La qualification d'investissement au regard de la jurisprudence arbitrale internationale: entre conceptions subjectives et objectives.

Section. 3. Appréciation sur l'arbitrage d'investissement

§. 1. Avantages

L'arbitrage d'investissement s'avère aujourd'hui un moyen bénéfique de règlement des litiges nés des investissements internationaux.

D'une part, il offre une capacité de recours direct reconnue à l'investisseur, d'engager lui-même une procédure devant le tribunal arbitral de son choix, contre l'Etat d'accueil. Cela a commencé avec le CIRDI qui, depuis son apparition sur la scène internationale en 1966, il a été déclaré :

« For the first time a system was instituted under which non-State entites - coroporation or individuals - could sue states directly; in which State immunity was much restricted; under which international law could be applied directly to the relationship between the investor and the host State; in which the operation of local remedies rules was excluded; and in which the tribunal's award would be directly enforceable within the territories of the States parties ».³⁸¹

D'autre part, il est fondé sur plusieurs sources : contrat, traité ou loi nationale ; socles même des responsabilités contractuelle et internationale de la partie étatique.

378 Article 28 de la loi type CNUCDI.

379 Article 34(1) du même texte.

380 Article 34(3) du même texte.

381 Avant - propos de LAUTERPACHT dans l'ouvrage de SCHREUER C., « The ICSID Convention: a commentary on the convention on the settlement of investment disputes between States and Nationals of other States », Cambridge University press », 2001.

83

§.2. Inconvénients

Bien qu'étant avantageux pour l'investisseur étranger, l'arbitrage d'investissement reste un mode déséquilibré.³⁸²

Certes, c'est un système par lequel le demandeur est l'investisseur étranger, et le défendeur, toujours l'Etat d'accueil. Telles sont les raisons de nombreuses procédures et condamnations du dernier devant les juridictions internationales. Or, cette personne privée étrangère peut également en plus des violations du contrat d'investissement, manquer au respect des droits de l'homme ou aux règles environnementales, lesquelles ont toujours été ignorées par les tribunaux arbitraux d'investissement. Dans le présent paragraphe, nous ne

tiendrons compte que du respect des droits de l'homme (A), et des considérations
environnementales (B).

A. Le respect des droits humains

Les tribunaux arbitraux d'investissement n'appliquent seulement les droits de l'homme des investisseurs. Il s'agit principalement de la protection de leur droit de propriété³⁸³ consacrée dans les traités d'investissement. Ces derniers représentent aujourd'hui le moyen le plus efficace de protection de droit de propriété de l'investisseur étranger contre tout mauvais traitement par l'Etat d'accueil (expropriation etc.). Ils ont permis de consolider le principe de responsabilité de l'Etat³⁸⁴, « conçu comme d'une nécessité de défense d'un intérêt international pour la protection des droits de l'homme, la propriété en faisant

partie ».³⁸⁵

Par ailleurs, cette protection s'étend jusqu'au droit à un procès équitable, au droit contre un traitement cruel, inhumain ou dégradant, au droit à la vie etc. qui sont souvent jugés

³⁸²Table ronde, le système actuel est-il déséquilibré en faveur de l'investisseur étranger et au détriment de l'Etat d'accueil ? Cité par BEN HAMIDA W., La prise en compte de l'intérêt général et des impératifs de développement dans le droit des investissements, UNCTAD expert meeting on development implications of international investment rule making, 28-29 Juin 2007.

³⁸³Soulignons avec que le droit de propriété, autrefois négligé par les deux pactes internationaux de 1966, a trouvé un sens avec les textes régionaux de protection des droits de l'homme, à l'instar de l'article 1^er du protocole additionnel à la convention européenne des droits de l'homme : « toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens » ; de l'article 21 de la convention interaméricaine des droits de l'homme : « everyone has the right to use and enjoyment to the interest of society. No one shall be derived of this property except upon payment of just compensation, for reasons of public utility or social interest, and in the cases and according to the forms established by law ».

384 LIBERTI L., Investissements et Droits de l'homme, Global forum VII on international investment, 27-28 Mars 2008, en ligne, site disponible sur: http// www.OCDE.org/investment/gift-7, p.810, (consultée le 22 Mai 2016).

385Ibidem.

84

par les tribunaux arbitraux, comme des mesures expropriatrices, ou valant un traitement qui n'est ni juste, ni équitable etc.

Cette idée résulte du fait qu'au départ, le droit international des investissements était censé protéger l'investisseur étranger, et ignorant de ce fait les devoirs auxquels celui-ci doit être soumis.

Il convient aux TBIs, ainsi qu'aux tribunaux arbitraux d'investissement de tenir compte des devoirs de l'investisseur qui ont trait notamment avec la protection de l'environnement, la santé et la sécurité des personnes, aux droits de travailleurs etc.