La protection des membres des coopératives d'épargne et de crédit contre le cours de liquidité

Il y a sûreté personnelle lorsqu'un créancier cherchant une garantie d'exécution de sa créance en dehors du patrimoine de son débiteur, obtient qu'une autre personne s'engage personnellement aux côtés de ces derniers. La sûreté personnelle implique donc l'adjonction d'un second débiteur qui s'engage soit à la même dette que le débiteur principal,  soit à une dette spécifique^25(*).

1. Le cautionnement

Celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur principal n'y satisfait pas lui même^26(*). Le cautionnement peut donc être défini comme l'engagement pris par une personne physique ou morale de satisfaire ou de répondre à un engagement si le débiteur n'arrive pas à le faire.

Le cautionnement constitue une sûreté, c'est-à-dire une garantie de remboursement en prémunissant la COOPEC contre le risque d'insolvabilité du membre cautionné.

En effet, en cas de non paiement par le membre de ce qu'il lui doit, la COOPEC peut demander ce paiement à la caution et en vue d'obtenir ce paiement, peut exercer de recours sur l'ensemble des biens meubles et immeubles constituant le patrimoine de la caution.

Le fait de bénéficier d'un cautionnement permet donc à la COOPEC de pouvoir exercer des recours sur deux patrimoines celui de son membre et celui de la caution.

Si la COOPEC, aux fins d'être payé, peut exercer des recours sur l'ensemble des biens, meubles et immeubles de la caution, elle n'est toute fois, à l'égard de celle-ci, qu'un créancier ordinaire et ne dispose d'aucun droit de préférence sur les biens composant son patrimoine, à la différence du créancier bénéficiaire d'une sûreté réelle telle que le gage ou l'hypothèque.

La COOPEC peut, toute fois, se trouver créancière préférentielle à l'égard de la caution lorsque celle-ci lui consent, à l'appui de son cautionnement, une garantie sur l'un ou plusieurs de ses biens mobiliers ou immobiliers.

Le cautionnement constitue une sûreté personnelle accessoire. Son caractère accessoire résulte du fait que c'est un engagement destiné à payer la dette d'un tiers si ce dernier ne paie pas, engagement qui trouve sa cause dans l'existence d'une dette de ce tiers à l'égard de la COOPEC au titre, par exemple d'un crédit. Le caractère accessoire du cautionnement, comme toute autre sûreté en générale, le distingue notamment de la garantie autonome à première demande et explique la dépendance du cautionnement à l'égard de l'obligation principale garantie.

A raison de ce lien de dépendance l'existence, la validité et l'étendue du cautionnement sont fonction de l'existence de la validité et de l'étendue de l'obligation principale garantie^27(*).

C'est ainsi que la caution ne peut être tenue de payer des intérêts à un taux supérieur à celui des intérêts dus par le débiteur principal. Le cautionnement en considération duquel un prêt a été consenti, subsiste tant que ce prêt n'est pas remboursé

Si le code civil ne donne pas de définition générale du cautionnement, il atteste de son caractère subsidiaire. L'article 337 du code foncier indique, en effet : « celui qui se rend caution d'une obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même » c'est donc le défaut d'exécution du débiteur principal qui oblige la caution à s'exécuter. Le régime du cautionnement réel présente certaines qualités. Il faut, dès lors, s'attacher à la formation (a) et à l'exécution (b) du cautionnement.

a. Formation

Le cautionnement ne se présume point qu'il doit être exprès et qu'il ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté^28(*). L'importance de l'engagement justifie aisément la règle et son caractère porteur.

Toute fois l'article 338^29(*) qui a trait au contrat de cautionnement doit être combiné avec l'article 148^30(*) du code civil III qui, au sein des règles de preuve applicables aux obligations en général, impose une exigence supplémentaire.

En effet, l'acte juridique par lequel une seule personne s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention écrite par lui-même, de la somme en toute lettre et en chiffre. La question s'est posée, en France, devant les tribunaux de savoir si l'exigence de cet écrit est une condition essentielle à la validité même de l'acte ou s'il s'agit seulement d'une règle probatoire à laquelle d'autres modes de preuve peuvent suppléer^31(*).

L'importance de l'écrit varie selon les circonstances. Le cautionnement donné sous la forme authentique est pleinement valable sans mention manuscrite. Pour le cautionnement sous seings privés, ceux qui sont donnés par des commerçants peuvent être prouvés par tous moyens. Pour les cautionnements civils, la cour de cassation française, après quelques hésitations qui ont obéré le crédit du cautionnement, considère aujourd'hui que la mention manuscrite est une règle de preuve qui a pour finalité la protection de la caution. Elle admet ainsi, qu'à défaut de mention manuscrite l'acte peut valoir comme commencement de preuve par écrit.

b. Exécution

Le cautionnement emporte un certain nombre d'effets qui déterminent son régime. Ainsi la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérentes à la dette. Mais la caution ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur. En revanche, le cautionnement n'existe que sur une obligation valable. A la suite du paiement, la caution est abrogée dans tous les droits qu'avait le créancier contre le débiteur.

L'article 345 indique que la caution n'est obligée envers le créancier à le payer qu'à défaut du débiteur, qui doit être préalablement discuté dans ses biens, à moins que la caution n'ait renoncé au bénéfice de discussion. Le bénéfice de discussion est l'une des caractéristiques essentielles du régime de la caution simple qui la différencie fondamentalement d'une garantie d'autonome.

En pratique, les parties stipulent fréquemment la solidarité entre la caution et le débiteur qui équivaut à une renonciation au bénéfice de discussion^32(*).

Lorsque plusieurs personnes se sont rendu cautions d'un même débiteur pour une même dette, on établi deux rapports :

· Rapport entre le créancier et les cautions

Le créancier a le droit de poursuivre chaque caution pour sa part. Et si jamais l'une des cautions paye la totalité de la dette, elle jouira des certaines prérogatives à l'encontre des autres cautions

· Rapport entre la caution qui a payée le tout et les autres cautions

Lorsque la caution paye l'intégralité de la dette sans invoquer le bénéfice de division, elle dispose, à l'encontre des autres cautions, une double action :

- une action personnelle

- l'action du créancier désintéresse dans le droit duquel elle se trouvait subrogée.

Mais l'on se demande toujours si le pauvre vulnérable, qui a difficile à trouver une caution unique peut se voir soutenu plusieurs garants nantis. Les non vulnérables et les vulnérables peuvent-ils conjuguer ? Étant en confronté à cette difficulté réelle, les institutions oeuvrant dans la micro finance préférèrent organiser ces vulnérables en groupes solidaires homogènes, c'est-à-dire, des personnes qui se connaissent bien, qui exercent des activités similaires, et qui sont capables de se contrôler.

Quels seraient alors les effets du cautionnement au sein de ces groupes solidaires ?

c. Effet du cautionnement solidaire

De prime abord, il sied de signaler que pour renforcer sa garantie, le créancier, en l'occurrence la COOPEC, exerçant les prestations des micro crédits, exige soit que la caution unique s'engage solidairement avec le débiteur principal, soit que les bénéficiaires se groupent selon une affinité et s'engagent solidairement.

· Rapports entre chaque bénéficiaire et le créancier

La situation de chaque bénéficiaire est celle d'un codébiteur solidaire. Tout bénéficiaire peut être poursuivi pour la totalité du montant inscrit au compte du groupe solidaire sans qu'il ne lui soit permis d'insinuer le bénéfice de discussion^33(*).

Néanmoins chacune d'elles peut, à moins quelle n'ait renoncé au bénéfice de division^34(*), exiger que la COOPEC divise préalablement son action et la réduise à la part et portion de chaque caution^35(*).

Il est évidemment clair que la personne qui s'engage à cautionner l'obligation d'un bénéficiaire de micro crédit le fait sans être obligé. Cependant, il est à noter aussi que lorsque la caution s'engage à garantir la dette d'un vulnérable, il n'attend pas sacrifier son patrimoine. Si non il lui aurait fait directement une donation. Son engagement sous entend qu'il croit à la solvabilité du vulnérable bénéficiaire du micro crédit. Il ne compte que sur la bonne foi du bénéficiaire. En effet, le patrimoine d'un vulnérable n'est pas alléchant pour attirer la caution. Et l'on se demande parfois s'il sera facile à un vulnérable de trouver une personne qui s'engagera unilatéralement et expressément pour garantir sa dette^36(*). Le cautionnement solidaire présente certaines failles car bien qu'elle constitue un moyen d'auto pression sur les cautions solidaires, étant donné qu'il est rare de trouver chez nos compatriotes la culture de la crédibilité, du sens d'honneur, elle peut aussi constituer un moyen pour un des débiteurs solidaires de mauvaise foi à disparaître dans la nature avec l'argent de la COOPEC. Et si plusieurs personnes faisaient mauvaise affaire d'une façon concomitante au sein de plusieurs groupes solidaires auxquels la COOPEC a octroyé des crédits des montants considérables et cela consécutivement pendant un temps considérable ; imaginez-vous la catastrophe que la COOPEC peut subir...

Dans l'hypothèse où un membre vulnérable n'arrive pas à payer le crédit qui lui a été octroyé par la COOPEC. Comme toute autre établissement de crédit, la COOPEC dispose de la voie judiciaire pour faire recouvrer sa créance notamment en faisant procéder à la saisie de ses biens.

* ²⁵ CLAUDE MARTIN et MARTINE DELIRNEUX, Les garanties bancaires autonomes, extraits du répertoire pratique du droit belge complément, tome VII, 1990, BRUYLANT BRUXELLES, 1991, page 33

* ²⁶ Art 337 du code foncier

* ²⁷ ALAIN CERLES, Le cautionnement et la banque, Revue Banque, Paris, 2004, p. 26.

* ²⁸ Art. 340 du code foncier

* ²⁹ Le cautionnement ne peut excéder ce qui est dû par le débiteur, ni être contracté sous des conditions plus onéreuses.

Il peut être contracté pour une partie de la dette seulement et sous des conditions moins onéreuses.

Le cautionnement qui excède la dette, ou qui est contracté sous des conditions plus onéreuses, n'est point nul : il est seulement réductible à la mesure de l'obligation

* ³⁰ Lorsque le créancier, recevant son payement d'une tierce personne, la subroge dans ses droits, actions, privilèges ou hypothèques contre le débiteur: cette subrogation doit être expresse et faite en même temps que le payement

* ³¹ Une jurisprudence française citée par Alain CERLES dans son ouvrage, le cautionnement et la banque précitée, à titre exemplatif; son fondement pragmatique nous a obligée à la prendre à titre illustratif

* ³² En droit civil, en matière de sûretés, le bénéfice de discussion est un droit qui appartient à la caution et grâce auquel elle peut écarter temporairement les poursuites contre elle jusqu'à preuve faite de l'insolvabilité du débiteur principal. Opposer, soulever le bénéfice de discussion. Jouir du, perdre le bénéfice de discussion. « La caution perd le bénéfice de discussion lorsque le débiteur est notoirement insolvable ou déclaré en état de faillite ». CENTRE DE TRADUCTION ET DE TERMINOLOGIE JURIDIQUES, juridictionnaire, recueil des difficultés et des ressources du français juridique, Faculté de droit, Université de Moncton, Actualisé au 27 octobre 2005, page 508

* ³³ Bénéfice de discussion. En droit civil, en matière de sûretés, le bénéfice de discussion est un droit qui appartient à la caution et grâce auquel elle peut écarter temporairement les poursuites contre elle jusqu'à preuve faite de l'insolvabilité du débiteur principal

* ³⁴ Le bénéfice de division est le droit accordé aux cautions d'un débiteur pour une même dette d'exiger que le créancier divise son action et la réduise à la part de chaque caution

* ³⁵ Art 350

* ³⁶ Analyste topique n°5 du 5 août 2008