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Concentration Coca-Cola et Orangina : Un projet à  bulles


par Aurelia
Université Paris XII - Maitrise de Droit Public Economique 1999
  

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DROIT PUBLIC ECONOMIQUE

1998-1999 maîtrise

CONCENTRATION ORANGINA

ET COCA-COLA :

UN PROJET A BULLES...

Bibliographie :

Le Monde

Conclusions du Commissaire du gouvernement ; M. Stahl

Observations de MM. Lyon-Caen et Thiriez pour la société Coca-Cola

de Me Baraduc Benabent pour la société Pepsi-Cola

Merci à Marie-Anne Frison Roche

Il n'existe pas de notes juridiques sur cette affaire

Selon un communiqué de L'AFP du 14 mai 1999 sur le site du ministère des finances, de nouvelles négociations seraient en cours...

"Coca-cola a le défaut d'être américain, alors qu'Orangina est le symbole de la réussite familiale française. Lors de la prise de décision politique, certains ont vu d'un mauvais oeil que le méchant soda noirâtre de l'oncle Sam mette la main sur la petite bouteille blonde et ronde qui fait notre fierté nationale...". L'ironie de l'avocat de Coca-Cola n'est pas innocente quant au sens de la décision du ministre de l'économie (arrêté du 17 septembre 1998), M.Strauss-Kahn de refuser la reprise de l'entreprise Orangina par le géant américain. L'expansionnisme de la firme d'Atlanta irrite, la décision française se double d'un refus similaire des autorités de concurrence allemandes, mexicaines et australiennes. A l'instar de l'actuel procès contre Microsoft aux Etats-Unis, la position française semble marquer un retour des Etats contre la constitution d'empires commerciaux mondiaux, dont Coca-Cola représente un exemple symptomatique, mettant une limite au "laisser-faire" sauvage prôné par Reagan dans les années 80. Alors que la nouvelle idéologie de la libre concurrence semble impregner de façon de plus en plus profonde le droit des activités économiques, entraînant logiquement le désengagement de l'Etat de ses attributions réglementaires, celui-ci s'est adapté à la nouvelle conjoncture en définissant une troisième voie médiane entre un interventionnisme archaïque, violemment traqué par les autorités Européennes, et un libéralisme débridé, lui-même incompatible avec les principes solidaristes hérités de la tradition Républicaine. Une investigation politique somme toute sereine, tempèrant les accents mis sur une politique de dérégulation, conciliatrice entre un passé et un avenir conjoncturels mus par des exigences contradictoires ; d'autant plus que la juridiction suprême administrative, en tant que juge de l'excès de pouvoir, a rejeté le recours déposé par Coca-Cola en réponse au refus du ministre, avalisant ainsi cette approche de la concurrence.

L'analyse de l'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 6 avril 1999 nous éclairera sur la teneur de cette affaire. Après avoir présenté la situation concurrentielle au regard de la place respective des protagonistes (exceptionnellement trois plaidoiries ont été prononcées, par l'avocat de Coca-Cola, par celui de Pernod-Ricard, maison-mère d'Orangina, et par celui de Pepsi-Cola, concurrent de coca cola, et opposé à la transaction), nous envisagerons la décision sous l'angle de l'applicabilité de l'ordonnance de 1986, puis de l'application qui en a été faite : en effet, si la liberté concurrentielle semble régner en maître en matière de concentration, laissant au marché le soin de déterminer la légalité de la concentration(1), elle n'est pas exclusive d'une certaine compétence Etatique, caractérisée par le passage d'une logique d'intervention sur les marchés à une logique de gouvernement des marchés(2). Ce n'est pas aujourd'hui que la gauche vouera une confiance aveugle au marché. Mais si elle entretient de longue date un rapport ambivalent avec la concurrence, la nouvelle approche, loin d'entraver les potentialités que recèle celle-ci, consiste à établir les règles du jeu, c'est à dire déterminer les conditions dans lesquelles elle jouera en sorte de favoriser la croissance, l'innovation et l'emploi, et de favoriser la solidarité. A cet égard, la décision du CE est significative, les parties ne manquant pas d'arguments en faveur du progrès économique et social. Des dessous politiques et idéologiques face au spectre d'une mondialisation croissante y ont cependant participé, et les crispations identitaires des 2 parties se sont traduites par de nombreuses complications contentieuses, sur lesquelles le Conseil d'Etat ne s'est pas attardé : pour l'essentiel les ministres contestaient la compétence en premier et dernier ressort du CE, les sièges des entreprises concernées excédant le ressort d'un seul Tribunal administratif ; par ailleurs la société Coca-Cola soulevait trois points : L'incompétence des autorités signataires, l'existence d'un accord tacite antérieur les dessaisissant, et enfin le caractère contradictoire de la procédure suivie. Nous nous attacherons à examiner les moyens tirés de la violation de la légalité interne.

1 - L'APPLICABILITE DE L'ORDONNANCE DE 1986 OU LA DETERMINATION DE LA REGLE DE DROIT PAR LE MARCHE

Apres avoir défini une concentration et le risque qu'elle est susceptible d'entrainer, nous observerons combien la règle de droit applicable est conditionnée par la façon dont on envisage le marché (A). D'ou les divergences d'approche du Conseil de la concurrence et de l'acquéreur sur la définition du marché pertinent : c'est une notion contingente, au même titre que celle qui en constitue le fondement : la substituabilité des produits, elle-même subjective car dépendante du regard que l'on porte sur le comportement des consommateurs. Ces observations nous conduisent à apprécier si la concentration est controlable (B).

Le contrôle des concentrations est organisé par l'ordonnance de 1986 dans ses articles 38 à 40.

L'article 39 de l'ordonnance dispose qu'une concentration résulte de tout acte, quelqu'en soit la forme, qui emporte transfert de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens, droits ou obligations d'une entreprise ou qui a pour objet ou pour effet de permettre à une entreprise ou un groupe d'entreprise d'exercer, directement ou indirectement, sur une ou plusieurs entreprises une influence déterminante.Le droit de la concurrence est fondé sur le postulat qu'il existe un rapport direct entre le degré de concentration sur un marché particulier et le niveau des prix pratiqué par les entreprises présentes sur ce marché. Le point de départ naturel du contrôle des concentrations consiste en une évaluation des parts de marché des entreprises concernées et de l'impact que pourra avoir l'opération sur le degré de concentration du marché pertinent. Ainsi une entreprise ne peut déjouer le jeu normal de la concurrence en acquérant par le biais d'une concentration une position dominante au détriment de ses concurrents et des consommateurs finaux. Profiter de sa puissance sur un marché pour obtenir un avantage que le fonctionnement normal de celui-ci ne lui aurait pas fourni, ou priver les concurrents d'un avantage que celui-ci aurait dû au contraire leur procurer est systematiquement sanctionné par le droit de la concurrence (art 8 Ordce 1986 ; art. 86 Traité UE). Une opération de concentration est contrôlable si elle atteint l'un des deux critères alternatifs fixés par l'art.38 :

-un seuil en termes de parts de marché : les entreprises qui sont parties à l'opération ou qui en sont l'objet ou qui leur sont économiquement liées détiennent 25% d'un marché national de biens ou de services, ou une partie substantielle d'un tel marché. Ce seuil est atteint si seulement l'une des entreprises est présente sur le marché et dépasse seule ce seuil.

Ou

-un seuil exprimé en chiffre d'affaires : les entreprises concernées réalisent ensemble un chiffre d'affaire hors taxes en France d'au moins 7 milliards de francs, à condition que 2 au moins des entreprises parties à la concentration aient réalisé un chiffre d'affaires d'au moins 2 milliards de francs.

Apprécier si les seuils de contrôlabilité sont en l'espèce franchis, nécessite en premier lieu de déterminer quel est le marche pertinent.

A- La notion de marché pertinent

La légalité de la concentration dépend directement du marché de référence sur lequel on se place : la notion de marché pertinent constitue la clé de voûte du contrôle d'une concentration.

A ce titre, cette notion a fait l'objet de vifs débats entre le groupe Américain et les autorités françaises qui n'adoptent pas les mêmes points de vue. Le droit de la concurrence est par ailleurs éminemment pragmatique, et laisse une large place à l'observation du comportement des consommateurs : Les divergences quant aux contours du marché pertinent s'établissent en fonction de ce comportement, par définition relatif à la culture à laquelle il se referre, selon que les consommateurs considèrent les produits substituables entre eux ou non.

La contingence de la notion de marché pertinent :

Afin d'en délimiter les contours, le Conseil de la concurrence a effectué une double distinction ; d'une part entre le marché des boissons vendues dans les magasins alimentaires pour une consommation à domicile et le marché «hors foyer» ou les boissons sont consommées dans les cafés et restaurants, d'autre part au regard des produits constituant l'objet de ce marché.

Coca-Cola a tout d'abord contesté cette distinction. En effet, le Conseil de la Concurrence a mentionné qu'un risque de position dominante n'existait que sur le marché du hors domicile. Or prendre en considération la globalité du marché dilue de façon significative le risque de domination. Contraint de se rallier à cette distinction, Coca-Cola a ensuite voulu donner une définition beaucoup trop réductrice du marché hors domicile, en se limitant au cadre classique de la consommation dans les cafés et restaurants. La DGCCRF a au contraire considéré l'ensemble des lieux publics ou l'Américain est susceptible d'installer ses buvettes et ses fameuses armoires réfrigérées : cinémas, stades, gares... mettant ainsi le coeur même de la croissance de Coca-Cola sur la sellette. Une divergence de définition non négligeable : même si ce marché ne représente que 21% des ventes, donc sans conséquences aux yeux de Coca-Cola, c'est sur ce marché que se dégagent les plus fortes marges, puisque les géants de la consommation n'y affrontent pas les centrales d'achat de la grande distribution et surtout, c'est là que se joue la croissance future avec le développement de nouveaux lieux de consommation (stades, cinémas, stations-service...) sur lesquels Coca-Cola et Orangina règnent en maîtres. En 1996, ils y vendaient respectivement 253 millions et 70 millions de litres, soit 25% et 35% de leurs ventes annuelles en France. Considérer les nouvelles habitudes de consommation participe à l'observation du comportement du consommateur. Cela nous conduit également à appréhender sa psychologie dans le choix des produits.

La subjectivité de la notion de substituabilité des produits :

Coca-Cola a encore une fois invoqué un marché extrêmement large, celui des boissons rafraîchissantes sans alcool, refusant la distinction entre boisson au goût de cola et les autres, englobant ainsi toutes les boissons non gazeuses telles les jus de fruit ou les eaux minérales. En considérant que ses boissons sont en réalité concurrentes de «tout ce qui se boit » (Douglas Ivester, PDG de Coca-Cola dans Le Monde du 16 juin), cela permet au groupe d'afficher une part de marché mondial de seulement 2%... Ce qui a plutôt irrité les gardiens de la concurrence française.

Or cette notion ne peut être considérée de façon discrétionnaire, mais relève d'une définition objective, qui s'impose aux acteurs économiques et à l'autorité de concurrence, laquelle ne dispose d'aucune marge de manoeuvre pour choisir un marché de référence plutôt qu'un autre. Le marché pertinent est le lieu sur lequel se confrontent l'offre et la demande de produits qui sont considérés par les consommateurs comme substituables entre eux et non substituables aux autres produits offerts. Entrent ainsi en ligne de compte les caractéristiques intrinsèques des produits, leur prix et la psychologie des consommateurs (en ce qu'il les considère comme substituables ou non). Le juge de l'excès de pouvoir doit donc exercer un entier contrôle sur la définition retenue par l'autorité administrative, parce que cet élément compte au nombre des conditions posées par l'ordonnance pour la mise en oeuvre du contrôle des concentrations.

Comment le Conseil de la concurrence et les ministres ont-ils fondé leur propre conception du marché pertinent ?

Ils ont procédé par retranchements successifs par rapport au comportement des consommateurs français, certes différent de celui des américains, apparemment moins doués de discernement, aveuglés sans doute par une culture de la consommation à outrance, dont l'emblème majeur est justement... Coca-Cola.

Partant de la définition proposée par Coca-Cola, les ministres ont tout d'abord retranché les eaux minérales, par analogie avec une analyse antérieure de la Commission Européenne. Ils ont ensuite distingué les boissons gazeuses des autres boissons rafraîchissantes sans alcool, s'appuyant là encore sur la Commission, selon laquelle il n'existe qu'une très faible corrélation entre les boissons gazeuses au goût d'orange et les jus de fruits. Ils ont enfin estimé qu'au sein des boissons gazeuses sans alcool, il convenait de faire un sort à part aux boissons au goût de cola. La précédente décision de la Commission avait relevé que ces boissons présentaient, aux yeux des consommateurs, une grande spécificité qui justifiait d'en faire un marché distinct.

A l'encontre de ces estimations successives, la requête de Coca-Cola a fait valoir que les appréciations antérieures de la Commission ne liaient pas juridiquement les ministres, mais il a paru toutefois important au Commissaire du Gouvernement que les diverses autorités de concurrence en Europe veillent à adopter des positions conciliables et cohérentes. Détail qui avait évidemment échappé au protagoniste américain, étranger au souci de cohésion des instances juridictionnelles, corollaire indispensable à la volonté d'intégration et à l'unicité du marché.

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