La protection des membres des coopératives d'épargne et de crédit contre le cours de liquidité

1. Le gage

Il est défini comme un contrat par lequel le débiteur ou un tiers remet au créancier ou à un tiers convenu une chose mobilière corporelle ou incorporelle, dans le but de donner au créancier une sûreté pour l'exécution d'une obligation^16(*).

Parmi les éléments constitutifs du gage conventionnel, le législateur a privilégié l'acte formel à savoir le transfert de possession que l'on distingue de l'acte extérieur du transfert de propriété afin de garantir la publicité de la sûreté affectant le bien. En conséquence, est dépourvue d'effet, la constitution d'un gage au moyen d'un accord sur la création du droit de gage et la convention d'un rapport de possession intermédiaire, comme par exemple un contrat de prêt en vertu duquel le constituant du gage, qui est en même temps emprunteur, conserverait la possession immédiate de la chose gagée et le créancier gagiste, qui est en même temps prêteur, n'acquerrait que la possession médiate. Le prêteur doit, bien plus, acquérir la possession immédiate.

Mais dans le monde actuel des affaires un emprunteur peut, en général, difficilement renoncer à la possession immédiate des choses mobilières (marchandises) avec lesquelles il veut garantir le crédit qui lui est consenti. Ainsi, le commerçant a besoin de marchandises, qui servent d'assiette au crédit, dont il bénéficie afin de pouvoir les revendre et rembourser le prêt grâce au produit de la vente, de même le fabricant a besoin des matières premières pour pouvoir les transformer, puis les céder, les machines et les installations sont indispensables à son activité. Par ailleurs, la possession immédiate entraînerait en règle générale pour les dispensateurs de crédit en particulier pour les COOPEC, des lourdes contraintes administratives. Où une COOPEC pourrait - elle entreposer les biens (matières premières, stocks de marchandises, machines véhicules etc.) ?

C'est pour cette raison que les dispositions légales relatives au gage conventionnel ne trouvent aujourd'hui leur véritable domaine d'application dans les relations de crédits entre banque, commerçants et fabricants, que là où un emprunteur peut se passer de la possession immédiate de la chose remise de titre de sûreté, et où cette possession n'encombre pas le dispensateurs de crédit^17(*). C'est le cas par exemple des objets précieux que les banques peuvent recevoir dans leurs dépôts, et des marchandises qui sont reçues dans son entrepôt.

Dans la ville de Goma les COOPEC ne recourent plus, de plus en plus, au gage mobilier compte tenu de son insuffisance à garantir le crédit octroyé, elle préfère une garantie susceptible de garantir la solvabilité et la crédibilité du débiteur; cette garantie grève tout ce qui est immobilier en raison de sa valeur pécuniaire suffisante.

1. L'hypothèque

L'hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés à l'acquittement d'une obligation C'est aussi l'acte par lequel le débiteur accorde au créancier un droit sur un immeuble sans dessaisissement et avec publicité.

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L'hypothèque confère à la COOPEC le droit de préférence et le droit de suite^18(*) :

L'article 256 de la loi foncière dispose qu'en dehors des cas ou la loi crée une hypothèque légale ou impose l'obligation de fournir des sûretés réelles en garantie d'une dette, l'hypothèque ne peut être établi que par un contrat exprès ou conformément à l'article 263. Ce dernier prévoit : sauf stipulation contraire, tout contrat de vente, d'échange, de donation et tout partage d'immeuble est réputé contenir l'accord des parties pour constituer sur une immeuble une hypothèque en garantie des obligations qui ont été évaluées dans le contrat.

Etant donné qu'il s'agit d'un prêt dont on veut garantir le remboursement, seule l'hypothèque établie par un contrat exprès sera examiné.

Actuellement le recours au transfert fiduciaire immobilier est quasiment inexistant dans la pratique moderne du crédit^19(*). Si l'emprunteur dispose d'un immeuble de valeur suffisante, il ne le transférera pas en garantie mais le grèvera plutôt au moyen de l'une de sûreté réelles les mieux définies par les textes : l'hypothèque ou la dette foncière. C'est plus facile, moins onéreux et fiscalement plus avantageux pour la COOPEC que le transfert fiduciaire d'un immeuble^20(*). Les plus remarquables sont le titre foncier (fiche d'occupation parcellaire, le contrat de location et le certificat d'enregistrement).

La nature ineffaçable de l'immeuble est d'être une portion du territoire, ce qui la maintient constamment sous la vue et le contrôle du souverain territorial, tandis que celui - ci est impuissant à suivre le meuble, lequel peut être déplacé, caché, confondu, détruit. Ainsi la COOPEC pourra recouvrer sa créance avec toute quiétude au près de son débiteur.

Le fait pour les COOPEC de recourir à la fiche d'occupation parcellaire, au contrat de location ou au certificat d'enregistrement plutôt qu'au gage se justifie par le fait que :

1° Les restrictions ou droit de propriété sont traditionnelles, nombreuses et efficaces pour les immeubles, beaucoup moins pour les meubles. Il y a dans certaines formes de propriété mobilière un aspect de liberté personnelle (il n'est que de voir les efforts du souverain pour en faire la capture, témoin l'obligation de déposer en banque les valeurs mobilière).

2° L'immeuble est toujours susceptible d'une individualisation géodésique ; aussi peut - il être mis sur fiches par l'Etat. Au contraire, la plupart des meubles, de par leur mobilité et leur fongibilité, sont difficilement identifiables. Le corollaire est qu'une publicité officielle (publicité foncière) a pu être organisée pour les aliénations immobilières, tandis que les aliénations mobilières n'ont d'autre publicité que les mouvements de la possession, de la maîtrise de fait, matériels et visibles, exercée actuellement sur la chose.

La même opposition se retrouve dans les sûretés réelles : sur les immeubles. C'est l'hypothèque qui laisse le débiteur avec la possession du bien, mais donne lieu à une publicité officielle (inscription) ; sur les meubles, c'est le gage, qui ne comporte pas de publicité organisée.

3° La fixité de l'immeuble facilite la preuve de la propriété que l'on prétend avoir sur lui, l'instabilité du meuble rend cette preuve malaisée. Aussi la revendication (qui est l'action en justice donné au véritable propriétaire pour recouvrir le bien dont il a été dépossédé) a-t-elle une ouverture plus étroite en matière mobilière qu'en matière immobilière, parfois même, elle y est supprimée, la seule possession valant propriété. La même difficulté de preuve explique que celui qui reçoit des meubles à charge de restitution (ex. tuteur) doivent en faire l'inventaire, afin d'empêcher qu'ils ne se confondent avec son mobilier personnel^21(*).

Plus précaire en droit civil, la protection de la propriété mobilière est, en revanche, plus énergique en droit pénal surtout avec la valeur très élevée que peuvent atteindre plusieurs espèces nouvelles des meubles corporels (bijoux, objets d'arts) : la répression du vol qui suppose la soustraction frauduleuse d'un bien meuble...!

Peuvent faire l'objet d'hypothèques les fonds bâtis ou non bâtis et leurs accessoires et extensions (sauf s'il s'agit des meubles) ainsi que les droits réels immobilier susceptibles d'être cédé séparément. En droit congolais la liste s'allonge davantage en insérant tous les démembrements qui peuvent s'attacher à l'immeuble^22(*).

Toute opération de garantie comprend un acte initial créateur d'obligations et un acte de disposition à caractère de droit réel. La caractéristique de l'acte créateur d'obligations réside dans l'obligation du constituant de la sûreté de transférer un bien en titre de garantie.

La convention de garantie créatrice d'obligation, comme type de contrat, n'est réglementé ni par la loi n° 73 -021 du 20 Juillet 1973 telle que modifiée et complétée par la loi n° 80 - 008 du 18 Juillet 1980 portant régime générale des biens, régimes foncier et immobilière et régime des sûretés ni par un autre texte. Sa licéité résulte du principe fondamental de la liberté contractuelle, celui-ci comprend la liberté de contracter et la libre détermination du contenu contractuel. Par conséquent, ce sont en premier lieu les conventions des parties qui régissent les relations juridiques entre constituants et bénéficiaires de la sûreté.

La convention de garantie n'est soumise à aucune condition de forme, les contrats créateurs d'obligation constituent en principe des actes consensuels. (il est vrai qu'en pratique et pour des raisons de preuve, ils sont généralement conclus par écrit ; l'acte contient en outre les particularités du transfert à titre de garantie ; par exemple les modalités d'inventaire d'un stock soumis à fluctuation, comme bien transféré à titre de garantie^23(*).

Il faut en outre savoir que le crédit individuel et la convention de garantie du crédit, c'est-à-dire le prêt et le contrat constitutif de sûreté, sont en principe complétés en matière bancaire par les conditions générales d'affaires des établissements financiers, et souvent en outre par des formulaires particulières^24(*).

Si l'hypothèque grève un immeuble, elle la grève en toutes ses parties, chaque partie de l'immeuble concerné répond de la totalité de la dette et chaque partie de la créance est garantie par la totalité dudit immeuble, d'où il résulte que:

1° Si l'immeuble venait à être divisée par l'effet d'un partage ou d'une vente partielle, l'hypothèque subsiste pour tout l'immeuble et le créancier peut poursuivre chacun en paiement de la totalité de la créance garantie par l'hypothèque.

2° L'extinction partielle de la dette n'a pas pour conséquence de délibérer une portion correspondante de l'immeuble grevé, la totalité de l'immeuble continue à répondre de la partie de la dette non encore payée, et le débiteur ne pourrait pas demander la restitution proportionnelle de l'hypothèque à une portion de la dette.

3° Si une partie de l'immeuble vient à être détruite ou perdue, l'hypothèque subsiste pour la totalité de la dette sur ce qui reste.

4° La COOPEC peut faire saisir une partie seulement de l'immeuble, si cette fraction est suffisante pour assurer le paiement de sa créance.

Si plusieurs immeubles sont hypothéqués pour garantir une même dette, chacun des immeubles répond de la totalité de la dette. Dès lors la COOPEC a le loisir de faire saisir un des immeubles pour le paiement de la totalité de sa créance.

Théoriquement on croirait bien que l'hypothèque soit la garantie la plus sure et la plus fiable et la plus appropriée aux COOPEC. Mais quand on essaye de l'appliquer, la plupart des biens que donnent les membres en garantie sont de moindre valeur, ce qui pose encore un problème.

Ces garanties reposent sur des mécanismes de pression sociale et sur la motivation de se préserver un accès à des services financiers. Or l'un des objectifs des sûretés personnelles, c'est justement exercer une pression morale sur le débiteur pour qu'il rembourse la dette.

§2. Garanties personnelles

* ¹⁶SERIK Rolf, les sûretés mobilières en droit allemand : vue d'ensemble et principes généraux, Paris, LGDJ, 2004, page 13

* ¹⁷ Rolf SERICK, op. cit, page 13

* ¹⁸ LUC - BERNET - ROLLANDE, Principes de techniques bancaires, 20^e éd. DUNOD, Paris, 1999, p.17

* ¹⁹ SERIK Rolf, op. cit, page 10

* ²⁰ Un acte créateur d'obligations destiné au transfert fiduciaire de l'immeuble nécessiterait un acte authentique, coûteux. A l'inverse de constituer une sûreté réelle n'est soumise à aucune condition de forme. L'acte d'exécuter une du transfert fiduciaire serait soumis au droits de mutation immobilière sa restitution, dans le cas du remboursement du prêt, et du transfert de l'immeuble ferait maître en une nouvelle obligation d'acquitter les droits de mutation.

* ²¹ Jean CARBONER, Droit civil, les biens : Monnaies immeubles, meubles, PUF, Paris, page 20 - 21.

* ²² Lire Art. 251 de la loi n° 73-021 du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des sûretés, telle que modifiée et complétée par la loi n° 80-008 du 18 juillet 1980 dite code foncier, in J.O. RDC, 45^e année, numéro spécial du 1^er Décembre 2004.

* ²³ SERICK Rolf, op. cit. page 15

* ²⁴ Lire les articles 41à 43 de la loi n° 002 - 2002 du 02 Février 2002, op. Cit