Le régime juridiques des ententes anticoncurrentielles

B- Les ententes organiques.

L'entente peut prendre la forme d'un groupement pourvu de la personnalité morale. Par exemple, des entreprises indépendantes, n'appartenant pas au même groupe, constituent une société commerciale qui centralise les commandes et assume la fonction centrale de vente. La société est alors mandataire ou commissionnaire des entreprises membres. Ou bien un groupement d'intérêt général est constitué, qui agit dans l'intérêt de ses membres. Ou encore les membres de l'entente constituent une association ou un syndicat. Dans tous ces cas se pose le problème de l'application de l'article 6 de la loi 06-99, et l'article L.420, lorsque le groupement constitué induit des restrictions de la concurrence.

Si le groupement ne peut être considéré en soi comme une pratique restrictive de concurrence, il peut tomber sous la qualification d'entente au moins dans deux cas :

1- Dans une première situation, le groupement a pour objet statutaire des décisions qui sont par nature restrictives de concurrence. Par exemple, le groupement a pour mission de fixer des quotas de production attribués à ses membres ou de déterminer un barème de prix.

2- Dans une deuxième situation, le groupement n'a pas pour objet statutaire de générer des restrictions de concurrence, mais, outrepassant ses pouvoirs, il favorise ou provoque des restrictions de concurrence en la personne de ses membres. Il en est ainsi par exemple, des associations ou chambres syndicales qui vont au-delà de leur mission de simple défense des intérêts professionnels et qui, sortant de leur mission statutaire, engendre des restrictions de concurrence, diffusant à tire d'exemple des barèmes de prix ou donnant des consignes de boycott de certaines entreprises.

Dans les deux cas, le groupement suffit à faire la preuve de l'entente dont il constitue le moyen. Ces groupements tombent sous le coup de l'article 6 de la loi sur la liberté des prix et de la concurrence lorsqu'ils mettent en place ou tentent de mettre en place un système corporatif, qui protège ses membres de la concurrence. Il suffit alors, pour que l'infraction - de l'article 6 de la loi 06-99 et naturellement L.420- soit constituée, que les organes compétents du groupement prennent des décisions qui sont de nature à affecter le jeu normal de la concurrence et qui s'imposent à ses membres.

C- Les ententes silencieuses.

Toutes les formes de concertation requièrent un élément intentionnel. L'hésitation était possible pour les pratiques concertées que l'on a pu décrire comme de «simples comportements de fait ». Mais la jurisprudence a rappelé que l'intention restait un élément constitutif de la pratique concertée. Elle a posé que cette catégorie d'entente constitue une «forme de coordination entre entreprises, qui, sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, substituent sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence ». Des auteurs mettent en exergue le caractère déterminant de la volonté d'action que souligne le mot "sciemment". D'autres la décrivent comme une discipline volontairement consentie^27(*). La volonté constitue incontestablement le fondement de l'entente et la mesure de ses effets. Ses protagonistes ont généralement déterminé ses modalités d'application, son ampleur et ses limites éventuelles.

La jurisprudence répondit par l'affirmative et essaya de déterminer la notion de pratique concertée. Cette forme d'entente «ne réunit pas tous les éléments d'un accord mais peut notamment résulter d'une coordination qui s'extériorise par le comportement des particuliers.» Elle ajouta que «si un parallélisme de comportements ne peut être à lui seul identifié à la pratique concertée, il est cependant susceptible d'en constituer un indice sérieux, lorsqu'il aboutit à des conditions de concurrence qui ne correspondent pas aux conditions normales du marché, compte tenu de la nature du produit, de l'importance et du nombre des entreprises et du volume du dit marché.»

L'accord de volonté peut se déduire du comportement des parties. La preuve peut en être procurée par un faisceau d'indices matériels, ou par la méthode de la preuve intellectuelle. On déduit l'entente de l'examen des conditions de fonctionnement du marché.

L'action concertée se caractérise par une situation de fait qui se révèle en l'absence de toute convention juridiquement obligatoire. Déduite de comportement des entreprises en cause. Alors qu'en réalité, très souvent les entreprises cherchent à masquer un accord qui doit rester secret ou bien agissent de concert sans vouloir s'engager dans les liens d'une convention trop précise. L'action concertée soulève un double problème de définition et de preuve de l'entente.

a- Définition de l'action concertée.

Une action concertée peut être définie comme une forme d'entente dans laquelle des entreprises, sans se lier juridiquement, acceptent en pleine connaissance de cause, d'observer une discipline commune de comportement. Elles renoncent à avoir des comportements indépendants.

Monsieur KOVAR écrit qu'"à la différence des accords, les pratiques concertées n'ont ni pour objet, ni pour effet, de créer des engagements ou des obligations. Ce sont de simples comportements de fait. ". Monsieur BLAISE considère même que "la seule distinction logique reste donc celle qui oppose les contrats, sous quelque forme qu'ils se révèlent, et qu'ils soient ou non suivis d'action, aux actions concertées qui reposent sur un simple accord non obligatoire.»

La même distinction est opérée en jurisprudence. Elle avait déjà fait valoir que "si l'article 85 distingue la notion de "pratique concertée" de celle d' "accords entre entreprises" ou de "décisions d'entreprises", c'est dans le dessein d'appréhender sous les interdictions de cet article une forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussée jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, substitue sciemment une coopération pratique entre elles aux risques de la concurrence »

Exemple : Des entreprises, concurrentes sur un même marché, alignent spontanément et consciemment leurs prix sur ceux qui sont pratiqués et publiés par l'entreprise chef de file. Il y a une adhésion tacite de leur part à la politique du chef de file. Elles renoncent à leur indépendance de décision.

Les éléments que peut comporter une action concertée sont au nombre de deux. D'une part, elle est traduite par une limitation ou une absence de concurrence, par exemple des prix similaires, non compétitifs. D'autre part, elle comporte un élément intellectuel, la renonciation à adopter un comportement indépendant dans la certitude que les autres procéderont de même. L'action concertée résulte de la réduction de la marge d'incertitude qui est inhérente à toute concurrence.

b- Preuve de l'action concertée.

Les pratiques concertées posent immanquablement le problème de l'acceptation des preuves indirectes, car la plupart du temps la preuve de l'élément intellectuel ne peut pas être rapportée directement. Il faut alors se fonder sur des présomptions.

Le simple parallélisme de comportements des entreprises ne suffit pas pour faire présumer la concertation préalable. Il est parfaitement possible, par exemple, que plusieurs entreprises concurrentes augmentent leurs prix dans des proportions voisines, à quelques jours de différence, sans qu'elles soient nécessairement concertées au préalable. En effet, la science économique enseigne que sur certains types de marchés, des stratégies d'alignement peuvent se développer spontanément, en dehors de toute concertation. (Marchés d'oligopole)

La preuve de l'action concertée ne peut résulter que d'autres indices, venant de s'ajouter aux comportements parallèles.

- En premier lieu, l'on peut tenir compte du fait que les entreprises concurrentes ont eu des contacts entre elles, qu'elles ont correspondu ou qu'elles ont organisé des réunions en commun. Les indices de la concertation doivent être suffisamment précis et concordants.

- En second lieu, l'on peut aussi trouver un indice dans l'extrême similitude des comportements des entreprises. Par exemple, elles ont pratiqué le même jour des hausses de prix dont les pourcentages étaient exactement les mêmes. Une similitude aussi poussée ne peut alors s'expliquer que par une concertation préalable.

Exemple : Affaire de levure de panification. Sur ce marché, deux grandes entreprises de fabrication de levure étaient en concurrence. Entre juillet 1983 et février 1986, étaient intervenues 4 hausses générales des prix, à des dates identiques et pour des montants pratiquement semblables. Le conseil de la concurrence a estimé qu'il y avait entente entre les deux entreprises car leur parallélisme de comportement ne s'expliquait ni par les conditions du marché, ni par la poursuite d'un intérêt individuel. Premièrement, selon le conseil de la concurrence par les prix pouvait jouer sur ce marché (parce qu'en fait il ne fonctionnait pas comme un marché d'oligopole, notamment à cause de la possibilité pour les utilisateurs de recourir aux importations). Deuxièmement, le fait que l'une des entreprises annonçait à l'avances les hausses importantes auxquelles elle allait procéder «  ne pouvait correspondre à la recherche de son propre intérêt que si elle était assurée que (son concurrent) pratiquerait des prix identiques aux siens » et qu'elle ne pouvait avoir cette assurance sans une entente préalable avec son concurrent. Si elle n'avait pas eu cette assurance, elle aurait pris un trop grand risque, celui de voir le concurrent maintenir des prix plus bas et prendre des parts de marché.

* ²⁷ J. SHAPIRA, G. LE TALLEC et J.B. BLAISE, "Droit européen des affaires», p. 249.