De la protection du patrimoine dans une union libre: cas du concubinage

B) Les effets du concubinage

1. L'obligation de fidélité

La première question qui vient à l'esprit est celle de savoir si le concubinage engendre une obligation de fidélité, à l'instar de celle qui résulte du mariage. En l'absence de toute réglementation, il faut affirmer que l'existence d'une quelconque obligation découlant du concubinage ne peut résulter que de la volonté des parties. Il en va notamment ainsi de l'obligation de fidélité qui suppose nécessairement l'engagement des partenaires. Pareil engagement ne peut se présumer et ne constitue, en tous cas pas une conséquence nécessaire du concubinage. Il ne faut pas perdre de vue que le concubinage peut être préféré au mariage dans le but précisément d'éviter les contraintes et les obligations de celle-ci.

En ce qui concerne la valeur d'une promesse de fidélité, il est à signaler qu'un tel engagement sera rarement consigné par écrit et partant toujours extrêmement difficile o prouver à supposer qu'il ait été souscrit.

Il peut arriver que semblables promesses soient échangées entre les concubins. Il en est parmi eux, certains qui, réfractaires aux obligations imposées par la loi, acceptent celles librement consenties.

A leurs yeux, l'obligation de fidélité a d'autant plus de prix qu'elle n'est pas sanctionnée par la loi. Il en est d'autres pour lesquels l'engagement de fidélité est une condition « sine qua non » de la mise en ménage.

L'efficacité juridique d'un engagement de fidélité est subordonnée à la validité des « contrats de concubinage »^62(*). Ceux-ci peuvent avoir pour objet de régler non seulement les rapports patrimoniaux mais également les effets personnels de l'union libre.

La validité de ces contrats fera l'objet d'un examen particulier. Sans y avoir une obligation à charge des concubins, la jurisprudence a cependant déduit de la fidélité de fait des concubins un indice de la stabilité ou de la légitimité de l'union. Inversement, ce n'est pas reconnaitre a contrario l'existence d'une obligation de fidélité que de refuser au concubin infidèle le droit à réparation résultant de la rupture, que celle-ci soit le fait d'un tiers ou du partenaire. Le refus du droit en réparation n'intervient pas à titre de sanction d'une obligation non respectée mais trouve son fondement dans le caractère incertain ou inexistant du dommage.

2. Les libéralités entre concubin

Cette question est de loin, sur le plan pratique, la plus importante. C'est souvent par le biais des libéralités que se règle la plus part des problèmes patrimoniaux du concubinage. Au regard du code civil, le principe de la validité des libéralités ne souffre aucune discussion. L'incapacité de donner et de recevoir qui existait dans l'ancien droit n'a pas été reprise par le code civil. Il ne s'agit pas d'une omission involontaire ou d'une confirmation tacite de l'ancien droit. La question du maintien éventuel de la règle « don de concubin à concubin ne vaut » a fait l'objet de discussions au cours des travaux préparatoires et celles-ci ont abouti à sa suppression.

Que les concubins soient reconnus « capables » n'empêche pas que les actes qu'ils accomplissent soient soumis à l'application des articles 6, 900, 1128, 1131 et 1133 du code civil français. D'une manière générale, si les concubins sont capables de disposer et de recevoir encore faut-il que leurs actes n'aient pas une cause (mobile) illicite ou immorale.

Le recours à la notion de cause illicite, a permis à la jurisprudence de faire renaitre, en pratique, l'ancienne incapacité. En procédant par étapes, il est possible, suivant une interprétation large de la cause illicite, de frapper de nullité toutes les libéralités véritables. La théorie de la cause illicite exige et, en cela doctrine et jurisprudence sont unanimes^63(*) :

a) Une cause-mobile illicite

b) Une cause-mobile illicite déterminante

c) Que la preuve soit rapportée par le demandeur en nullité

Selon la formule consacrée, la cause d'une libéralité entre concubins est illicites dès l'instant où elle a eu pour but de « faire naitre, de maintenir ou de rémunérer des relations illicites ou immorales. Le concubinage tenu, en lui-même, pour une situation immorale, la jurisprudence suivie par une partie de la doctrine frappa de nullité les libéralités dès l'instant où elles constituaient une réponse aux relations sexuelles. Dans cette optique, toutes les libéralités nécessairement sexuellement teintées, avaient un mobil illicite. Il est, en effet, certain que l'intention libérale n'est jamais complètement étrangère à l'affection ou à l'amour né des relations entre le disposant et le bénéficiaire.

L'existence d'un mobile illicite ne suffit pas pour annuler un acte. Encore faut-il que le mobile illicite ait été déterminant. La transposition, dans le domaine des mobiles illicites de la théorie de l'équivalence des conditions entraine l'annulation d'une libéralité dès que « l'un des mobiles déterminants » est illicite. S'agissant d'une libéralité entre concubins, le concubinage figure toujours parmi les mobiles du disposant et dans une matière où tout est question d'intention, il sera toujours possible de l'inclure parmi les mobiles déterminant.

Quant à la charge de la preuve, en principe, elle incombe au demandeur en nullité mais l'on constate en réalité un renversement de celle-ci sur la personne du bénéficiaire de la libéralité. S'il est admis que le concubinage est immoral en soi, que les libéralités sont nulles dès que l'un des mobiles déterminant est immoral, il n'y a qu'un pas, que certains arrêts ont d'ailleurs franchi pour admettre que les libéralités ne sont valables que dans deux hypothèses (dont la preuve incomberait alors au bénéficiaire) lorsqu'elles sont destinées à rompre les relations coupables ou à indemniser la concubine.

Nous avons critiqué les solutions données par la jurisprudence aux problèmes posés par les libéralités entre concubins. Le grand inconvénient de l'application de la cause illicite réside dans l'arbitraire et l'insécurité qui caractérisent les solutions.

A l'avenir si le concubinage simple n'est plus tenu pour immoral, la théorie de la cause illicite ne devrait plus logiquement être invoquée à l'appui de la nullité des libéralités entre concubins.

Le concubin ou la concubine donataire devrait pouvoir opposer au demandeur en nullité l'absence d caractère illicite d'une situation en considération d laquelle la libéralité a été effectuée^64(*). Mais là s'arrêtent les conséquences qu'en matière de libéralités, il serait permis de déduire de l'abandon du caractère immoral du concubinage. Toutes les libéralités entre concubins même non adultère ne seront pas valables pour autant. Les libéralités-marché et celles qui sont le fruit d'une volonté altérée pourront être annulées .Toute fois, la nullité ne procédera pas de la cause illicite mais de l'application des articles 1128, ou 901 CCFr.

? La libéralité-marché

La nullité se justifie lorsqu'il est établi que sous le couvert d'une libéralité l'acte consiste en un véritable marché (pretium stupri) portant sur la personne humaine. L'art 1128CCFr peut être invoqué et il ne parait pas nécessaire de recourir, en l'espèce, à la notion de cause illicite. La notion même de « marché» implique que l'objet de la convention ait été connu des deux parties. Les « libéralités-marché » seront plus souvent le fait des amants que des concubins. Mais dans l'un et l'autre cas, seuls des éléments graves, précis et concordants peuvent emporter la conviction du juge. Ainsi, une simple différence d'âge ne permettait pas de conclure que la cause de la libéralité réside dans le pretium stupri.

A coté des libéralités-marché, il existe toute la gamme des libéralités parmi lesquelles certains touts en restant des libéralités véritables peuvent s'expliquer soit par un sentiment intéressé du disposant, soit par une certaine attitude du bénéficiaire qui n'est pas nécessairement dépourvue de « calcul ».

Dans chacune de ce catégories, l'intérêt (contre partie non économique mais morale ou psychologique de la libéralité) peut intervenir avec une plus ou moins grande intensité. Ainsi parmi les mobiles du disposant, peuvent intervenir la reconnaissance pour des services rendus ou l'affection manifestée mais aussi le désir de contribuer à l'harmonie de l'union ou de susciter chez le bénéficiaire un attachement supplémentaire.

Lorsque la donation ou le legs est une réponse à l'affection ou à l'amour du bénéficiaire, il se peut que les sentiments qui aient animé ce dernier ne soient pas exempts de tout calcul ou de toute espérance.

En principe, le droit admet la validité des libéralité même lorsqu'elles sont intéressées »^65(*). Il n'est pas interdit de s'attirer l'affection d'autrui par des cadeaux ni de compter sur la reconnaissance de celui auquel on a manifesté son affection. Mais ici, le pouvoir régulateur de la jurisprudence trouve à s'appliquer. La libéralité est dangereuse pour le donateur lorsqu'il se dépouille de son vivant, mais elle l'est également pour sa famille.

La loi a prévu un garde-fou. C'est l'art 828 du code de la famille. Cet article doit s'appliquer dès l'instant où l'esprit du disposant a été altéré par une cause qui lui est propre (passion dévorante) ou étrangère (manoeuvre, captation). Le concubinage peut être l'occasion de tel dérèglement de l'esprit et dans cette hypothèse, mais encore faut-il que le dérèglement soit établi indépendamment du concubinage lui-même, la libéralité qui en résulte doit être annulée^66(*).

Une application appropriée de l'art 828CFam permet d'éviter le recours à la notion de cause immorale, dont l'appréciation varie en fonction de la morale personnelle des juges et qui, partant, crée le climat d'insécurité juridique déjà dénoncé.

En ce qui concerne la situation des concubins adultères, au regard du droit positif actuel, son immoralité subsiste mais à défaut de dispositions légales les frappant d'incapacité, il ne nous parait pas que l'immoralité soit telle qu'elle justifie le recours à la théorie de la cause illicite telle qu'elle a été appliquée jusqu'à présent. Un amour coupable, même au regard de la loi, peut susciter des sentiments très élevés et en présence des difficultés de connaitre avec certitude les mobiles du disposant, il nous parait préférables d'appliquer aux concubins adultères les mêmes principes qu'aux autres concubins, à savoir la validité des libéralités lorsqu'elles ne constituent pas le salaire des relation et qu'elles ne sont pas le fruit de l'insanité de l'esprit.

Si l'on applique aux libéralités entre concubins, le régime tel qu'il vient d'être précisé, l'on ne manquera pas de faire remarquer que les concubins se trouvent privilégiés par rapport aux époux à l'égard desquels le code civil a admis la révocabilité des donations et institué des quotités disponibles spéciales des art 889 et svts.

Laratio legisde ces dispositions devrait logiquement entrainer leur application aux concubins. Le risque de l'entrainement des passions est au moins aussi grand en ce qui les concerne. Seule une intervention législative pourrait étendre aux concubins le principe de la révocabilité des donations entre époux et limiter leurs droits successoraux. Les juges sortiraient de leur rôle en assimilant les concubins aux conjoints alors qu'il est manifeste que le législateur a exclu toute idée d'assimilation.

3. Le droit à des dommages et intérêts en cas de rupture

La jurisprudence et la doctrine sont unanimes pour refuser tous dommages-intérêts en cas de rupture de concubinage même si celle-ci intervient sans motif. C'est la conséquence d'une union que les parties ont voulue libre et au maintient de laquelle les concubins ne peuvent en conséquence prétendre.

Lorsqu'elle est admise, l'allocation de dommages-intérêts est subordonnée à la démonstration d'une faute caractérisée dans le chef de l'auteur de la rupture telle que la séduction dolosive, l'abus d'autorité ou le caractère abusive de la rupture. Cependant, l'engagement souscrit par un concubin de verser une rente en cas de rupture est reconnu licite lorsqu'il a pour but d'indemniser la concubine de son dommage. Mais il appartiendra au crédirentier de rapporter la preuve de la réalité du dommage et de son importance.

L'application de ce principe se trouve pleinement justifiée lorsque les parties ont choisi le concubinage afin de se soustraire à la règle de l'indissolubilité. Il correspond d'ailleurs exactement à la volonté des parties qui, en pareil hypothèse ont entendu se réserver un droit de rupture absolu sans qu'aucune responsabilité ne puisse y être attachée.

Cependant, il faut constater que dans la réalité, les concubins de ce type sont l'exception. Dans la majorité des cas, c'est à regret que les concubins doivent se passer du mariage et quant aux autres, « les idéalités ou les contestataires », il n'est pas établi que leur motivation soit précisément de se réserver la liberté de rompre leurs relations.

C'est pourquoi, il nous parait qu'indépendamment de tout engagement, il appartient aux tribunaux d'apprécier dans les divers cas qui seront soumis à leur appréciation si la rupture, sans être nécessairement fautive au sens strict (dol, abus d'autorité) ne présente pas un caractère intempestif engageant, de ce fait, la responsabilité de son auteur.

La rupture est intempestive lorsqu'elle met brusquement le partenaire dans un état d besoin. Tel sera le cas si dans le cadre de la vie commune, l'un des concubins s'est consacré exclusivement à la tenue du ménage ou à l'éducation des enfants issus de l'union. Il est profondément injuste qu'une partie puisse tirer profit d'une situation qui met le partenaire dans un état de dépendance économique sans en assumer les conséquences^67(*). Or les avantages d'une situation vont de pair avec les risques qu'elle comporte. En acceptant les uns, on assume les autres. La concubine doit savoir qu'elle n'est pas à l'abri d'une rupture qui la forcera à l'avenir à subvenir à ses besoins mais le concubin doit savoir également que pour se faire, un certain temps sera nécessaire pendant lequel la concubine ne peut être laissée dans la misère.

Il n'est pas question de contester le droit de rupture et partant l'état de besoin ne doit pas être évalué en fonction du standing du ménage mais en fonction de celui dont aurait joui la victime de la rupture en subvenant seule à ses besoins.

Par ailleurs, la prise en considération de l'état de besoin doit être limitée à la période nécessaire pour retrouver un emploie. En tous cas, la concubine délaissée ne peut tirer argument du fait qu'elle n'aurait jamais travaillé pour obtenir le maintien d'une rente alimentaire ou le paiement de dommages-intérêts plus importants. Pareil argument, déjà critiquable lorsqu'il est invoqué par l'épouse, l'est a fortiori s'agissant de la concubine.

Loin de favoriser le concubinage, le fait d'attacher une sanction à la rupture intempestive ne fera que diminuer l'attrait qu'il peut exercer. Le droit à des dommages-intérêts en cas de rupture intempestive tel qu'il vient d'être défini nous parait incontestable en cas de concubinage simple. La question est plus délicate si le demandeur en réparation a commis l'adultère ou s'est rendu complice de celui-ci. L'on pourrait rétorquer que celui qui participe à l'établissement d'une situation illicite n'a pas à se plaindre lorsqu'il se trouve privé des avantages qu'il en retirait.

4. Le décès accidentel et le droit à des dommages-intérêts

C'est en cette matière que l'évolution de la jurisprudence est la plus marquée. En France, le droit à réparation est reconnu, sans contestation possible, depuis l'arrêt de la chambre mixte du 27 février 1970 pour autant que le concubinage ne soit pas délictueux. En Belgique, il n'est pas utopique de prétendre que la jurisprudence s'oriente vers la même solution^68(*).

A notre sens, l'immoralité du concubinage adultère n'est pas telle qu'elle justifie le refus d'indemnisation en cas de décès accidentel. Les arguments développés à l'appui de l'indemnisation de la concubine adultère en cas de rupture intempestive peuvent être invoqué ici mutatis mutandis. Néanmoins, le caractère adultère des relations peut affecter le degré de certitude du dommage. Il appartient, dès lors, aux tribunaux d'être plus exigeant à l'égard des indices de stabilité lorsque l'union se complique d'adultère dans le chef des partenaires ou de l'un d'eux.

Dès que le droit à indemnisation est reconnu, la réparation ordonnée doit couvrir la totalité des dommages tant matériels que moral, contrairement à ce que certains préconisent en limitant le dommage réparable à celui qui résulte de la cessation brusque de l'assistance.

Il n'y a rien d'illogique à ce que l'un des concubins puisse réclamer au tiers responsable plus qu'il ne pourrait réclamer en cas de rupture unilatérale. En vertu de quoi, le tiers serait-il en droit de se substituer aux parties dans leur volonté de poursuivre une union. Or, dans la majorité des cas, la vie commune procure aux deux parties des avantages plus importants que ceux qui résultent d'une simple assistance.

5. Les conventions entre concubins

Nous ne reviendrons pas sur la validité des conventions entre concubins qui au demeurant pose comme seule problème celui de savoir si la convention invoquée (contrat de société, vente, louage de service) existe réellement ou si au contraire elle n'est qu'une apparence sous laquelle se cache en fait une libéralité. Il faut admettre que les concubins peuvent conclure valablement un contrat de société, un contrat de louage de service, un contrat de vente.

A juste titre, la jurisprudence décide que le concubinage n'implique pas, à lui seul, l'existence d'un contrat de société. Pareil contrat fut, en effet, souvent invoqué dans le cadre de la liquidation des biens des concubins alors que celle-ci doit être soumise au droit commun de la propriété tempéré, le cas échéant, par l'application des principes qui gouvernent l'enrichissement sans cause.

La théorie de la cause illicite ne devrait normalement pas s'appliquer aux contrats à titre onéreux entre concubins. Si l'examen des circonstances de fait permet d'établir que le but poursuivi par les parties consistait à assurer la rémunération des relations sexuelles, le contrat ne produira aucun effet, non en raison de la cause illicite mais simplement parce qu'il appartient aux juges, malgré la qualification donnée par les parties à leur convention, de rétablir la véritable nature de celles-ci. Le juge pourra donc décider que sous l'apparence d'un contrat de vente, de société ou de louage de services, les parties ont, en fait, conclu une convention sui generis dont l'objet ne répond pas aux conditions de l'art 1128 CCFr, puisqu'il porte sur la personne humaine.

6. La liquidation des biens des biens

La vie commune aura, inévitablement créé une confusion des biens des concubins. Les concubins restent propriétaires des biens qui leur appartiennent. Le concubinage n'engendre pas lui-même aucune communauté, ainsi, le sort des biens dont aucun ne peut se prétendre propriétaire exclusif, ces biens sont réputés leur appartenir en copropriété et leur partage doit normalement se faire par parts égales à moins que le juge puisse, compte tenu des circonstances de fait qui sont soumises à son appréciation, établir un autre mode de répartition.

7. Le concubinage et les tiers

Les effets du concubinage dans les relations patrimoniales entre les concubins et les tiers sont assez réduits et, à en croire le nombre des décisions rendues sur cette question, ne présentent qu'un intérêt pratique limité. Deux préoccupations peuvent se poser : la première a pour objet le droit de recours du tiers qui a contracté avec l'un des concubins en se faisant passer pour son conjoint, la seconde est celle de savoir si l'immoralité du concubinage peut etre invoquée au profit du tiers ou à son détriment^69(*).

Le recours du créancier contre le concubin avec lequel il n'a pas contracté ne se justifie que si les concubins se sont fait passer, implicitement ou explicitement, pour des époux. C'est la théorie du mandat apparent qui justifie le recours et qui, en même temps, en détermine les limites.

L'étendue du mandat apparent ne peut dépasser celle du mandat domestique sur lesquels le tiers était en droit de compter, en raison de l'apparence créée.

Dans certains cas, que nous considérons comme marginaux, les tiers pourront invoquer à l'appui de leur recours la ratification, la gestion d'affaires et l'enrichissement sans cause.

L'incidence essentielle de la cause illicite à l'égard des tiers dépend de la notion même invoquée par les tiers ou contre ceux-ci. Le problème reste entier en cas de concubinage adultère. Cependant, pour que l'existence des relations puisse être invoquée par les tiers à l'appui de la nullité ou de la résolution d'une convention passée avec les concubins, encore faut-il établir que si le tiers avait eu connaissance de ces relations, il n'aurait pas contracté ou que la situation illicite rend impossible la continuation des rapports des parties.

La connaissance par le tiers des relations illicites pour autant que pareil caractère leur soit reconnu ne justifie l'application de l'adage nemoauditurpropriamturpitudinemque si le tiers a entendu participer au but illicite poursuivi par les concubins. Cette condition se trouvera rarement réalisée^70(*).

* ⁶² BACH Louis OP.cit P66

* ⁶³ BAETEAMAN et LAUWERS OP.cit P32

* ⁶⁴ Monique POULNAIS, Réflexions sur l'état du droit positif en matière de concubinage, Paris, 1973, J.C.P, P291

* ⁶⁵ CARBONNIER Jean OP.cit P99

* ⁶⁶ VOY, Les libéralités entre concubins, tome 1, Bruxelles, 1986, P141

* ⁶⁷ Marcel PLANIOL , Op.cit. P45

* ⁶⁸ A. BOYER, Conséquences juridiques des états de fait entrainés par l'union libre, vol 2, n°706, Paris, 1960, P298

* ⁶⁹ Mazeaud H. et Mazeaud J. P57

* ⁷⁰ A.ROUAST et L.BOUR, Adultère, divorce et union libre, Paris, 1988, P53