L'interprétation de la Loi par l'historien du droit et le Juge

III. 1. LA CRITIQUE D'EMILIO BETTI

Emilio Betti critiquait déjà dans l'interprétation de Heidegger, l'abandon du projet méthodologique de Dilthey par les herméneutes ultérieurs des sciences humaines. Il critiquait également l'ontologisation de la précompréhension et la place prépondérante accordée à l' « être-dans-le-monde » pratique. Aux yeux d'Emilio Betti, cette doctrine équivalait à une destruction de l'objectivité et de la scientificité des sciences humaines.^94(*)

« L'herméneutique comme méthodologie des sciences humaines »^95(*) poursuit avec l'herméneutique de Gadamer le débat contre la perversion relativiste et subjectiviste de l'herméneutique de Heidegger, Bultmann et leurs adeptes^96(*).

Bien qu'elle se présente comme théorie autonome et combien systématique, l'herméneutique de Betti comporte une dimension nettement réactionnaire, non pas dans un sens idéologique, mais au sens où elle se veut la réaction au détournement de sens dont aurait souffert la théorie herméneutique sous l'influence de Heidegger et sans doute aussi du dernier Dilthey (Ce que Betti dira moins, car il préfère se montrer solidaire du propos méthodologique de Dilthey et du romantisme en général). Tout dans l'herméneutique Heideggérienne le repoussait^97(*).

E. Betti a par conséquent rattaché l'herméneutique à ses origines méthodologiques, mobilisant dans des notes érudites toutes les lumières de l'herméneutique comme science rigoureuse déployée de Schleiermacher à Dilthey, se réclamant de tous les penseurs de la tradition allemande, Kant, Hegel, Humboldt, Nicolai Hartmann, Droysen, Husserl et même Nietzsche. Le succès de l'herméneutique gadamérienne l'éclipsera^98(*).

Dans l'herméneutique que prône Betti, la condition de possibilité de la compréhension est l'universelle communauté des esprits humains qui sont capables de se comprendre grâce à des formes porteuses de sens. Le monde culturel des objectivations spirituelles, ayant été produit par l'esprit humain, peut de ce fait être reproduit par tout esprit. Betti développe une structure triadique du comprendre : sujet, forme représentative, objet. Le comprendre ne devient qu'un aspect du problème de la connaissance, rivé à la dichotomie sujet-objet. Le sujet n'accède à l'objet que par l'intermédiaire des « formes représentatives ». Ce que vise la compréhension, ce n'est pas une « volonté » comme telle, mais une forme représentative d'un esprit, lequel n'est pas uniquement ou en soi « psychologique ». E. Betti fait appel à son expérience de juriste afin d'illustrer sa pensée^99(*)

En effet, celui qui cherche à comprendre une loi ou un texte constitutionnel ne cherche pas à pénétrer l'esprit de son fondateur, mais l'esprit de la loi elle-même, l'entité idéale représentant l'ordre juridique qui a trouvé son expression dans telle ou telle loi. Betti insiste sur l'aspect proprement épistémologique de la compréhension dont l'objectivité doit être assurée par une herméneutique générale^100(*).

La problématique d'Emilio Betti, même si elle ne touchait pas de manière claire l'herméneutique de Gadamer s'étant attaqué à Heidegger, Gadamer l'a perçue comme critique le visant aussi. Dans la section de Vérité et Méthode qui traite de « la signification exemplaire de l'herméneutique juridique »^101(*) Gadamer, tout en se rattachant aux travaux de Betti^102(*), se défend par rapport à celui-ci.

Ainsi, tout en examinant l'attitude que prennent en face d'un même texte législatif donné et en vigueur l'historien du droit et le Juriste, Gadamer se réfère aux travaux d'Emilio Betti et y rattache ses réflexions. Mais son problème est de savoir si « la différence entre l'intérêt dogmatique et l'intérêt historique est sans équivoque »^103(*) . En opposition à Emilio Betti, il estime qu'il est insuffisant de ne voir dans la tâche de l'historien du droit qu'une « reconstruction du sens premier contenu dans l'énoncé de la loi » et de dire en revanche du juriste qu'il lui faut mettre ce sens en accord avec les conditions actuelles de la vie.

En effet, une telle délimitation signifie que la compétence du juriste est la plus ample et englobe aussi la tâche de l'historien du droit. Quiconque veut effectuer l'adaptation juste du sens d'une loi doit d'abord connaître son contenu de sens premier. Il doit donc lui-même penser en historien du droit. Sous une réserve toutefois : la compréhension historique n'est ici pour lui qu'un moyen en vue d'une fin. Mais, inversement, la tâche dogmatique du juriste ne concerne pas l'historien en tant que tel. En tant qu'historien, il aborde l'objectivité historique, pour la saisir selon son importance en histoire, alors que le juriste procède, en outre, à l'adaptation du sens ainsi déterminé aux conditions présentes du droit. Telle est à peu près la position de Betti. Mais, le problème est de savoir si l'attitude de l'historien est alors vue et caractérisée de manière assez large. Comment s'introduit dans notre exemple la dimension historique ? En effet, vis-à-vis d'une loi en vigueur, la tendance naturelle est bien de penser que son sens juridique est univoque et que la pratique juridique du présent se conforme tout simplement au sens premier. S'il en était toujours ainsi, la question que pose le sens d'une loi, en droit et en histoire, serait une seule et même question. Pour le juriste lui-même, la tâche herméneutique se bornerait à constater le sens premier de la loi et à l'appliquer comme étant le sens juste^104(*).

Voici ce qui ressort de cette citation de Vérité et Méthode : il existe une tension existant entre le sens juridique premier et le sens juridique présent, cela Emilio Betti l'a perçu. Pour parvenir au contenu normatif d'une loi qui a traversé le temps, il faut le déterminer au vu du cas concret auquel il doit être appliqué. Le point de divergence entre Gadamer et Betti est que Gadamer soutient que la situation herméneutique semble être la même pour l'historien et pour le juriste en ce que, confrontés à n'importe quel texte, ils vivent dans une attente du sens immédiat. « Il ne peut y avoir d'accès direct à l'objet historique, qui permette d'établir objectivement son importance propre. L'historien doit effectuer la même réflexion que celle qui guide le juriste »^105(*).

Le contenu effectif de ce qui est compris d'une manière ou d'une autre est le même. La connaissance historique ne peut s'effectuer que si, en chaque cas, elle voit le passé en continuité avec le présent. C'est exactement, estime Gadamer, ce que fait le juriste dans la tâche pratique et normative si, ce qu'il veut, c'est « assurer la survivance du droit en tant que continuum et maintenir la tradition de la pensée juridique »^106(*). Ainsi, l'herméneutique juridique rappelle la manière dont procèdent les sciences de l'esprit pour se saisir elles-mêmes en vérité.

De quatre canons de l'interprétation selon Emilio Betti : l'autonomie de l'objet ou de l'immanence du critère herméneutique, la totalité ou la cohérence de l'appréciation herméneutique, l'actualité de l'interprétation^107(*) ainsi que l'adéquation de la compréhension ou de la correspondance et de la cogénialité herméneutique^108(*) ; le dénominateur commun qui se dégage est que toute interprétation est d'ordre cognitif et tout processus d'interprétation aura pour vocation de résoudre le problème strictement épistémologique de la compréhension.

C'est justement le point de controverse entre Gadamer et E. Betti. Même si E. Betti se rattache à Schleiermacher en déclarant situer son analyse sur le sol épistémologique de la subjectivité transcendantale, en distinguant connaissance herméneutique scientifique et connaissance herméneutique ordinaire. Gadamer aussi se réclame de la suite de Schleiermacher dont il apprécie l'intuition dans la fondation d'une herméneutique universelle, mais prend une perspective phénoménologique. Il estime à ce titre que la faille qui sépare la fonction cognitive de la fonction normative passe au coeur même de l'herméneutique théologique et il est difficile de la combler en distinguant la connaissance scientifique de l'application édifiante ultérieure^109(*).

De toute évidence, la même faille traverse aussi l'interprétation juridique, dans la mesure où le discernement du sens d'un texte juridique et son application à un cas concret sont, non pas deux actes séparés, mais un processus unitaire^110(*).

Alors qu'Emilio Betti opère une distinction méthodologique entre les interprétations cognitive, normative et reproductive, Gadamer estime que la distinction qui veut s'imposer entre les interprétations cognitive, normative et reproductive n'a aucune validité fondamentale. Ces trois interprétations ne font que transcrire un phénomène unitaire dans l'application. Distinguer une fonction normative et une fonction cognitive ou encore reproductive serait démembrer ce qui, de toute évidence n'est qu'un. Le sens de la loi qui se montre dans son application normative, ne diffère pas en son principe du sens de la « chose », qui se fait valoir dans la compréhension du texte^111(*).

Si d'une part on peut opposer l'approche de Gadamer à celle de E. Betti, d'autre part, il faut admettre avec J. Grondin qu' il y a une symétrie savoureuse dans le privilège que Gadamer reconnaît au droit et celui que Betti reconnaît à la philologie. En effet, Gadamer jouit d'une formation de philologue et Betti d'une formation de juriste. Tous deux ont développé assez tard leurs carrières (Betti avait soixante cinq ans, Gadamer en avait soixante) une théorie générale de l'interprétation afin d'éclairer les principes de leurs pratiques herméneutiques. Chacun a puisé son modèle herméneutique de la discipline de l'autre, pour Gadamer l'application et pour Betti la contemplation d'un sens objectivé dans les formes sensibles.

Tandis que Betti exalte la compréhension théorique réalisée en philologie, Gadamer tire son inspiration de l'application pratiquée par les juristes. C'est un bel exemple de l'ouverture à l'autre qui doit distinguer toute réflexion herméneutique^112(*). L'herméneutique juridique, théologique, philologique et historique présente, non une forme de domination qui s'observe dans l'usage qu'on fait de la méthode dans les sciences de la nature, mais plutôt un exemple de service pour l'homme.

* ⁹⁴ Jean Grondin, Idem, p. 181.

* ⁹⁵ Opuscule d' E. Betti paru en 1962 en Allemagne sous le titre Die Hermeneutik als allgemeine Mathodik der Geisteswissenschaften, Mohr, Tübingen, 1962.

* ⁹⁶ Si nous suivons l'analyse de l'herméneutique comme science rigoureuse chez Emilio Betti tel que Grondin nous le présente, le rappel des canons de l'interprétation de Betti permet de comprendre la divergence avec Gadamer. Dans le premier canon, Betti prône l'autonomie de l'objet ou de l'immanence du critère herméneutique. Ce canon veut dire que les formes représentatives doivent être comprises selon l'esprit qui s'y est objectivé. Le sens du texte n'est pas celui que nous lui conférons, selon nos questions, mais le sens original du texte lui-même. Le sens doit être tiré du texte et non dicté de l'extérieur. Ce canon a le mérite, selon Grondin, d'opposer une fin de non recevoir aux interprétations purement actualisantes qui passent à coté de l'altérité irréductible du texte à interpréter. Le deuxième canon concerne la totalité ou la cohérence de l'appréciation herméneutique. Ce canon exige que l'objet soit interprété comme un tout où les parties s'éclairent réciproquement. La cohérence dont il est question n'est pas d'abord celle de l'interprétation, mais celle de l'objet lui-même. C'est l'objet qui bénéficie d'une présomption de cohérence. Comme critique de ce canon, toutes les interprétations paraissent cohérentes en elles-mêmes, mais la cohérence d'un texte ne se dévoile pas de soi, elle est toujours une cohésion que nous lui prêtons par le biais d'une autre interprétation. (« L'herméneutique comme science rigoureuse selon Emilio Betti (1890-1968) » p. 185-189)

* ⁹⁷ Ibidem.

* ⁹⁸ Ibidem.

* ⁹⁹ Emilio Betti, commenté par J. Grondin, Idem, pp. 184-185.

* ¹⁰⁰ Idem. p. 185.

* ¹⁰¹ Vérité et Méthode, p. 347-348.

* ¹⁰² Il s'agit des écrits cités dans Vérité et Méthode : « Hermeneutik und Historismus », Ges. Werke, tome II, p. 387 sq. et « Emilio Betti und die Idealistische Erbe », in Quaderni Fiorentini 7.

* ¹⁰³ Idem, p. 348.

* ¹⁰⁴ Ibidem.

* ¹⁰⁵ Idem, p. 349.

* ¹⁰⁶ Betti cité par Gadamer, Idem, p. 350.

* ¹⁰⁷ Selon ce canon, l'interprète est appelé à parcourir à nouveau à l'intérieur de lui-même le processus génétique de création en partant de son point terminal et à le reconstruire en lui-même. Betti s'oppose à l'objectivisme qui trouve beaucoup d'adeptes chez ses collègues juristes. Par rapport à l'application, ce canon vise à nous prémunir contre une assimilation trop rapide de l'interprétation à une simple application de ce qui veut être compris. Jean Grondin, idem, p. 191.

* ¹⁰⁸ Le canon de l'adéquation de la compréhension stipule que l'interprète doit s'efforcer de mettre sa propre actualité vivante en étroite harmonie avec le message qui lui parvient de l'objet de façon à ce que le sujet et l'objet, ainsi accordés, vibrent à l'unisson. Ici le sujet se met en diapason de l'autre (Grondin, Idem, p. 192).

* ¹⁰⁹ Idem, pp. 332-333.

* ¹¹⁰ Ibidem.

* ¹¹¹ Ibidem.

* ¹¹² Jean Grondin, idem, p. 196.