Le régime juridiques des ententes anticoncurrentielles

Section 2 : Les sanctions.

Les sanctions des ententes anticoncurrentielles sont diverses et redoutables pour les entreprises. Elles peuvent obérer considérablement leur patrimoine et limiter dans les mêmes proportions leur liberté contractuelle. Ces sanctions ne se justifient que dans la mesure où le dysfonctionnement du marché est issu d'un processus volontaire.

Cependant, la finalité principale des sanctions en matière d'entente est la dissuasion. Dans cette optique, les sanctions doivent être rapides, certaines et substantielles. Or, l'analyse en droit comparé montre clairement que les sanctions infligées sont suffisantes. Bien que la tendance soit au durcissement des sanctions infligées à des ententes injustifiables, les sanctions prévues par le droit positif et surtout la volonté nécessaire à leur mise en oeuvre effective ne sont pas suffisantes pour dissuader véritablement le recours à ces comportements.^35(*)

Les amendes infligées aux entreprises sont la principale forme de sanctions réprimant les ententes dans la plupart des pays. Les gains tirés du comportement d'entente peuvent être considérables, ce qui exige que les amendes réprimant ce comportement soient aussi considérables. Pour que la dissuasion soit efficace, ces amendes doivent être au moins égale au gain, que l'entreprise aura toujours intérêt à participer à l'entente, même si elle est découverte et donne lieu à des poursuites^36(*).

Le rapport rendu par le comité de la concurrence de l'OCDE en 2002 est accablant. Certains pays ont imposé de très lourdes amendes équivalant à des certaines de millions de dollars, à des entités participant à des ententes. La plupart d'entre eux n'ont cependant pas encore pris de mesures de ce type. Trop rares sont encore les pays qui sanctionnent actuellement des personnes physiques pour leur participation à des ententes. Durant une période allant de 1996 à 2000, seuls quatre pays ( les Etats-Unis, le Canada, l'Allemagne et l'Australie) ont infligé des amendes à des personnes physiques avec des montants pouvant dépasser 100 000 dollars US. Deux pays seulement, le Canada et les Etats-Unis arrivant de très loin en tête en la matière avec 28 décisions prononcées en ce sens en 1999 et 18 en 2000. La durée moyenne de ces peines était approximativement de 8 mois en 1999 et 10 moins en 2000 pour atteindre désormais une durée moyenne d'une année et demi.

Compte tenu de la sévérité de leurs législations en la matière et de l'entrain des instances de contrôle à les mettre en oeuvre, les quatre pays cités émergent assez nettement dans la lutte contre ce fléau.

Ainsi, les sanctions infligées en matière d'entente sont hétérogènes en raison de leur nature administrative, civile, voire pénale selon les pays.

§1 : Les sanctions civiles.

La loi sur la liberté des prix et de la concurrence donne l'impression qu'elle privilégie les sanctions pénales et administratives en les spécifiant par des dispositions précises et en les appliquant dans un grand nombre de situations. En réalité, malgré cette apparence, ladite loi ne diminue en rien l'importance des sanctions civiles qui demeurent applicable à chaque fois que leurs fondements légaux ou contractuels le permettent. Les fondements légaux de ces sanctions se trouvent dans les dispositions générales du D.O.C. sur la responsabilité civile et les clauses contractuelles qui déterminent les obligations et les conditions convenues par la volonté commune des parties. Ces deux catégories de sources ne sont pas abrogés et n'ont pas besoin d »être répétées dans la nouvelle loi qui se consacre à la délimitation du champ d'interventions des seules sanctions pénales et administratives.

La nouvelle législation ne modifie point le régime juridique de l'effet obligatoire des contrats, de la réparation en nature ou par équivalent des dommages et de la clause pénale le cas échéant. Dans des situations déterminées, elle adopte une attitude plus directe et dans la mesure où elle prévoit expressément la nullité de certaines conventions et où elle ordonne le retour à la situation antérieure des partie en leur imposant notamment la cessations des activités préjudicielles, les restitutions ou d'autres modalités de réparations équivalentes (article 9), la modification des projets et la résiliation des accord (article 45), la transaction administrative (article 48).

A- Sanctions rétroactives :

a- La nullité des actes de concurrence irrégulière.

L'article 9 de la loi sur la liberté des prix et de la concurrence applique la sanction de nullité édictée en matière de droit commun par les articles 306 et s. D.O.C.

Cette nullité peut être invoquée par les parties et par les tiers ; elle ne peut être opposée aux tiers par les parties, elle est éventuellement constatée par les tribunaux compétents à qui l'avis du Conseil de la concurrence, s'il en est intervenu un, doit être communiqué.

Notion de nullité :

Peut être comprise comme la situation dans laquelle un acte juridique est vide de sens et d'effet, il existe matériellement mais n'a aucune valeur juridique. Absolue peut elle être, soulevée par tout intéressé même non partie à l'acte critiqué, ou parfois d'office par le tribunal et à toute phase de procédure, la menace de cette sanction pèsera sur l'acte pendant tout le délai de la prescription de quinze ans. Relative rend plutôt à sanctionner des normes instituées pour la protection des intérêts des parties au contrat ou d'une catégorie déterminée d'intéressées. Elle ne peut être invoquée que par la personne que la loi entend protéger.

b- Le rétablissement de la situation antérieure.

L'article 32 al.3 de loi 06-99 dispose que le Premier ministre peut ordonner aux parties des mesures conservatoires susceptibles de comporter la suspension de la pratique anticoncurrentielle et l'injonction de revenir à l'étant antérieur. La notion de rétablissement de la situation antérieure introduite par la loi nous semble trop vague pour correspondre à une conception précise du droit positif du fait du retour à l'état antérieur qui réagissait les relations des parties en cause avant l'avènement de l'entente.

Des deux sanctions, nous pouvons observer que le concept de nullité évoque une idée de vice entachant l'acte concerné, alors que la connotation culturelle de l'expression « rétablissement de la situation antérieure » ne semble pas nécessairement sanctionner la défaillance d'une condition de validité de l'acte ou l'inobservation d'une exigence l »gale.

B- Mesures non rétroactives.

a- Notions générales.

Elles tendent à réaliser un retour à la situation antérieure mais sans modifier les faits intermédiaires ou sans porter atteinte aux intérêts constitués entre la date de commencement des irrégularités et celle de leur cessation.

Cette catégorie comporte de mesure de résolution et résiliation classiques des contrats, cessations des faits intervenus à l'occasion de l'exécution d'un contrat ou en dehors de toute relation contractuelle et enfin, l'exécution en nature des engagements pris par les parties.

b- La résiliation des engagements.

La réalisation est un procédé d'extinction volontaire des contrats. La résiliation prévue par la loi 06-99 se fonde sur une injonction de la loi embarrassant une situation objective, matérialisée par une décision administrative. Spécialement dédiée aux parties à une opération de concentration, quoiqu'en pratique, la résiliation intervient même en dehors de tout acte de concentration.

Son régime juridique repose sur l'article 397 du D.O.C qui remet les parties dans la situation où elles se trouvaient au moment de la conclusion du contrat, et l'article 398 du D.O.C qui s'empresse pour protéger les tiers en décidant qu'elle ne peut nuire à leurs droits acquis sur les choses qui en font objet.

c- La résolution des contrats.

Rappelons que la loi sur la liberté de la concurrence ne vise pas la résolution parce que cette mesure s'applique à un litige provoqué par une violation des intérêts prives des contractants, et qu'elle relève normalement de la compétence de l'autorité judiciaire, alors que la loi en question prescrit des sanctions à l'encontre des atteintes nécessairement aux intérêts des parties en cause et sans attribuer nécessairement la compétence de les décider aux juridictions.

La résolution, trouve sa cause dans la date d'un contractant, elle peut obéir à une clause contractuelle amiablement respectée par les parties. Elle opère alors de plein droit par le seul fait de l'inexécution de l'une des parties contractantes.

d- La cessation des activités.

Certes, la loi sur la liberté de la concurrence n'utilise nullement cette expression. Mais en recourant à la formule générale des mesures conservatoires dont elle donne la suspension de la pratique discutée. Il suffit de faire état de l'article 36 de la même loi pour observer que la décision du Premier ministre peut ordonner aux intéressés de « mettre fin aux pratiques anticoncurrentielles dans un délai déterminé ».

A l'occasion de l'examen des sanctions civiles, les dommages intérêts peuvent être visés, cette expression recouvre toujours le sens d'une indemnité en argent destinée à réparer par compensation le préjudice provoqué par l'inexécution ou le retard d'exécution d'une obligation. Par ailleurs, les dommages intérêts ne sanctionnent pas uniquement la violation d'un engagement contractuel, ils tendent à préparer un préjudice réalisé par un simple fait, un délit ou quasi délit au sens du droit civil.

* ³⁵ Sur ce bilan : VOGEL (L.), « Efficacité des sanctions pénales et civiles », Gaz. Pal.29 et 10 janv.2003, pp.12 et s ; CONTE (P) , « Droit Pénal et concurrence », Cah, dr, entr. 2000.21 ; OCDE, Les ententes injustifiables - progrès récents et défis futurs, 5 mai 2003, CCNM/GF/COMP/TR (2003)7. Le paragraphe 51 de ce rapport souligne qu' « En ce qui concerne ces autres pays, beaucoup plus nombreux, il est difficile de déterminer dans l'abstrait si les amendes autorisées par ces lois sont appropriées. Cette détermination ne peut être faite qu'au fil du temps, au fur et à mesure que des amendes sont calculées et infligées dans certaines affaires concrètes. En toute hypothèse, les données limitées qui sont disponibles suggèrent que ces pays n'infligent pas encore des amendes approchant des niveaux maximums ». En d'autres termes, « Dans la majorité des pays, les amendes infligées dans des affaires d'ententes n'ont pas été significatives, bien que certains pays aient récemment prix, dans des affaires d'ententes n'ont pas été significatives, bien que certains pays aient été récemment prix (..), différentes mesures afin de renforcer leur sanctions en matière d'ententes ».

* ³⁶ Pour être dissuasive et tenir compte du faible nombre de cas découverts, de nombreux experts internationaux souhaitent que les amendes infligées aux entités participant à une entente soient au moins deux à trous fois plus élevées que les gains réalisés grâce à l'entente : OCDE, Rapport sur la nature et l'impact des ententes injustifiables et sanctions prévues contre les ententes par législations nationales de la concurrence, op. cit, pts 13 et s.