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Vers un système arabe unifié d'arbitrage commercial (L'apport de la convention d'Amman)


par AdeL BsiLi
Faculté de Droit de Tunis - DEA Droit privé général 1989
  

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Paragraphe deuxième : La convention présente des insuffisances manifestes

Bien que son intérêt soit certain, la convention d'Amman n'a pas manqué de présenter quelques lacunes. En effet, si elle est venue proposer un mode de règlement des différends commerciaux, elle s'est seulement limitée au mode d'arbitrage, négligeant celui de conciliation dont l'importance est certaine (A). En plus, on peut remarquer qu'elle présente un caractère rigide dont les conséquences sur sa mise en oeuvre peuvent être négatives(B).

A - L'absence d'un règlement de conciliation

La conciliation, comme l'arbitrage, est un mode de règlement des différends commerciaux. Elle a été définie comme étant « le règlement à l'amiable des litiges, avec l'aide d'un tiers indépendant, selon une procédure réglée par convention... »38(*) . Mais, à la différence de l'arbitrage, elle présente quelques particularités.

En premier lieu, son caractère informel39(*) se trouve renforcé par son fondement consensuel, ce qui offre une procédure plus rapide et plus souple. En second lieu, il est plus facile de justifier l'acceptation d'une proposition de règlement faite par un tiers indépendant, que celle d'une offre faite par l'autre partie.

Malgré ces avantages, la convention d'Amman n'a pas consacré le mécanisme de conciliation, pourtant prévu par les trois conventions arabes relatives aux investissements (convention de 1974, convention unifiée de1980 et la convention CIAGI40(*)) et par la majorité des règ1ements des institutions arbitrales internationales41(*).

Il faut reconnaître, néanmoins, que la pratique de conciliation reste encore timide dans son évolution. Une des critiques adressées à cette technique se fonde sur le peu de crédibilité accordée à cette méthode pour les habitués de la procédure contradictoire.

Cependant, cette critique ne peut, à elle seule, justifier cette indifférence de la convention vis à vis de la conciliation et va même à l'encontre de cette faveur arabe, qu'à souligné Mr Yves Derains, pour les solutions transactionnelles.

En effet, Mr Derains a expliqué cette faveur par le fait qu'elle corresponde à un souci d'éviter des procédures souvent longues et couteuses. Elle s'explique, aussi, par le fait que les parties arabes, en matière d'arbitrage commercial international, sont souvent défenderesses plutôt que demanderesse42(*).

On aurait pu minimiser la portée de cette lacune si la convention aurait pu être facilement modifiée ou complétée pour remédier à un tel oubli, mais son caractère rigide ne laisse aucun doute sur réalité du vice constaté.

B- Le caractère rigide de la convention

L'article 41 de la convention stipule que « aucune des parties ne peut émettre des réserves comportant explicitement ou implicitement une contradiction vis-à-vis des dispositions de cette convention ou un manquement à ses objectifs ».

D'après la note explicative du Conseil, les rédacteurs de la convention se sont référés à l'article 19 de la convention de Vienne sur les traités pour justifier une telle disposition. Quant à la conformité des réserves aux dispositions de la convention, ils se sont référés à un avis consultatif de la C.I.J se rapportant aux réserves émis sur la convention de 1948 sur le Génocide.

La simple lecture de cet article donne l'impression que la possibilité d'amendement est conditionnée par l'interdiction de contredire les dispositions de cette convention ou de manquer à ses buts.

Cependant, on ne trouve aucune disposition qui consacre le mécanisme d'amendement, ni même celui de réserves, ce qui enlève tout intérêt à l'article 41. *

Par conséquent, on peut dire que la convention d'Amman est dépourvue de tout mécanisme d'amendement, de réserves et même de réserves conditionnées. Cette caractéristique rend la convention rigide, ce qui la fait distinguer des autres conventions internationales relatives à l'arbitrage. En effet, la majorité des conventions ont essayé d'introduire, tant dans leur mécanismes d'approbation que dans celui d'application, une certaine souplesse. Ainsi, la convention de New York de 1958, par exemple, ou celle de Washington de 1965, ont prévu un système de réserve qui a été considéré comme un atout principal à leur réussite.

En revanche, ni la convention européenne de Genève de 1961, ni celle de Panama de 1975 ou de Moscou de 1972 ont pris position claire sur cette question. Il est possible d'expliquer cette attitude par le fait que leurs mécanismes sont subsidiaires vu que leur mise en oeuvre dépend de la volonté des parties qui occupe une place primordiale dans le déclenchement de la procédure et son fonctionnement. Ce qui n'est pas le cas pour la convention d'Amman. En effet, la volonté des parties se vérifie seulement au stade de la mise en oeuvre de la procédure d'arbitrage mais elle ne joue pas un rôle important dans sa gestion ce qui n'est pas sans présenter une lacune théorique incompatible avec la tendance actuelle des différents systèmes d'arbitrage commercial à conférer à la volonté des parties un rôle majeur dans les différents stades de la procédure arbitrale.

C'est à travers le fonctionnement du système et la pratique qui en découle que les incohérences peuvent être détectées et doivent être réglées par différents mécanismes appropriés, dont l'amendement, présente une technique nécessaire pour apporter les correctifs adéquats. Or, si le système est rigide sur ce point, on ne voit pas comment l'améliorer et l'adapter aux besoins de la pratique commerciale en éternel mouvement. Mr Amadio avait déjà souligné que « la souplesse donne au système une grande possibilité d'évolution pratique »43(*).

L'absence d'un mécanisme d'amendement et l'absence d'une procédure de conciliation affectent considérablement l'intérêt de la convention d'Amman et même son cadre conventionnel, mais, il ne n'autorise pas à lui denier toute valeur.

En effet, malgré ses insuffisances, il reste un cadre perfectible spécialement quand il sera attaché à un cadre institutionnel efficace et cohérent. C'est dans ce sens qu'on penchera en un deuxième chapitre sur l'étude du second élément du système arabe d'arbitrage commercial.

* 38 - Herrmann, la conciliation : nouvelle méthode de règlement des différends, RA, 1985, p. 343 et s.

* 39 - ibid., p. 349.

* 40 - Pour plus de détails, voir F. Horchani, op cit, supra n° 16

* 41 - Règlements CCI, CIRDI et AAA.

* 42 - Y. Derains, Clause et procédure d'arbitrage international dans les pays arabes, in colloque Euro-Arabe sur l'arbitrage dans les relations commerciales euro-arabes, Chambre de commerce euro-arabe, Sousse, 24-27 septembre 1983, p. 11.

* 43 - Amadio, op.cit, p. 15.

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