Le régime juridiques des ententes anticoncurrentielles

Chapitre II : Encadrement processuel des ententes anticoncurrentielles.

La concurrence est l'ordinaire des marchés^28(*), au sens de préséance que l'on peut attribuer à ce terme. La régulation a des rapports ambigus avec la concurrence. Il est nécessaire d'éliminer cette ambiguïté pour faire apparaître l'opposition de départ qui existe entre la régulation et la concurrence pour mettre en lumière le fonctionnement dialectique entre les deux. Selon la définition le Professeur Marie-Anne Frison-Roche, « la régulation intervient comme une sorte d'appareillage propre à un secteur, intégré dans celui-ci - dont la réglementation n'est qu'un outil des outils-, qui entrelace règles générales, décisions particulières, sanctions règlements des conflits, et qui inclut généralement la création d'un régulateur indépendant.

Par cet appareillage juridique, le système de régulation crée et maintien un équilibre entre la concurrence et un autre principe que la concurrence^29(*) dans des secteurs économiques qui ne peuvent les crée ou les maintenir de leurs propres formes, ou en appuyant seulement sur le cadre général du droit de la concurrence ».

Peut être la cible d'une régulation, la construction de la concurrence, qui se présente alors comme un outil dont l'usage trouvera un terme lorsque le marché concurrentiel fonctionnera effectivement. En cela, les deux notions s'illustrent, puisque la concurrence est la finalité de la régulation mais ne s'opposent pas, la régulation est temporaire, puisqu'elle a vocation à disparaitre lorsqu'elle aura rempli son office, c'est-à-dire lorsque la concurrence aura atteint sa maturité. Les procédés de régulation concurrentielle sont destinés à construire et maintenir des organisations économiques non spontanées et non pérennes par leur seule force, tandis que le droit de la concurrence vise principalement à sanctionner des comportements déviants, au coup par coup, et à les ramener à l'ordre ordinaire de l'offre et la demande.

Cependant, Madame DECOOPMAN relève que la "mission de régulation dépasse largement le cadre du contrôle de l'application des règles de droit et l'objet des injonctions n'est pas simplement de critiquer et de sanctionner la violation des normes juridiques, il est de façon plus positive mais aussi plus interventionniste de parvenir au redressement d'une situation ou d'une pratique "^30(*). Les interventions des autorités de la régulation ont un rôle pédagogique (expliquer ce qu'il n'est pas possible de faire et ce qui ne porte pas au contraire atteinte au marché). Elles ont aussi un rôle correctif (Section 1), qui consiste à rétablir les conditions de fonctionnement concurrentiel du marché. Mais elles ont aussi un rôle dissuasif (Section 2), avec l'objectif d'empêcher les pratiques qui entravent le libre fonctionnement su jeu concurrentiel.

Le ministre de l'Economie, à l'occasion de l'installation du conseil le 20 février 1987 a en en effet rappelé : « ... La politique vous mettez en oeuvre en matière d'amades aura sans nul doute une extrême importance, elle ne saurait se concevoir comme un instrument répressif, une sorte de `punition', mais elle doit constituer pour les entreprises un risque, une menace sérieuse qu'elles ne sauraient écarter du calcul économique préalable de l'adoption de comportements illicites, au regard des avantages que ces entreprises escomptent retirer de la mise en oeuvre de comportement anticoncurrentiels, doit exister l'inconvénient économique d'amendes significatives en cas de poursuites. »^31(*)

Section 1 : Les organes.

La contexture du paysage institutionnel de la régulation repose essentiellement sur une logique économique.

Ainsi, l'action des forces du marché fait parfois apparaître des « défaillances de marché », c'est-à-dire des situations dans lesquelles le jeu libre de l'offre et de la demande n'accoste pas à assurer une allocation optimale des ressources dans la société. Les ententes anticoncurrentielles en constituent les exemples les plus notoires. Or, l'identification d'une telle défaillance justifie la substitution de la décision publique collective au jeu du marché afin d'éliminer/corriger l'inefficience constatée. Autrement dit, « la libre initiative des acteurs économiques doit être balisée au nom de considérations d'intérêt général ». Cette intervention peut passer par l'adoption de règles diverses comme, par exemple, les règles de concurrence ou des réglementations spécifiques dans certains secteurs.

Bien que solidement justifiée économiquement, on peut questionner le choix, pour un pays de taille modeste comme le Maroc, d'une structure institutionnelle de régulation aussi morcelée.

* ²⁸ FRISON-ROCHE, Marie-Anne et PAYET, Marie-Stéphane, Droit de la concurrence, coll. « Précis Dalloz », Dalloz, 2006.

* ²⁹ Par exemple, le principe de service universel - qui est une notion à  l'origine anglo-saxonne qui a été reprise par la Commission européenne. Il s'agit d'"un service minimum donné, dont la qualité est spécifiée, pour tout utilisateur, à  un prix accessible".
Il s'agit, dans un environnement concurrentiel en général, d'imposer aux producteurs la fourniture de services de base permettant d'assurer l'accès à  une consommation minimale à  tous les citoyens, et cela à  un prix "acceptable" (notion assez floue, évidemment !).
Les domaines concernés sont par exemple les télécommunications ou les transports ferroviaires.  Le service universel postal, par exemple, consiste en une liste de services précis (l'envoi des lettres de moins de 100 grammes, la distribution du courrier, etc.) dont on estime qu'ils doivent être fournis à  tous les citoyens, à  un prix accessible. Rien ne dit que le service universel doive être fourni par un service public. Au contraire, cette réglementation européenne a pour objectif d'introduire de la concurrence tout en régulant et en contrôlant les prestations fournies -, ou bien le principe de non-discrimination

* ³⁰ N. DECOOPMAN, "Le pouvoir d'injonction des autorités administratives indépendantes", précité,

J.C.P. Ed. G, 1987, I, n°3303.

* ³¹ Page XXVI du rapport annuel 1987