Le caractère illicite des charges face à la notion d'acte anormal de gestion étude comparée entre la France et le Canada

B Les sanctions

a) La personne morale

Indéniablement, en France, l'intérêt social, est une des notions fondamentales dans l'essence même de l'organisation et de la gestion de l'entreprise. Il est par ailleurs, très difficile de donner une définition satisfaisante de cette notion, car le législateur ne l'a jamais prévue. S'agit-il de l'intérêt de l'entreprise mère, de l'entreprise et ses filiales ou celui des associés ? Cette notion protéiforme de l'intérêt social est perçue différemment selon le juge pénal ou le juge fiscal, car ils n'ont pas la même finalité : d'un côté, le juge sanctionne au nom de la Société, de l'autre, le juge va tenter de réintégrer des sommes qui ont été inscrites en diminution du bénéfice imposable. Il est intéressant de constater que la France qui n'est pas comme le Canada un pays de Common Law se retrouve dans une situation ou la jurisprudence joue un très grand rôle et par surcroît est basée sur la notion de l'intérêt social qui demeure floue jusqu'à ce jour.

Dans un premier temps, la répression de l'acte anormal de gestion frappe la personne morale coupable. En effet, le préjudice subi par l'État, en raison de la déduction d'une charge anormale ou en raison d'une renonciation anormale d'un profit faite par l'entreprise, est corrigée par l'Administration fiscale, et par le juge administratif respectivement, par le refoulement de la charge anormale ou par la réintégration du manque à gagner. Le refus de l'Administration de la déduction d'une charge anormale est soit total, si la charge est considérée comme anormale dans son principe, soit partiel, si la charge est estimée en partie anormale dans son montant. Par exemple, les sommes versées par une entreprise (un pot-de-vin) à une collectivité municipale pour l'obtention d'un marché : pour caractériser cette prise en charges de dépenses, l'Administration et le Conseil d'État se posent la question de savoir si la dépense a été effectuée dans l'intérêt de l'entreprise ? De telle sorte, la charge sera considérée anormale ou non dans son principe. De même, l'exemple des rémunérations des dirigeants ou des salariés de l'entreprise est d'autant plus pertinent que le juge administratif procède à une double démarche : il recherche d'abord, l'existence de la contrepartie et, ensuite, son étendue. Ainsi, le juge administratif apprécie, tout d'abord, le travail effectif afin de voir si la charge n'est pas anormale dans son principe. Tel serait le cas si le dirigeant ou le salarié fournissait un travail fictif, du moins, non effectif. Ensuite, le juge administratif apprécie le caractère normal de la rémunération. Dans cette dernière recherche, il est amené à estimer la normalité de la charge dans son montant.

Dans un arrêt du 31 juillet 1992^93(*), le Conseil d'Etat a jugé que des commissions versées à des salariés d'entreprises clientes correspondaient à des charges déductibles « eu égard à leur montant qui n'était pas exagéré compte tenu de la contrepartie qu'en attendait la société ». Toutefois, l'article 1759 du C.G.I. pose des contraintes afin de bénéficier de cette faveur. Toute société soumise à l'impôt sur les sociétés qui verse de tels revenus à des personnes dont elle refuse de révéler l'identité à l'administration fiscale est passible d'une pénalité égale à 100% des sommes en cause. Ce montant est ramené à 75% si la société mentionne spontanément dans sa déclaration de résultat qu'elle a versé des rémunérations occultes, sans désigner pour autant les bénéficiaires. C'est à ce moment qu'entre en jeu les pseudos bureaux d'études destinés à blanchir les commissions occultes. Or, il ne faut pas confondre les infractions de nature criminelle prévue par la loi avec les pénalités.

Au Canada, la Loi sur l'impôt et le revenu traite des pénalités dans la section I de la partie I et des infractions aux articles 238 à 240 de la partie XV. Toutefois, la distinction n'est pas toujours facile à faire, car les actes du contribuable ou de l'entreprise qui constituent une infraction contiennent fréquemment des éléments qui justifieraient également l'imposition de pénalités. La loi prévoit cependant des allégements à cet égard. Ainsi, lorsqu'une personne a été déclarée coupable d'infraction sous l'article 239, elle n'encourre pas une pénalité prévue aux articles 162 et 163 à moins que cette pénalité lui ait été imposée avant qu'ait été déposée ou faite la dénonciation ou la plainte donnant lieu à la déclaration de culpabilité. L'arrêt La Reine c. Caseley^94(*) a traité de l'application simultanée des articles 239 et 163, en établissant qu'elle n'équivalait pas à être poursuivi deux fois pour la même infraction, comme l'empêche le paragraphe 11(h) de la Charte canadienne des droits et libertés. En effet, en appliquant les critères établis par la Cour suprême dans l'arrêt R. c. Wigglesworth^95(*), il faut distinguer les articles 239 et 163, puisque le premier traite d'une infraction criminelle tandis que l'autre ne vise qu'une pénalité administrative. De la sorte, l'application de l'article 67.5 L.I.R. dans le cas de versements de pots-de-vin pourra entraîner des pénalités de nature pénales, administratives et l'accusation à une infraction criminelle pour le dirigeant de l'entreprise. .Pour sa part, le redressement d'actes anormaux de gestion entraîne un phénomène de double taxation. Cette sanction lourde semble justifiée lorsque l'acte anormal de gestion a été animé par une intention coupable. Dans ce dernier cas, l'acte anormal de gestion constitue probablement un abus de biens sociaux.

* ⁹³ CE 31 juill. 1992, n° 79635, 8^e et 9^e s.-s., SARL Nordis RJF 11/92 n° 1467.

* ⁹⁴ 90 DTC 6618.

* ⁹⁵ [1987] 2 R.C.S.541.