Le régime juridiques des ententes anticoncurrentielles

§2 : Le conseil de la concurrence.

Avant la décision du Conseil, l'analyse développée par les juridictions était purement juridique, empreinte des grands principes gouvernant le droit civil : droit de propriété, (absence d') abus de droit, force obligatoire des contrats...

Le droit des ententes n'avait pas vocation à protéger le consentement. Il répond à une logique fonctionnelle : supprimer ou prévenir l'atteinte au marché. C'est pourquoi le Conseil de la concurrence est un organisme de régulation de la concurrence et non un juge des contrats ; il ne s'attache que grossièrement à vérifier l'intégrité des consentements.

Au Maroc, l'importance de l'innovation introduite par la loi 06-99 sur la liberté des prix et de la concurrence est largement illustrée par la création d'un conseil de la concurrence auquel cette loi lui consacre la plupart des articles (de l'art 14 à l'art 46). Cet organe a été effectivement installé depuis 2001 .Toutefois, Ce n'est qu'en mars 2002 que le Conseil adoptera, son règlement intérieur. Ainsi on doit reconnaître que son action demeure encore bloquée malgré le besoin énorme qui pèse sur le marché.

En droit comparé, notamment en France puisqu'il est clair que l'on n'a fait que reprendre assez fidèlement les dispositions de la loi française. Le conseil de la concurrence est une autorité administrative indépendante créé par l ordonnance du 1^er décembre 1986.

Cette instance avait été unanimement saluée en tant qu'espace et organe consultatif de régulation des mécanismes du marché. Dans une économie libérale, le rôle du droit est en effet de servir de cadre juridique au fonctionnement régulier de ses mécanismes, de ses acteurs, d'assurer l'effectivité de la compétition économique, d'arbitrer la partie que joue les compétiteurs, de réguler ce jeu et donc de limiter l'espace livré à ce jeu lorsque les effets de la compétition se révéleraient insupportables, porteraient une atteinte grave à l'économie du pays et à l'intérêt des consommateurs. De plus, on a pu considérer que l'efficience du dispositif de régulation constituait une dimension essentielle dans les négociations internationales et dans l'attraction de l'investissement étranger. Le conseil de la concurrence a longtemps été cantonné à un rôle d'autorité de sanction, intervenant principalement ex post. Certes il pouvait déjà agir sur les comportements et les structures de l'économie, grâce à son pouvoir d'injonction et à sa fonction consultative ». La fonction de régulation suppose le recours à des instruments souples et flexibles dont la Conseil a progressivement été doté et qui témoignent de son rôle de régulateur de la concurrence.

Ces diverses techniques offertes au Conseil de la concurrence dans son rôle de régulateur doivent-elles être condamnées de la morale ?

Comme vous l'avez sans doute déjà vu, la morale des affaires, si tant est qu'elle existe, n'est pas une morale évangéliste. Contrairement peut-être à ce que l'on pourrait croire, ces techniques de clémence traduisent moins un phénomène d'acculturation juridique imposée par les Etats-Unis d'Amérique que la reconnaissance de nouvelles représentations communes. Le droit pénal connaît déjà la notion de repentir actif. Ce n'est donc pas une totale nouveauté. En outre, en cette matière, le droit de la concurrence, ces procédures s'inscrivent dans des tactiques judiciaires tant des autorités de concurrence que des acteurs économiques. Il semble que ces programmes européens et français soient efficaces et efficients.

Efficaces : L'objectif de ces techniques est de détecter rapidement les pratiques anticoncurrentielles pour y mettre fin. Elles sont particulièrement efficaces dans les « zones grises » du droit de la concurrence.

Efficients : Les mesures seraient efficientes dans la mesure où elles se traduiraient pour les autorités de concurrence par une réduction des coûts d'enquête et de leur durée et, pour les entreprises par une stratégie permettant de comparer les bénéfices obtenus ou à obtenir avec la réduction de la peine encourue. La sécurité juridique est sauve.

A- Composition :

- les membres du conseil :

Conformément à l'article 18 de la loi 06-99 et l'article 1 de son décret d'application, le conseil de la concurrence se compose de 13 membres :

· Le président nommé par décret, par le premier ministre.

· Six membres, représentant l'administration, nommés par le premier ministre sur proposition de l'autorité gouvernementale dont ils relèvent

- un représentant du ministre chargé de la justice.

- un représentant du ministre chargé de l'intérieur.

- un représentant du ministre chargé des finances.

- un représentant du ministre chargé des affaires générales du gouvernement.

- un représentant du secrétariat général du gouvernement.

- un représentant du ministre chargé du plan.

· Trois membres choisis en raison de leur compétence en matière juridique, économique, de concurrence ou de consommation, nommés par le premier ministre.

· Trois membres exerçant ou ayant exercé leurs activités dans les secteurs de production, de distribution ou de services, sont nommés sur proposition des présidents de la fédération des chambres de commerce d'industrie et de services, de la fédération des chambres d'agriculture , de la fédération des chambres d'artisanat et de la fédération des chambres des pêches maritimes.

Tout membre du conseil de la concurrence a l'obligation d'informer le président du conseil de la concurrence des intérêts qu'il détient et des fonctions qu'il exerce dans une activité économique (art.20al.3). Il est également tenu de s'abstenir de donner avis dans une affaire ou il a un intérêt ou s'il représente ou a représenté une partie intéressée (art.20 al.4).

Ainsi, deux remarques peuvent être signalées au niveau de cette première section, la première c'est que le législateur s'efforce de réunir les diverses compétences requises pour mener à bien les missions d'avis, de conseil et de recommandation. Deuxièmement on constate qu'en dehors des conditions d'appartenance à un profil déterminé et de la proposition faite par les responsables des secteurs représentés, la loi ne pose aucune condition de qualification précise, d'expérience, d'âge, de déchéance ou d'incompatibilité et de cumul ou de non cumul des fonctions et emplois publics et privés^32(*).

- Les organes du conseil :

Le fonctionnement du conseil de la concurrence est assuré par cinq organes :

1- Le président du conseil :

Il exerce ses fonctions à plein temps. En dehors du fait qu'il assure la direction générale et la coordination des organes relevant de son autorité au sein du conseil ,il désigne le rapporteur général ,le ou les rapporteurs pour l'examen et le suivi de chaque affaire et faire appel à toute expertise nécessitant des compétences techniques particulieres.il convoque le conseil pour réunion et demande qu'il soit placé aux prés du conseil des rapporteurs.il est informé par les membres du conseil des intérêts qu'il détiennent et des fonctions qu'il exercent dans une activité économique .le président demande à l'administration de procéder à toute enquête utile.

Le président ne peut communiquer une pièce mettant en jeu le secret des affaires, sauf dans le cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à la procédure ou à l'exercice des droits des parties en cause .les pièces considérées sont retirées du dossier.

2- les rapporteurs :

Sont chargés d'examiner les affaires qui leur sont confiées par le président, de procéder à l'audition des parties en cause, d'établir les rapports et d'assister aux séances du conseil sans voix délibérative.

Les rapporteurs sont nommés auprès du conseil, à la demande du président, par arrêté du 1^er ministre sur proposition de l'autorité gouvernementale dont- ils relèvent.

3- le rapporteur général :

C'est lui qui anime et suit le travail des rapporteurs.il présente des observations orales lors des séances du conseil.il assiste à ces dernières sans voix délibérative .le rapporteur général est désigné par le président du conseil parmi les rapporteurs.

4- les membres du conseil :

Les membres du conseil de la concurrence participent aux délibérations.

5- le secrétariat permanant :

Il est chargé :

-D'assister le président dans l'administration du conseil.

-De l'organisation des séances du conseil sous l'autorité du président ; à cet effet, il procédé à la convocation des membres du conseil et des rapporteurs, et le cas échéant des parties en cause.

-De la gestion du courrier.

-De la constitution et du suivi des dossiers à toutes les phases de la procédure et de la communication aux parties en cause du rapport du rapporteur et des documents annexes.

-De l'enregistrement des saisines et des documents annexes et de la notification aux demandeurs des avis des conseils et des recommandations du conseil.

-De dresser le rapport annuel des activités du conseil auquel seront annexés les avis, les conseils ou les recommandations émis par le conseil.

-Etablir les procès verbaux des délibérations du conseil de la concurrence.

-Tenir un registre spécial des procès verbaux du conseil.

Apres avoir traité la composition du conseil de la concurrence, il convient d'examiner par la suite les attributions de ce dernier.

B- Attributions :

- Le conseil de la concurrence est un simple organe administratif sans aucun pouvoir de décision ni au sens administratif ni au sens judiciaire. Dans ce cadre il peut être consulté par un certain nombre d'autorités et d'institutions, mais ces dernières ne sont obligées de lui demander des avis que dans des questions précises.de toute façon, les avis, les conseils et les recommandations qu'il fait en réponse aux consultations à lui demandées ne s'imposent jamais aux instances qui les ont sollicités. Si celles-ci sont parfois obligées de le consulter la loi ne les force jamais à suivre ses avis, conseils ou recommandations.

- Devant cette situation force est de se demander à la limite, quel est l'intérêt de créer un organe qui ne sert à rien ? en réalité, nonobstant la nature purement consultative ,sans aucune force légale exécutoire, de sa mission, le conseil de la concurrence conserve une utilité indiscutable.la diversité d'origines, de formations, d'expériences et d'intérêts de ses membres donne à ses opinions la crédibilité ,l'objectivité et l'impartialité qui peuvent manquer aux décisions administratives .

- - Le conseil, assume alors une mission consultative générale dans le domaine de la régulation administrative de la concurrence .il exerce également une fonction consultative particulière dans le cadre de la surveillance des opérations de concentration, des pratiques anticoncurrentielles et des manipulations des prix, susceptibles d'altérer le champ de la concurrence. Nous pensons que dans le premier cadre, le conseil intervient comme un organe de politique générale de l'Etat en matière de concurrence alors qu'il joue dans le seconde cadre le rôle du censeur préventif ou préjudiciel. Ceci explique le caractère facultatifs de sa consultation dans le premier domaine et obligatoire dans le second.

Le rôle consultatif du conseil :

Si on revient à l'article 15 et 16 de la loi 06-99 on constate que dans le rôle consultatif du conseil de la concurrence, il y a la consultation facultative (§1) et la consultation obligatoire (§2).

- Consultation facultative :

Sont habilitées en vertu de l'article 15 de loi 06-99 à consulter le conseil de la concurrence, à titre facultatif, quatre catégories d'autorités et d'instituions :

- - les commissions permanentes du parlement, pour les propositions de lois relatives à la concurrence.

- -le gouvernement^33(*) pour toute question concernant la concurrence.

- -les juridictions compétentes sur les pratiques anticoncurrentielles relevées dans les affaires dont elles sont saisies.

- -sur toute question de principe concernant la concurrence les conseils de régions, les communautés urbaines, les chambres de commerce, d'industrie et de services, les chambres d'agriculture, les chambres d'artisanat, les chambres de pêche maritimes, les organisations syndicales et professionnelles ou les associations de consommateurs reconnues d'utilité publique.

- Consultation obligatoire.

L'article 16 de la loi prévoit que le conseil de la concurrence doit être obligatoirement consulté sur tout projet de loi ou de texte réglementaire instituant un régime nouveau ou modifiant un régime en vigueur ayant pour effet :

- -de soumettre l'exercice d'une profession ou l'accès à un marché à des restrictions quantitatives (par exemple taxis, les officines pharmaceutiques^34(*)).

- -d'établir des monopoles ou d'autres droits exclusifs ou spéciaux sur le territoire national ou dans une partie de celle-ci (par exemple création d'un périmètre de protection autour d'un marché d'intérêt national).

- -d'imposer des pratiques uniformes en matière de prix ou de conditions de vente (fixation des prix des produits de première nécessité).

- -d'octroyer des aides de l'état ou des collectivités locales. C'est la mise en place des aides financières pour faire face à des besoins urgents dans certaines zones ou pour soutenir des entreprises par crainte de déséquilibre grave du marché.

- On remarque que la liste de l'article 16 est limitative.la loi n'emploi pas une formule générale qui aurait contraint le gouvernement à consulter le conseil sur tout projet de texte réglementaire de nature à faire obstacle au jeu de la concurrence.

Certains spécialistes marocaines estiment que cette institution n'est pas adaptée à la réalité économique locale. La taille du marché domestique et le poids du Maroc dans le commerce mondial ne justifient pas, selon eux, la création d'un conseil de la concurrence. Compte tenu de la fragilité du tissu économique local, la survie des entreprises passe par l'accélération des regroupements et fusions. Or, quelles sont, dans ce cas, les limites des pratiques anticoncurrentielles telles que l'entente ou la concentration économique, si l'on sait que ces regroupements et ces ententes constituent un moyen efficace pour résister à la concurrence étrangère?

Pour l'heure, la mission de cette institution reste principalement et foncièrement consultative puisqu'il ne peut se prononcer de lui-même sur certaines affaires.

* ³² M. Drissi Alami Machichi : concurrence <droits et obligations des entreprises au Maroc > édition EDDIF P. 248

* ³³ Seul le premier ministre a qualité pour saisir le conseil, les ministres ne le peuvent pas.

* ³⁴ M'hamed MOTIK :<Droit commercial marocain> édition AL MAARIF AL JADIDA Rabat