Commerce et investissements étrangers directs (IED) - l'intérêt des pays en développement dans un cadre multilatéral des investissements étrangers negocié à l'OMC

B. Le GATS comme un outil d'accèss aux marchés par le biais de la libéralisation des services.

Les dispositions sur les investissements contenues dans l'Accord Général sur le Commerce des Services (le GATS, en accordance avec sa traduction en anglais) se sont révelés, pendant les discussions concernants l'adoption d'un accord multilatéral sur les investissements - sujet que sera traité dans une autre occasion et qui est la problematique centrale du présent travail - beaucoup plus importantes que celles faisant partie de l'accord TRIMs, supra mentioné.

La raison pour cela est simple : l'une de modalités de fourniture des services prevue par le GATS s'agit de la présence commerciale. Ça se traduit clairement en une type d'investissement international transfrontalière. Ceci étant, les obligations du traitement de la nation la plus favorisée (NPF) et du traitement national (TN), bien même les engagements d'accèss aux marchés existants et negociés au sein du GATS ont un effet direct sur les investissements de la partie d'un pays Membre pour qu'il puisse mettre-en-oeuvre la fourniture des services dans le territoire des autres pays Membres.

Néanmoins, cette modalité de fourniture des services, par le biais de la présence commerciale transfrontalière n'est pas du tout, comme on pouvait bien s'attendre d'ailleurs, simple. Comme nous apprendent Carreau et Juillard, « la leçon de la complexité de l'opération de fourniture transfrontalière de services est claire : celle-ci, pour s'épanouir, a besoin de la présence d'autres libertés économiques sous-jacentes qui en permettent la mise-en-oeuvre. À l'echelle internationale, la libre prestation des services est liée à la libre circulation et au libre établissement des perdosnnes, à la liberté des paiements internationaux - tant courants qu'en capital -, ainsi qu'à la liberté des investissements - sans parler de la libre circulation des marchandises. La fourniture transfrontalière des services illustre mieux que n'importe quelle autre opération la profonde unité des échanges internationaux : des transactions économiques internationales libres impliquent une libre circulation parallèle et simultanée des personnes, des biens, des services et des capitaux^21(*). »

Une économie internationale libre est, donc, fondée sur le marché^22(*). Mais le régime des échanges internationaux qu'on observe actuellement est de facto loin de cette conception idéale : tout en renforçant ces arguments, la propre mise en oeuvre du GATS seulement à partir du 1^er Janvier 1995 sert comme la pierre angulaire pour justifier les lacunes existantes dans la perspective d'une libéralisation du commerce international des services - qui risque, d'ailleurs, de s'achopper sur les restrictions déjà mises-en-place relatives aux secteurs peu ouverts du commerce internacional, comme est le cas du mouvement des personnes et marchandises et, bien évidemment, du secteur des investissements étrangers.

On infére e cela, donc, que le secteur des services a été un domaine longtemps négligé par les sciences économiques et les réglementations internationales. Le secteur des services est non saisissable. Il a longtemps subsisté un mépris de l'économie concernant l'importance des services. Toutefois, on observe aujourd'hui un mouvement contraire : le secteur des services est, à l'heure actuelle, l'un de plus important secteurs par l'économie des pays - la contribution des services dans le PIB des pays varie de 60 à 70%^23(*) ! Il s'agit aussi d'un secteur qui change constamment avec l'évolution technologique, comme par exemple l'avent de l'Internet ou même de l'accroissement des services à distance.

Et c'est en vertu de cette importance croissante des services, surtout en ce que concerne la fourniture des services par le biais d'une présence commerciale qui caracterise une type d'investissement étranger, qu'on vérifie le rôle fondamental que joue un accord de la portée du GATS à l'heure actuelle.

Le GATS est un instrument très important de la nouvelle Organisation Internationale du Commerce et il represente un espèce d'inovation dans le champ du Droit International Economique. Contrairement au TRIMS qui se mouve au coeur du commerce de biens physiques, le GATS concerne le secteur des biens dites invisibles : l'accord des services explore une mer jamais auparavant naviguée.

Comme dit pour Carreau et Juillard^24(*), « l'intervention de l'Etat  dans le domaine des services - géneralément plus accentuée que dans celui des merchandises  - se manifeste principalement par l'établissement de normes - parfois restrictives - concernant les conditions de concurrence ou les modalités de l'accès au marché. »

On ne se bornera pas ici, a étudier la totalité de l'instrument, dans ces diverses et riches nuances, mais seulement considérer ce qu'il dispose concernant aux investissements étrangers - ce qui, d'ailleurs, n'est pas beaucoup. L'inclusion du sujet des investissements est déjà vérifié dans l'article chargé de définir le champ d'application dudit Accord, dont il s'étend à la fourniture de services pour un fournisseur d'origine d'un pays Membre, par le biais d'une présence commercielle, dans le territoire d'un pays Membre autre que le tien, inclusif par le maintien d'un établissement ou d'une personne morale subsidiaire^25(*). Ainsi, le GATS, par le biais de cette manière spécifique de prestation de services, l'une de ses quatre modalités possibles, est une norme évidente d'investissement international.

Le GATS faire inclure dans ses dispositions, quelques unes concernant les notification, la transparence, le traitement de la nation la plus favorisée, le traitement national, l'accès aux marchés, les subventions et de même l'interdiction à des restrictions à toutes opérations de change aussi dans les transactions courantes que dans les transactions en capitaux . L'objet du GATS englobe, par suite, la réalisation des réunions successives de négociation, à travers des lesquelles on aboutirait à l'implantation d'un régime progréssivement plus libéral d'échange entre les economies mondiales : la couverture de la question des investissements alors, serait croissante et inexorable.

On se trouve, à l'heure actuelle, face à un traité complex et ayant une considerable proportion de normes qui sont censées lier son pouvoir normatif, contraignant, à un consensus postérieur. Partagé en quatre parties, plusierus annexes et une liste de concessions nationales, l'importance du GATS relative au thème des investissements se trouve dans la Partie III, qui contient les dispositions relatives à l'accès au marché et au traitement national, qui ne sont pas renfermés comme des obligations générales, mais comme des engagements spécifiques qui sauront être inclus dans les dispositions nationales.

Ainsi, malgré primordial pour le traitement du capital étranger dans le secteur des services, le GATS ne peut être pas encore consideré comme un ensemble prêt et fini de normes, mais plutôt un espace pour des négociations, tou en respectant des règles que elle mêmes ont une tendence à évoluer dans le temps. Néanmoins, il est indispensable a noter que, en ce que concerne les services financiers, les transports maritimes et les telecommunications, bien même les transports aériens, ces matières sont réglementés par des textes normatifs et des groups de négociation spécifiques, ce qui donne une dimension toute spéciale au GATS.

Ensuite, il est convenable d'étudier séparemment les dispositives englobés par le GATS, en donnant une emphase spéciale à l'accès aux marchés et au traitement national.

Tout d'abord, le traitement de la nation la plus favorisée qui trouve sa réglementation dans l'article II du ATS et qui est, en thèorie, identique au traitement de la nation la plus favorisée du GATT : nonobstant, au sein du GATS, il est soumis à plusieurs exceptions, limitations et conditions en ce que concerne l'accès au marché et au traitement national. Dans la pratique, en étant la règle de l'accès aux marchés dépendant d'une concession multilatérale et, en étant spécifiqué par secteur et sub-secteur - et par pour pays ! - le principe trouve une application extremement diffuse dans la phase initiel du GATS : c'est uniquement après l'augmentation de les buts et de la portée des listes nationales que le traitement de la nation la plus favorisée eput être consideré comme ayant une application substantielle. En plus, une disposition spécifique vise à garantir l'exemption des obligations du traitement de la nation la plus favorisée dans le cas des structures d'intégration régional, tel étant le cas du Mercosur.

En ce que concerne la transparence, ne sont pas seulement les normes nationales de réglementation des services qui ont l'obligation de devemir publiques et notifiés à l'Organisation Mondiale du Commerce, mais aussi toutes les pratiques administratives d'une certaine fréquence ; nonobstant, sont aussi soumises à la publication toutes les informations substantives sur les secteurs de services, toutefois quelques unes sont soumises à des normes spécifiques de secret^26(*).

L'article VI du GATS dispose que, une fois assuré l'accès aux marchés, par le biais de l'inclusion dans la liste nationale - système dit des listes « positives » - chaque service sera soumis à l'application des normes nationales de manière raisonable, objective et impartielle. Il demeure ainsi assuré le Droit qui possédent tous les États de réglementer la prestation de services dans l'ensemble de son territoire, dès qu'il soit vérifie l'adoption de l'application du principe du due process of law et de la révision judicielle des acts administratifs, tout en faisant une réserve aux réquisits constitutionels et/ou légales.

En ce que concerne l'accès aux marchés, plus spécifiquement, on peut dire que c'est ceux-ci l'élement caracteristique du GATS face aux dispositions du GATT : le droit d'accès aux marchés^27(*). L'accès aux marchés est defini comme étant un instrument de politique par le biais duquel les gouvernements exercent-ils son pouvoir discritionnaire de imposer des réglementations à la prestation de services et à l'établissement des prestateurs de services dans son territoire. L'application automatique de l'égalité aux étrangers, dans le champ des services, et en particulier aux services d'investissement, est devenue impossible à cause de la nature extrêmement réglementé du traitement national qui a été appliqué au sein de plusieurs secteurs jusqu'à maintenant : la libéralisation des services qui sont beaucoup réglementés, comme par exemple ceux de telecommunication, est vu comme une traduction d'un désir de rénoncer à un certain degré d'autonomie et flexibilité en ce que concerne les politiques macroeconomiques et de développement, particulièrement dans les domaines de contrôle de change ou des politiques monetaires. Pour conclure, une fois assuré le droit d'accès - on répete, par le biais d'une concession dans une liste nationale - la règle du traitement national est appliqué : même ceci étant, tel traitement demeure soumis aux limites et conditions, discriminatoires ou non-discriminatoires, existantes dans la liste nationale, avec l'observation de ne se pouvoir pas établir des restrictions quantitatives, par exemple, en ce que concerne le numéro d'emplois ou à la limite de la valeur de l'investissement étranger^28(*).

L'article XVII^29(*) du GATS réflete l'article III.4 du GATT qui vise assurer aux services et aux investissements étrangers dans le secteur des services, un traitement non moins favorable à celui accordé aux national du pays d'accueil dans des circonstances et conditions identiques : au sein du GATS il ne saura être appliqué le traitement national que dans les hypothèses où l'accès aux marchés serait déjà garanti, ce qui s'agit d'un pouvoir discritionnaire de chaque pays Membre. Ce qu'on observe comme une particularité du GATS est l'exigence de que cette égalité - entre les investisseurs étrangers et les nationaux - soit substantive - in concreto - et pas formel, de façon que l'application de la norme juridique thèoriquement égalitaire n'aboutisse pas à une inégalité de traitement de facto. Dans un autre sens, le GATS ne s'oppose pas à une inégalité de traitement quand le bénéficiaire est l'étranger^30(*).

* ²¹ Id. 11. pg. 261.

* ²² Id.

* ²³ Pour plus d'informations, voir article publié le 12 Mai 2004 par Francine QUENTIN dans le site internet de la RadioFrance Internationale, dont l'adresse : www.rfi.fr.

* ²⁴ Voir Dominique Carreau et Patrick Juillard, op.cit.

* ²⁵ Les articles I(2)(c) et 28 du GATS (ou AGCS).

* ²⁶ L'article IIIbis du GATS : « Aucune disposition du présent accord n'obligera un Membre à révéler des renseignements confidentiels dont la divulgation ferait obstacle à l'application des lois ou serait d'une autre manière contraire à l'intérêt public, ou porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises publiques ou privées. »

* ²⁷ L'accès aux marchés est réglementé dans l'art. XVI du GATS qui dispose : « En ce qui concerne l'accès aux marchés suivant les modes de fourniture identifiés à l'article premier, chaque Membre accordera aux services et fournisseurs de services de tout autre Membre un traitement qui ne sera pas moins favorable que celui qui est prévu en application des modalités, limitations et conditions convenues et spécifiées dans sa Liste »

* ²⁸ L'article XVI.2 du GATS dispose que «Dans les secteurs où des engagements en matière d'accès aux marchés seront contractés, les mesures qu'un Membre ne maintiendra pas, ni n'adoptera, que ce soit au niveau d'une subdivision régionale ou au niveau de l'ensemble de son territoire, à moins qu'il ne soit spécifié autrement dans sa Liste, se définissent comme suit:

a)         limitations concernant le nombre de fournisseurs de services, que ce soit sous forme de contingents numériques, de monopoles, de fournisseurs exclusifs de services ou de l'exigence d'un examen des besoins économiques;

b)         limitations concernant la valeur totale des transactions ou avoirs en rapport avec les services, sous forme de contingents numériques ou de l'exigence d'un examen des besoins économiques;

c)          limitations concernant le nombre total d'opérations de services ou la quantité totale de services produits, exprimées en unités numériques déterminées, sous forme de contingents ou de l'exigence d'un examen des besoins économiques;

d)         limitations concernant le nombre total de personnes physiques qui peuvent être employées dans un secteur de services particulier, ou qu'un fournisseur de services peut employer et qui sont nécessaires pour la fourniture d'un service spécifique, et s'en occupent directement, sous forme de contingents numériques ou de l'exigence d'un examen des besoins économiques;

e)         mesures qui restreignent ou prescrivent des types spécifiques d'entité juridique ou de coentreprise par l'intermédiaire desquels un fournisseur de services peut fournir un service;  et

f)          limitations concernant la participation de capital étranger, exprimées sous forme d'une limite maximale en pourcentage de la détention d'actions par des étrangers, ou concernant la valeur totale d'investissements étrangers particuliers ou des investissements étrangers globaux.

 

* ²⁹ L'article XVII : « Dans les secteurs inscrits dans sa Liste, et compte tenu des conditions et restrictions qui y sont indiquées, chaque Membre accordera aux services et fournisseurs de services de tout autre Membre, en ce qui concerne toutes les mesures affectant la fourniture de services, un traitement non moins favorable que celui qu'il accorde à ses propres services similaires et à ses propres fournisseurs de services similaires. »

* ³⁰ « Un traitement formellement identique ou formellement différent sera considéré comme étant moins favorable s'il modifie les conditions de concurrence en faveur des services ou fournisseurs de services du Membre par rapport aux services similaires ou aux fournisseurs de services similaires de tout autre Membre. »