Le contrôle de la société anonyme par les actionnaires

CHAPITRE DEUXIEME : LE CONTROLE INTERNE COLLECTIF : A LA RECHERCHE DE L'EFFICACITE

La recherche de l'efficacité du contrôle interne collectif est rendue possible grâce à l'effort sans cesse croissant du législateur qui ne se lasse point de venir à la rescousse des actionnaires, notamment minoritaires. Cette recherche se traduit par la reconnaissance expresse ou implicite de plusieurs moyens prévus par le législateur. Il s'agit des manifestations légales permettant d'assurer une réelle évolution du contrôle interne collectif (Section I).

Dans la même optique, le contrôle interne collectif connaît certaines évolutions grâce justement à la présence d'une catégorie particulière d'actionnaires aux assemblées et le recours à diverses autres pratiques aux assemblées facilitant l'exercice du contrôle des affaires sociales. Il s'agit là des manifestations pratiques d'une évolution certaine du contrôle interne collectif (Section II).

SECTION I : LES MANIFESTATIONS LEGALES D'UNE REELLE EVOLUTION DU CONTROLE INTERNE
COLLECTIF

La possibilité de représentation de l'actionnaire par un mandataire de son choix et la nullité des assemblées irrégulièrement convoquées sont les moyens reconnus expressément par le législateur africain (Paragraphe I). En outre, de façon implicite, les actionnaires peuvent recourir aux conventions et au vote à distance pour améliorer ce contrôle. Il s'agit des virtualités de la loi (Paragraphe II).

²¹³ Yves GUYON, ibid, p. 310.

214 Yves GUYON, ibid., p. 291.

²¹⁵ Maurice COZIAN, Alain VIANDIER, Florence DEBOISSY, Droit des sociétés, ^1Gerne éd., LITEC, Paris, 2004, n° 631, p. 289 ; Pierre BEZARD, La société anonyme, Montchrestien, Paris, 1986, p. 265.

Paragraphe I : Les moyens légaux du contrôle interne collectif

La recherche de l'efficacité du contrôle interne collectif passe aussi par la représentation de l'actionnaire par un mandataire de son choix (A) et la nullité des assemblées générales irrégulières (B) invoquées par les actionnaires.

A - La représentation de l'actionnaire par un mandataire de son choix aux assemblées

La représentation désigne un « procédé juridique par lequel une personne, appelée représentant, agit au nom et pour le compte d'une autre personne, appelée représenté »²¹⁶.

La représentation présente une utilité considérable pour les actionnaires. En effet, dans les sociétés comportant des milliers d'actionnaires ou celles cotées en Bourse, la plupart d'actionnaires n'assistent pas aux assemblées générales. Pour ceux qui sont empêchés du fait de l'éloignement ou d'un manque de disponibilité, une possibilité leur est offerte : la représentation. Il s'agit d'une « présence juridique »²¹⁷. La représentation permet de sauvegarder autant que possible le caractère démocratique de la société anonyme. A cet effet, le professeur M. COZIAN affirme qu' « il faut compter avec les impotents, les incapables, les voyageurs, les occupés et les agoraphobes, d'où l'idée de la représentation »²¹⁸.

Contrairement au droit français²¹⁹ qui exige que l'actionnaire soit représenté à l'assemblée soit par un autre actionnaire, personne physique ou morale, soit par son conjoint, le législateur de l'OHADA, quant à lui, prévoit que l'actionnaire soit représenté par un mandataire de son choix²²⁰. Cette représentation est d'ordre public²²¹.

Même si une partie de la doctrine française²²² estime que par cette restriction le législateur a entendu éviter l'accès à l'assemblée d'agitateurs, de maîtres chanteurs, et plus simplement de cabinets d'affaires faisant profession de l'état des mandataires, il convient de constater que la position adoptée par le législateur de l'OHADA s'inscrit dans la droite logique de celle d'une partie de la doctrine française qui souhaite que l'actionnaire choisisse lui-même son mandataire²²³. Ce choix, qui mérite d'être entièrement approuvé pour des raisons d'ordre pratique, présente plusieurs avantages. Il permet à l'actionnaire de donner des instructions à son mandataire ou de lui laisser une liberté de décision. Bien plus, si l'actionnaire représentant est nanti d'un éventail d'outils juridiques et judiciaires, l'assemblée sera le lieu de débats fructueux après la présentation des rapports par le conseil d'administration et le commissaire aux comptes ; et celui-ci aurait certainement recueilli une multitude d'informations car l'assemblée constitue le moment privilégié pour les actionnaires de s'informer sur la situation de la société et de s'exprimer sur sa gestion.

Dans la même optique, dans un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation française le 19 septembre 2006, il est reconnu à l'actionnaire la possibilité de désigner deux mandataires²²⁴. Cette pratique présente des avantages assez satisfaisants. En effet, les deux mandataires peuvent se contrôler mutuellement ou s'épauler sur des questions techniques ou juridiques. Ou encore, l'un peut suppléer l'autre en cas d'empêchement de dernière minute, et ce ne sera pas alors une substitution, celle-ci étant prohibée.

Nonobstant ces avantages, une telle ouverture pourrait neutraliser la principale fonction de la loi de la majorité qui est de faciliter la prise de décision. En outre, il peut arriver que l'actionnaire répartisse ses votes de telle sorte qu'il accepte pour partie, mais refuse pour l'autre ; ce qui, selon les majorités exigées, pourrait changer l'issue du vote.

²¹⁶ Raymond GUILLIEN et Jean VINCENT, Lexique des termes juridiques, 16eme ed., Dalloz, Paris, 2007, p. 569.

²¹⁷ Dominique VIDAL, op.cit, n° 1146, p. 549.

²¹⁸ Maurice COZIAN, Alain VIANDIER et Florence DEBOISSY, ibid., n° 649, p. 295.

²¹⁹ V. en ce sens art. L.225-106 C. com.

220 Cf. art. 538 de l'AUSCGIE.

²²¹ Crim, 26 mai 1994, JCP 1995, II, 644, H. Le NABASQUE.

²²² Georges RIPERT et René ROBLOT par M. GERMAIN et L. VOGEL, Traité de droit élémentaire, Tome 1, 17^eme ed., LGDJ, Paris, 1998, n°1561, p. 1142.

²²³ Yves GUYON, Droit des Affaires, Tome 1, Droit Commercial General et Sociétés, 12eme ed., Economica, Paris, 2003, p. 307.

²²⁴ Paul LE CANNU, note sous Cass.com, 19 septembre 2006, RTDcom janv-mars 2007, n° 8, p. 177.

Sauf erreur, la jurisprudence ne semble pas s'être prononcée sur ce sujet. La doctrine²²⁵ estime qu'il se peut qu'elle dise que ceux-ci doivent voter dans le même sens. Toutefois, le recours au vote permet aussi de lutter contre l'absentéisme des actionnaires, et donc de bien contrôler la gestion sociale. La nullité des assemblées irrégulièrement convoquées permet un retour au statu quo au sein de l'entreprise.

B - La nullité des assemblées générales irrégulièrement convoquées

La nullité peut être un moyen permettant aux actionnaires de bien contrôler la gestion et les comptes sociaux. Elle est prévue par les dispositions impératives du droit des sociétés et celles de droit commun.

Les actionnaires peuvent demander la nullité d'une assemblée lorsque les dispositions impératives ont été violées²²⁶, sauf si tous les actionnaires étaient présents ou représentés²²⁷. Un arrêt de la Chambre mixte de la Cour de cassation française a précisé à propos de la violation d'une disposition impérative du décret du 3 juillet 1978, relative à la convocation d'un associé à une assemblée d'une société civile, que la nullité n'est encourue qu'à la condition que le demandeur en nullité puisse établir que l'irrégularité qu'il invoque lui fasse grief, c'est-à-dire, qu'il n'a pas pu jouir utilement du droit que lui reconnaît la règle légale impérative. Cette solution est également transposable aux sociétés anonymes²²⁸. Il peut s'agir la nullité des assemblées lorsque les dirigeants ont admis à tort dans les assemblées des personnes qui n'avaient pas le droit d'y paraître, quand leurs actions et leurs voix ont modifié le quorum ou ont donné une majorité à la résolution qui ne l'aurait pas atteinte sans ces voix²²⁹ ; ou de l'absence de feuilles de présences nécessaires pour permettre de constater si le quorum a été atteint et de contrôler l'exactitude du calcul des majorités²³⁰ ; ou encore de la nullité de l'assemblée irrégulièrement convoquée par le conseil d'administration²³¹.

L'Acte uniforme prévoit des cas de nullité des délibérations²³². Cette nullité constitue une garantie de contrôle pour les actionnaires minoritaires lorsqu'on sait que le contrôle de la société anonyme est basé sur le principe capitaliste à savoir la majorité à l'assemblée²³³. Il s'agit des nullités des délibérations fondées sur un vice de consentement ou l'incapacité d'un actionnaire²³⁴ ou des nullités des délibérations fondées sur la violation des règles de publicité²³⁵. Toutefois, ces nullités peuvent faire l'objet d'une régularisation par toute personne y ayant un intérêt. Il n'est pas nécessaire que le demandeur à l'action en nullité soit actionnaire de la société à la date de l'acte ou de la délibération dont il poursuit l'annulation²³⁶. Ainsi en est - il des délibérations fondées sur le consentement ou l'incapacité et celles fondées sur la violation des règles de publicité²³⁷. Les actions en nullité se prescrivent par trois (3) ans à compter du jour où la nullité est encourue.

Concernant les nullités de droit commun, il convient de souligner que les actionnaires peuvent demander l'annulation des assemblées ou de ses délibérations pour violation des dispositions impératives régissant les contrats. L'article 242 de l'AUSCGIE vise les contrats en général, c'est-à-dire, les règles établies par les articles 1108 à 1117 du Code civil concernant le consentement, la capacité, l'objet ou la cause. Bien que le texte ne mentionne pas la fraude²³⁸ ou l'abus, il est admis que la jurisprudence qui annule les décisions de l'assemblée entachées d'abus ou de fraude continue à s'appliquer. Ainsi, une

²²⁵ Paul LE CANNU, note précitée.

²²⁶ V. art. 242 de l'AUSCGIE.

227 TPI Abidjan, n° 1245, 21 juin 2001, Michel Jacob et autres c/ Société Scierie Bandema Etablissements Jacob et autres, Ecodroit juillet 2001, p. 43. www.juriscope.org/

228 Ch. Mixte, 16 décembre 2005, Rev. soc 2006, p. 327, Bernard SAINTOURENS cité par P. MERLE, Droit commercial, societes commerciales, 12e^me éd. Dalloz, Paris, 2008, p. 579.

²²⁹ Cass. civ. 31 décembre 1913, Gaz. Pal, 1914, 1, 187 ; Paris, 18 nov. 2003, Rev. soc 2004, p. 120, Paul LE CANNU. Il convient de préciser que l'existence d'inexactitudes de la feuille de présence n'entraine pas la nullité des délibérations.

230 Alençon, 13 juin 1933, Gaz. Pal. 1933, 2, 748.

²³¹ V. art. 519 al 4 de l'AUSCGIE ; Cass. com. 9 juill. 2002, RTDcom 2002, p. 692, J.- P. CHAZAL et Y. REINHARD.

²³² Les « délibérations » sont les décisions prises par les organes collectifs de la société : assemblée, mais également le conseil d'administration.

²³³ V. art. 174 et 175 de l'AUSCGIE.

²³⁴ V. art. 248 de l'AUSCGIE.

²³⁵ V. art 250 de l'AUSCGIE.

²³⁶ Cass. com. 4 juill. 1995, JCP 1995, II, 22560, Yves GUYON.

237 Cf. art. 248 et 250 de l'AUSCGIE.

238 La fraude peut se définir aussi comme un « acte accompli dans le dessein de préjudicier a des droits que l'on doit respecter ». Gérard CORNU, Vocabulaire Juridique, Association Henri CAPITANT, 6^eme éd., PUF, Paris, 2004, p. 401.

assemblée générale extraordinaire a été annulée pour fraude au motif que les actionnaires (qui représentaient 45% du capital) avaient été exclus de la réunion « par ruse et artifice », le président de la société ayant prétexté, pour les éliminer, que le certificat délivré par la banque dépositaire de leurs actions n'était pas valable²³⁹. Telle est l'application de l'adage latin fraus omnia corrumpit (la fraude corrompt tout).

L'action en nullité des assemblées irrégulièrement convoquées n'est pas recevable lorsque tous les actionnaires étaient présents ou représentés²⁴⁰. Cette nullité permet à un actionnaire qui n'a pas assisté à l assemblée de vérifier si une entrave n'a pas été mise en oeuvre par les dirigeants dans le but de faire obstacle à l'existence d'un quorum. Il en est de même en cas de fraude à ses droits.

Cependant, cette nullité est facultative. Son prononcé est laissé au pouvoir d'appréciation du juge. Ainsi en est-il du refus d'annuler une assemblée d'actionnaires convoquée par un conseil d'administration ayant siégé irrégulièrement²⁴¹. A côté de ces moyens expressément reconnus par le législateur africain et facilitant le contrôle des affaires sociales, il convient de relever d'autres moyens reconnus implicitement par le législateur de l'OHADA.