De la protection du patrimoine dans une union libre: cas du concubinage

CHAPITRE I. LE STATUT CONJUGAL OU UNION CONJUGAL

Contrat à sa source, le mariage est aussi un état : état d'époux, droit du couple légitime, statut conjugal. Ce statut est composé d'un petit nombre de dispositions primordiales qui sont énoncées aux articles 453 à 463 du code de la famille, sous titre : «  des droits et obligations réciproques des époux ».

Ces 11 articles établissent le statut le statut fondamental des époux, noeud de règles essentielles qui, au sein de l'ensemble plus vaste du droit des gents mariés, constituent ce que l'on appelle aussi le statut matrimonial de base.

Ce corps de règle est, à tous égards, un ensemble modèle : il porte formellement et définit substantiellement le modèle matrimonial français. Son application formelle est déterminée par des règles qui en font un bloc indivisible et quasiment inaltérable. L'importance que la loi y rattache ressort des trois caractères associés.

A) Légal : ce statut s'applique, de plein droit, à toutes les personnes mariées, par le seul effet du mariage et pendant tout le mariage. C'est un effet du mariage. Les conséquences que la loi fait elle-même découler de l'acte solennel de mariage constitue, non un apport contractuel, issu de négociations préconjugales, mais un donné institutionnel : si dans sa formation, le mariage est un contrat, il est, dans ses effets, une institution.

B) Impératif, c'est ensemble s'applique à tous les époux, nonobstant toute clause contraire, si ce n'est, par exception, sur les points limitativement réservés par certaines dispositions de la série.

Les règles qu'il groupe sont d'ordre public, sauf rares dérogations permises. Institution privée, le mariage civil français n'en est pas moins soumis, dans ses assises, à des dispositions impératives, non pas tellement en tant qu'il serait ordonné à des intérêts collectif qui les dépasseraient, mais parce que la loi soumet le règlement des intérêts familiaux, tel qu'elle les a agencés, à une protection d'ordre public : c'est la famille que cet ordre public protège.

C) Général, ce faisceau de règles est commun à tous les ménages, quel que soit le régime matrimonial dit auquel les époux sont soumis. Sous la diversité des régimes matrimoniaux, il forme, comme socle, dans l'état des époux, une base invariable.

Substantiellement, le statut justifie par son caractère fondamental l'application que la loi lui assure. Par son contenu, il est, à un double titre, une charte essentielle.

Elémentaire, il se réduit à un réseau dense et restreint de règles primordiales. Il ne forme que le noyau du droit matrimonial, associant des règles d'ordre extra patrimonial à quelques autres d'ordre patrimonial.

Relativement à la série de règles fragmentaires qui concernent l'union libre, ce groupe cohérent parait complet : il constitue un état. Mais les règles d'ordre patrimonial qu'il édicte forment seulement la base étroite sur laquelle vient nécessairement s'articuler, pour chaque ménage, l'ensemble plus vaste du droit patrimonial de la famille et notamment un régime matrimonial proprement dit. Il faut surtout voir que, sous un technique, plutôt rébarbatif, le titre qui rassemble les devoirs et les droits des époux recèle en profondeur, l'essentiel de la conception française du mariage civil. Le mariage crée l'union. Il unit les époux : il unit leurs personnes, il unit leurs biens. La loi scelle entre eux une charte d'union. Seulement, aujourd'hui, elle les unit dans l'égalité. Le mariage apparait ainsi comme « l'union égalitaire d'un homme et d'une femme au sein de leur foyer », une association sur pied d'égalité^8(*).

SECTION I. LES REGLES RELATIVES ALA TRANSFORMATION DU CONTRAT DU MARIAGE

Ces sont d'abord de manière générale, les règles de fond du droit de contrats : le contrat de mariage exige un consentement non vicié de la part des parties, leur capacité, un objet licite, en fin une cause licite art 351et Svts du code de la famille^9(*) . Mais le contrat de mariage obéit aussi à des règles particulières de formation, qui gouvernent la capacité des parties, la formation du contrat et sa publicité.

La loi consacre désormais l'égalité des sexes dans le mariage. Cette consécration se traduit par les droits, devoirs et fonctions que la loi distribue. Dans son principe, l'agilité entre époux signifie non seulement qu'il n'existe plus au sein du ménage de hiérarchie, mais qu'en entrant dans le mariage, chaque époux conserve les éléments de son état, support de sa personnalité.

L'absence de hiérarchie conjugale ne prend relief que par opposition au type patriarcal que conservait, au moins en théorie, la loi française. La loi n'affirme plus, dans le mariage, la prééminence du mari, elle ne lui réserve, en titre, aucune primauté, elle n'instaure aucune précellence masculine. Au contraire, elle établit les deux époux sur un pied d'égalité : les conjoints sont égaux en droit. Les rapports entre époux ne sont plus, en droit, des rapports d'autorité, ni même de prépondérance, en faveur du mari.

Le contrat de mariage est la convention par laquelle, antérieurement au mariage, les parties règlent le régime de leurs biens pour la durée de leur mariage^10(*). L'expression contrat est employée pour marquer l'accord de la volonté. C'est en réalité un statut établi par la convention.

Le mariage est donc un contrat, mais c'est un contrat d'une nature particulière. En effet, au delà des futures époux qui le concluent, il intéresse en premier lieu la famille : d'abord, bien sûr, celle que s'apprêtent à fonder les futurs conjoints, mais aussi les familles aux quelles ceux-ci appartiennent, à tel point que l'on a pu voir, autres fois, dans le contrat de mariage, un « pacte de famille »^11(*). Mais aussi, le contrat de mariage intéresse les tiers qui désirent entrer en relation d'affaire avec l'un ou l'autre des époux. D'une part, les droits et les pouvoirs de chacun des conjoints dépendent étroitement du régime matrimonial de ceux-ci, d'autre part, le droit de gage général des créanciers se trouve le plus souvent affecté dans son étendue, par la condition juridique « commune », « propre» ou « personnelle» des biens conjugaux.

Il s'agit de l'acte juridique : negotium. Mais on appelle aussi « contrat de mariage », l'écrit qui constate cet acte juridique : l'instrumentum. C'est le negocium qu'il faut envisager, on sera d'ailleurs par là conduit à préciser les règles qui gouvernent la rédaction de l'instrumentum, car le contrat de mariage est un contrat solennel^12(*) qui doit être passé devant notaire. L'étude du contrat de mariage ne consiste donc pas à préciser les règles des différents régimes matrimoniaux, mais les règles qui gouvernent le contrat par lequel les futurs époux choisissent leur régime matrimonial. A la vérité, cette étude va plus loin, parce que le contenu du contrat de mariage est plus vaste. Le contrat de mariage a pour effet principal de fixer le régime matrimonial. Mais on l'a déjà indiqué, il existe des conventions « annexe » ou régime matrimonial proprement dit et qui le conditionnent souvent dans une large mesure. Spécialement les libéralités consentis par l'un des futurs époux à l'autre ou par des tiers (généralement leurs parents). Ces conventions font corps avec la fixation du régime. Elles sont ainsi les causes du contrat de mariage, elles font partie des conventions matrimonial, et les règles spéciales à ces conventions déteignent sur elles. Aussi est il d'usage d'étudier, en même temps que le contrat de mariage, au moins certaines de ces conventions annexes, les plus fréquentes et les plus importantes : les constitutions de la dot (donations faites aux futurs époux en vue du mariage, par leurs parents ou des étrangers). Il parait cependant préférable d'en renvoyer l'examen aux développements qui seront consacrés aux libéralités, d'autant plus qu'une constitution de dot peut être faite en dehors d'un contrat de mariage. Outre les conventions « annexes » au régime matrimonial, on trouve dans le contrat de mariage des conventions tout à fait indépendantes du régime des biens des époux. Leur lien n'est plus alors avec le contrat de mariage negotium, mais seulement avec l'instrument, lien purement formel : il s'agit d'actes juridiques qui sont inclus dans le même contenant que le contrat de mariage. Il en demeure distinct restant soumis à leurs règles propres et pouvant, par suite, subsister bien que le contrat de mariage soit nul. Ainsi une reconnaissance d'enfant naturel.

Dans le contrat de mariage-instrumentum, on insère parfois une liste des biens qu'apporte chacun des futurs époux. Cette liste, étant contenu dans un acte authentique, constituera une preuve précieuse pour les époux que leur régime autorise à reprendre leurs apports à la dissolution du mariage. Malgré cet avantage, la liste des apports se rencontre de moins en moins souvent dans le contrat de mariage^13(*). D'abord parce que la diminution générale des fortunes a eu pour conséquence de rendre beaucoup moins important les apports des futures époux, ensuite et surtout, parce que l'indication des apports constitue une source des renseignements pour le fisc. En outre, elle donnait lieu à la perception d'un droit dont le montant était trouvé lourd par les futures époux, aujourd'hui l'enregistrement se fait au droit fixé, mais il n'est pas certain que cette mesure bien veillant puisse multiplier les déclarations d'apports, les mêmes raisons expliquent l'hésitation de dot soumise à la perception des droits de donation. Telle qu'elle est une convention fixant du régime matrimonial et stipulations annexes, le contrat de mariage a une importance pratique considérable. Il constitue à la fois la source et le statut du patrimoine familial. Les apports de futurs époux et les libéralités dont ils bénéficient sont les premiers biens de la famille qui se crée.

Le travail des époux, les économies qu'ils réalisent, les biens qui leur adviendront par succession ou donation, iront grossir ce capital de départ, à moins que les dettes ne viennent l'engloutir. Le contrat de mariage prévoit tout cela et aussi la dissolution du mariage, après avoir constitué le patrimoine familial, il précise le régime qui gouvernera sa gestion et sa liquidation.

Le contrat de mariage a trait au patrimoine familial. Aussi n'est-il pas un contrat comme les autres. Il constitue « un pacte de famille », non seulement dans le sens ou nos anciens auteurs prenaient cette expression : pacte entre les familles de deux futures époux, mais en ce qu'il fixe le statut patrimonial de la famille nouvelle qui va naitre du mariage. Ainsi apparait le caractère essentiel du contrat de mariage: contrat accessoire au mariage^14(*), conclu en considérations du mariage. Le lien qui existe entre le contrat de mariage et le mariage explique les dérogations apportées aux règles générales des contrats. Certaines de ces dérogations ont déjà été étudiées, la grande liberté laissée aux futures époux de régler leurs conventions matrimoniales (liberté de convention matrimonial) afin que le régime ne soit pas un obstacle à la liberté du mariage lui-même, l'impossibilité pour l'époux de modifier par leur seul volonté commune les clauses du contrat (immutabilité des conventions matrimonialles) calquée sur l'indissolubilité du mariage. Mais il en est d'autres dont le lien avec le statut du mariage est encore plus étroit^15(*).

Paragraphe 1. LA CAPACITE DES PARTIES AU CONTRAT

Une règle fondamentale s'applique ici, celle qu'elle exprime un vieille adage : « habilis ad nubtias, habilis ad pactanuptialia ». Elle signifie que celui qui est apte à se marier est apte à faire toutes les conventions matrimoniales qu'implique le mariage. Cette règle admise assez vite en ce qui concerne les mineurs ne l'a été que plus récemment pour le mariage des majeurs incapables.

1°. La situation des mineurs

L'article 351 dispose à son alinéa 1^er, que « le mineur habile à contracter mariage est habile à consentir toutes les conventions dont ce contrat est susceptible et les conventions et donations qu'il y a faite sont valables, pourvu qu'il ait été assisté, dans le contrat, des personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage.

Ainsi, en ce qui concerne les mineurs, le législateur lie « mariage » et « contrat de mariage». Les mineurs sont soumis pour la conclusion de leur contrat de mariage aux mêmes conditions d'autorisations que celles requises pour le mariage lui-même. Cette règle constitue, de trois points de vue, une dérogation aux règles du droit commun.

A) En premier lieu, il ya dérogation quant aux personnes qui doivent assistés le mineur. Ces personnes ne sont pas toujours celles qui sont appelées à intervenir de droit commun, c'est-à-dire lorsqu'il s'agit de conclure un autre contrat, et plus généralement de passer un acte juridique. Ainsi, le mineur est en tutelle, ce n'est pas le tuteur qui est appelé à intervenir, ces sont se père et mère, ou à défaut, les ascendants subséquents, ou à leur défaut, le conseil de famille. Et si le père et mère ou les autres ascendants sont appelés à intervenir, les mêmes règles que pour le consentement, c'est-à-dire que le dissentiment existant entre ceux qui doivent intervenir, emporte consentement.

B) En deuxième lieu, la règle posée par l'art 1398 du code français déroge au droit commun par le procédé d'habilitation employé. En effet, alors que, de droit commun, le mineur non émancipé est présenté par son administrateur légal ou son tuteur, le mineur est ici seulement assisté par les personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité du mariage.

L'article 1398CCFr soumet tout le contrat de mariage aux mêmes règles d'habilitation. Peu importe, par conséquent, qu'il s'agisse d'autres dispositions que le contrat de mariage peut contenir, par exemple des donations entre futurs époux.

* ⁸ NZANGI BATUTU (M), Recueil de la jurisprudence des cours d'Appel et tribunaux du Congo Kinshasa, 1992,

* ⁹ Art 351 et svts de la Loi n° 87-010 portant code de la famille, in journal officiel de la république du zaïre, n° Spécial, Août, Kinshasa, 1987,pp 186,p

* ¹⁰ Marcel PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, Tome3, Paris, LGDJ, 1946, P18

* ¹¹ Louis BACH, Droit civil, régimes matrimoniaux, succession, 4^e éd., Tome2, Edition Sirey, 1991, Pp318, P9

* ¹² DECLERCQ, Cours de Droit Civil Elémentaire, 13^e éd comptables commerciales et financières, 1962

* ¹³ LOUIS Bach OP. Cit P56

* ¹⁴ HEMAR, Théorie et pratique des nullités de sociétés et société de fait, thèse, Lyon, 1938, P88

* ¹⁵ Michel de JUGLART, op.cit P88