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Concentration Coca-Cola et Orangina : Un projet à  bulles


par Aurelia
Université Paris XII - Maitrise de Droit Public Economique 1999
  

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B - La contrôlabilité de la concentration

Une fois cette approche du marché pertinent validée, il faut encore apprécier si les seuils de contrôlabilité sont en l'espèce franchis. A cet égard, l'art.38 de l'ordonnance inclue, pour le calcul du seuil, les entreprises qui sont parties à l'acte, et «celles qui leur sont économiquement liées ». Une discussion s'est donc engagée sur les relations qui unissent The Coca-Cola company et une autre société, Coca-Cola enterprises, qui assure l'embouteillage des produits. En effet, la barre des 25% du marché est indiscutablement dépassée si l'on prend en considération les positions des 2 sociétés réunies. Les juges n'ont eu aucune hésitation pour reconnaître que ces 2 entreprises sont économiquement liées au sens de l'art. 38, la première détenant une part significative du capital social de la seconde, ainsi que ses droits de propriété intellectuelle. Les moyens tirés de la législation américaine ont été considérés comme inopérants.

L'observation de la conjoncture, sous le prisme de la notion du marché pertinent, a donc permis de déduire que l'ordonnance de 1986 est applicable et que l'acquisition d'Orangina constitue bien une concentration contrôlable.

La primauté est donc bien donnée au marché, la loi ne fixant que des seuils pour canaliser ses « débordements » . Mais l'appréciation de sa légalité demeure du ressort du gouvernement : le droit de la concurrence est un instrument flexible qui permet de trouver un juste équilibre entre le respect de la liberté du commerce et de l'industrie, largement invoquée par Coca-Cola et Pernod-Ricard, et l'impératif de préserver une libre concurrence loyale et effective (fer de lance de la plaidoirie de l'avocat de Pepsi-Cola).

La légalité de la concentration dépend donc largement de l'observation du conseil de la concurrence sur l'état du marché. Cette entité de régulation, pôle de surveillance objectif et impartial doté d'un pouvoir extraordinaire, est révélatrice de la mutation du rôle de l'Etat dans l'économie, qui délegue en quelque sorte sa souveraineté à des organes indépendants plus proches de la réalité concrète des faits économiques et ultraspécialisés pour être efficace. La devise « Agir moins pour agir mieux » implique 2 observations :

En premier lieu, sur le rôle de cette autorité administrative : sa mission a pour finalité de défendre l'ordre public économique. En aucune manière elle n'intervient pour défendre les intérêts d'une partie (ce n'est pas un organe juridictionnel) . Le désistement de Coca-Cola qui l'avait initialement saisi est impossible. L'auteur de la saisine n'a pas la maîtrise de la procédure ainsi engagée. Le fait que le retrait de plainte soit sans effet sur la décision rendue (CA Paris, 1ere ch ;section H ; 8 sept.1998) nous éclaire sensiblement sur la nature de cette AAI.

De la même façon, c'est la fin de la suprématie de la notion classique de loi en tant q' émanation exclusive de l'Etat. Si celui-ci impose un cadre rigide et contraignant de l'exterieur, la solution qui en résulte provient de la conjoncture, qui seule permet d'évaluer l'impact concurrentiel du comportement fautif d'une entreprise. La stabilité de la loi est devenue sa mutabilité face au comportement qu'elle vise à sanctionner.

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