concernant les opérations financières et administratives.

· A la libre disposition des biens de la banque et peut accomplir n'importe quel acte d'acquisition ou d'aliénation, dans l'intérêt de la banque.

· Convoque l'assemblée générale à se réunir, et fixe du l'ordre jour.

(1) Une banque originale la banque islamique Mlika Kettani

· Etablit un rapport sur l'activité de la banque, et sur sa situation financière durant l'année écoulée

Les décisions sont prises à la majorité et les actes accomplis contrairement aux statuts sont nuls, et ne peuvent être ratifiés que par l'assemblée générale des actionnaires.

3) La responsabilité des administrateurs

Les administrateurs sont responsables devant la banque, les associés, et les tiers de toute violation de la loi ou des statuts.

Les administrateurs ne répondent pas personnellement des actes accomplis au nom de la banque.

Ces dispositions tirent plus du droit positif que du droit musulman, en effet elles rappellent plus celles prévues par le droit marocain à la réglementation des sociétés anonymes, cet aspect met la banque en disparité avec certains principes du droit musulmans, tel que la liberté et l'égalité des associés. Aussi force est de soulgner que les banques islamiques sont une entité morale, or dans le droit musulman la personne morale est ignorée, c'est-à-dire que les tiers ne traitent pas avec la société en tant qu'entité abstraite mais avec des personne qui agissent pour leur compte et celui des autres associés.

B. Le directeur général

Dans la banque islamique le directeur général est une personne physique à laquelle le conseil d'administration délègue une partie de ses pouvoirs. Le directeur général exerce ses pouvoirs sous le contrôle du conseil d'administration, devant lequel il est responsable de ses actes.

C. Les assemblées générales d'actionnaires

On distingue l'assemblée générale ordinaire et l'assemblée générale extraordinaire. Ces assemblées sont convoquées par le conseil d'administration chaque fois que celui-ci le juge utile, mais elles peuvent être aussi convoquées par les actionnaires représentant une part du capital déterminée par les statuts.

Les réunions des assemblées sont présidées par le président du conseil d'administration, et un quorum doit être atteint pour que les assemblées puissent délibérées.

1) L'assemblée générale ordinaire

L'assemblée générale ordinaire de la banque islamique :

· Nomme les membres du conseil d'administration te fixe leur rémunération.

· Nomme les membres du conseil religieux et fixe leur rémunération.

· Se réuni au moins une fois par an à fin de discuter, et approuver le rapport annuel du conseil d'administration.

· Fixe le montant du bénéfice qui doit être réparti entre les actionnaires.

Tout actionnaire a le droit d'assister aux réunions de l'assemblée générale, et de prendre part au vote, aussi il a le droit de discuter le rapport annuel du conseil d'administration, et le compte des pertes et des profits. En outre l'actionnaire peut se faire représenter, pour vue que cette représentation soit faite par écrit. (1)

Les décisions de l'assemblée générale sont prises à la majorité.

2) L'assemblée générale extraordinaire

L'assemblée générale ordinaire :

· Examine les modifications des statuts, les augmentations et réductions du capital.

· Examine les modifications dans la durée de la banque et sa dissolution, ou la fusion avec une autre banque.

L'ordre du jour est fixé par le conseil d'administration, et tous les actionnaires, quel que soit leur nombre d'action, peuvent participer à l'assemblée générale extraordinaire et prendre par au vote. D'ailleurs pour pouvoir délibérer les trois quarts du capital doivent être représentés, et les décisions sont prises à la majorité.

sous section II : Les organes de contrôle

1) Les censeurs comptables

A l'instar des sociétés anonymes de droit positif, les censeurs comptables des banques islamiques sont nommés par l'assemblée générale des actionnaires qui fixe leur rémunération et leur durée de fonction.

Ils assument le contrôle de la gestion de la banque, et doivent établir un rapport à l'assemblée générale des actionnaires sur le bilan de la banque le compte des profits et pertes, donner des informations sur la situation véritable de la banque.

Les censeurs comptables ont le droit de procéder à des actes matériels de vérification et de contrôle (2) :

· Examiner les livres de la banque, ses registres et documents.

· S'assurer de son actif, et de ses obligations.

· Demander tous les renseignements.

S'ils ne peuvent prendre communication des documents, ils doivent le mentionner dans leur rapport à l'assemblée générale.

(1) Une banque originale la banque islamique Mlika Kettani

(2) Article 62 de Fayçal islamique banque of Égypte

2) Le contrôle religieux

Parmi toutes les activités humaines, le secteur économique a connu le développement le plus rapide qui soit, et cela parce qu'il produit de l'argent et ce dernier est sollicité par tous.

Le Fiqh doit courir à la même vitesse que ce développement, afin de l'encadrer et lui procurer, en permanence, les opinions et les décisions religieuses, susceptibles de le prémunir contre la dérive à l'illicite. (1)

Sous cet angle les institution islamiques s'avère les plus intéressés par une tel concurrence du Fiqh dans le secteur économique, car confrontés en permanence à de nouvelles situations nécessitant des décisions religieuses dites FATWA.

Et ça va sans dire qu'une seule personne ne pourrait assumer cette responsabilité, car ceci augmentera la marge d'erreur. C'est pour cela qu'il faut un conseil, dont les membres sont des savants qui réunissent entre le Fiqh et l'économie... (2)

La présence d'un tel conseil au sein des institution bancaires islamiques est maintenant une évidence la quasi-totalité des banques islamiques en sont dotées. Il porte sur son dos le fardeau de la Fatwa.

Le problème qui se pose dans ce cadre, c'est lorsque deux conseil religieux de deux banques différentes ont des opinions différents sur une même question comme il a été le cas entre la Fayçal Islamique Bank et la société ARRAJIHI. D'où le besoin de créer un conseil suprême pour la Fatwa dans les affaires économiques, un conseil dont les Fatwas seront obligatoires à toutes les institution.

A. Le conseil religieux

Il est composé d'un président et de plusieurs membres choisis parmi les Oulamas et les spécialistes dans la loi comparée, croyant en l'idée de la banque islamique.

Leur rémunération ainsi que la durée de leurs fonctions, sont déterminés par l'assemblée générale.

L'activité de ce conseil consiste à émettre des opinions en ce qui concerne l'application des dispositions de la Charia sur les activités de la banque. Et à cet effet ils disposent des mêmes attributions que les censeurs comptables.

Un représentant du conseil religieux peut assister à n'importe quelle réunion du conseil d'administration, sans avoir droit au vote.

Le conseil religieux peut en outre demander une réunion spéciale du conseil d'administration, afin d'expliquer son point de vue sur une question religieuse se rapportant aux activités de la banque.

(1) Dr Mohamed Rouasse professeur à l'université du KoweÏt lrevue « ÇáÇÓáÇãì» n° 440

idem

B. Le conseil religieux suprême

Il a été créé au niveau de la fédération des banques islamiques, pour le but d'unifier les opinions des membres des conseils religieux des différentes banques.

Il est composé des présidents des conseils religieux des différentes banques, et d'un certain nombre de jurisconsultes, ayant une connaissance approfondie de la Charia. (1)

(1) Une banque originale la banque islamique Mlika Kettani

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