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Le droit du travail à l'épreuve des nouvelles technologies de l'information et de la communication

( Télécharger le fichier original )
par Ismaila BA
Université Gaston Berger - Maitrise en droit de l'entreprise 2002
  

Disponible en mode multipage

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UNIVERSITE GASTON BERGER DE SAINT-LOUIS

UFR DE SCIENCES JURIDIQUES ET POLITIQUES

Section Droit de l'Entreprise

LE DROIT DU TRAVAIL A L'EPREUVE DES NOUVELLES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION ET DE LA COMMUNICATION (NTIC)

Par

Ismaïla BA

Etudiant en Maîtrise Droit de l'Entreprise

Sous la direction de
Adrien DIOH

Docteur d'Etat en Droit

Année Universitaire 2002-2003

REMERCIEMENT

Je tiens à remercier particulièrement Docteur Adrien DIOH pour son soutien et son encadrement pour la réalisation de ce travail ;

J'associe à ces remerciements tous ceux qui de près ou de loin ont contribué à la mise en oeuvre de ce modeste travail.

SOMMAIRE

PREMIERE PARTIE :

RELATION INDIVIDUELLE ET LES NOUVELLES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION ET DE COMMUNICATION

CHAPITRE I - LES NOUVELLES « FRONTIÈRES » POSÉES PAR LES NTIC : VERS UNE REDÉFINITION DU LIEN DE SUBORDINATION

Section I - La situation juridique du télétravail leur

Section II - Le pouvoir de direction face aux droits des salariés

CHAPITRE II - l'EXECUTION DU CONTRAT DE TRAVAIL A L'OREE DES NTIC

Section I - Incidence des NTIC sur la durée effective de travail

Section II - Les incidences dans la durée de travail à l'orée des NTIC

DEUXIEME PARTIE :

LES NOUVELLES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION

ET DE COMMUNICATION ET LES RAPPORTS COLLECTIFS DE TRAVAIL

CHAPITRE I - NTIC ET DROIT SYNDICAL

Section I - Les NTIC : Une exceptionnelle opportunité pour les syndicats

Section II - l'impact des NTIC sur la liberté syndicale

CHAPITRE II - LE TRAVAIL DANS L'ENTREPRISE FACE AUX OUVELLES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION ET DE LA COMMUNICATION

Section I - la nécessité d'une reconfiguration des entreprises

Section II - Une plus grande flexibilité du travail

Conclusion

Table des matières

Bibliographie

LISTE DES SIGLES

BIT : Bureau International du Travail

CNIL : Commission Nationale d'informatique et de liberté

CGC : Confédération Général des Cadre

CGPME : Confédération des Petites et Moyennes Entreprises

CGT : Confédération Générale du Travail

MEDEF : Mouvement des Entreprise de France

MEDS : Mouvement des Entreprises du Sénégal

OIT : Organisation International du Travail.

INTRODUCTION 

Dans l'allocution qu'il a prononcé en octobre 1995 à l'occasion de l'ouverture du 7ème forum international des télécommunications à Genève, le président Mandela déclarait notamment : «  Les technologies de l'information et de la Communication ne doivent pas être considérées comme un luxe intervenant après le développement en général du pays, mais comme l'une des conditions qui déterminent les capacités des pays en développement à engager la modernisation de leur économie et de leur société ».

S'il semble aujourd'hui, inconfortable de vouloir ignorer le phénomène de la mondialisation dont les effets vont certainement affecter en profondeur les relations entre les peuples, les pays et les nations, il est par contre inéluctable que la lame de fonds qui déferle sur le monde entier, portée par ce qu'on désigne communément par les NTIC (Technologies de l'information et de la communication) menace de marginaliser dangereusement tous ceux qui n'en auront pas saisi les enjeux. Le téléphone, la radio, la télévision et l'ordinateur pour ne citer que ces moyens de communications marquant du 20ème siècle ont chacun évolué selon des modalités qui leur ont assigné des fonctions précises auxquelles correspondent des formes spécifiques d'utilisation, leur convergence dans l'internet laisse entrevoir la disparition des barrières entre les différentes formes de communication et ouvre le champ à un interopérabilité entre les différents moyens de communication par un outil désormais célèbre, le multimédia.

Les effets des nouvelles technologies sur les manières dont nous travaillons, pensons, régissons et socialisons nos relations posent déjà des problèmes forts complexes aux décideurs et aux citoyens entraînant quelques fois des réactions de rejet ou de suspicion qui témoignent de l'impréparation manifeste de nos sociétés du Sud comme du Nord à assumer le passage de l'ère industrielle à l'ère informationnelle. Le phénomène est si remarquable que le sphère économique se trouve sous l'emprise de la net-économnie dans laquelle les fournisseurs d'équipements de logiciels et de services dans les domaines de l'informatique et des télécommunications connaissent une croissance vigoureuse dont le rythme est double de celui de la moyenne des autres industries.

Les Etats-Unis d'Amérique vivent une euphorique croissance depuis bientôt une décennie, 8% du produit intérieur brut (PIB) est assuré par les Nouvelles technologies de l'Information et de la Communication et près de 40% de cette croissance sont dus selon le département du commerce aux effets induits de ces technologies sur la productivité, l'innovation, l'offre des produits et de services de l'ensemble de l'industrie, les NTIC sont aujourd'hui un outil majeur pour l'amélioration de la compétitivité. Les entreprises qui gagnent soit celles qui savent établir des coopérations travailler en réseau, produire et utiliser collectivement la connaissance sans cesse renouvelée dont elles ont besoin pour générer de la valeur ajoutée.

Ainsi, l'utilisation d'Internet, d'intranet de d'extranet s'est fortement développée dans les entreprises modernes et permet aujourd'hui à de nombreux salariés de travailler de concert ignorant ainsi les distances par exemple la compagnie aérienne Swissair fait télétraiter son système de réservation et sa comptabilité en Inde.

La société électronique allemande Siemens fait de la télémaintenance informatique aux philippines, le Conseil Supérieur de Notariat français faisant saisir des textes juridiques en Côte-d'Ivoire. Ce mode de travail qu'on désigne par le vocable télétravail est sans contexte l'un des traits majeurs de la nouvelle économie du fait de sa productivité élevée et aussi du fait que le savoir est la matière grise constituent les nouveaux facteurs du développement économique en ce début du troisième millénaire.

Ainsi, l'avènement des NTIC augure de nouveaux modes de travail tels que le travail à distance ou le télétravail qui est une modalité d'organisation et d'exécution du travail exercé à distance et ce moyen de l'outil informatique.

Ce mode de travail est sans contexte l'un des traits majeurs de la nouvelle économie du fait de sa productivité élevée. Cependant sur le plan des droits humains, les NTIC laissent apparaître une désacralisation de la vie privée car il y a quelques années, il était impensable, ne serait-ce qu'en terme de savoir-vivre, de déranger un collaborateur le dimanche ou les jours fériés sur sa ligne téléphonique privée. Ce respect de la vie privée semble désormais reculer à grand pas avec l'arrivée des NTIC.

Ces derniers prennent leur sens dans une politique économique d'ensemble qui s'articule autour de l'intelligence partagée. Ils n'ont pas de but en soi. Mais peuvent rendre possible des modes d'organisation totalement nouveaux fondés sur l'innovation, la compétence collective, le partage de la capitalisation du savoir, la responsabilité, la réactivité.

Tout ceci ne va pas sans poser des questions juridiques nouvelles. Les questions liées eu temps de travail, au lien de subordination entre l'employeur et l'employé et les nouveaux visages du syndicalisme et de la négociation collective face à ces NTIC.

Voilà autant de questions qui gravitent autour des NTIC et le droit du travail.

Sur ce nous pouvons résumer ces questions en une seule interrogation fondamentale : quelles sont les incidences des Nouvelles Technologies de l'Information et de la Communication sur le droit du travail ?

Pour y répondre, nous nous proposons d'analyser dans un premier temps les relations individuelles de travail et les NTIC (I) ; puis dans un second temps les rapports collectifs de travail et les NTIC (II).

PREMIERE PARTIE 

RELATIONS INDIVIDUELLES ET

NOUVELLES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION

ET DE LA COMMUNICATION (NTIC)

CHAPITRE I - LES NOUVELLES « FRONTIERES » POSEES PAR LES NTIC

Pour les chercheurs, l'ingénieur et autres travailleurs du savoir, le télétravail permet une liberté exceptionnelle et l'on peut s'interroger sur un lien de subordination réel.

En effet, le contrat de travail suppose l'existence d'un lien de subordination. Qu'en est-il lorsque le travailleur exerce son activité à l'extérieur des locaux de l'entreprise et plus particulièrement à domicile ?

Quels sont les différents statuts des travailleurs à domicile ayant pour outil professionnel un PC connecté à l'Internet ? Section I.

Cette banalisation des liens bureau / domicile favorisés par l'entreprise et va poser la question des libertés individuelles des salariés face au pouvoir de direction de l'employeur (section II).

Section I - la situation juridique du télétravail leur

Au temps de Taylor, la subordination était d'une évidence à crever les yeux : il y avait une unité de temps, de lien d'action bien définie. Or aujourd'hui, les NTIC ont aboli les distances et le travail d'un employé ou d'un cadre peut se faire à domicile : ce qui permet une autonomie accrue et une obligation de résultat plus importante. Cela revient à poser la question de l'existence du lien de subordination. Le télétravail entraîne-t-il la fragilisation ou au contraire le renforcement du lien de subordination ? (parag. 1).

Les NTIC tendent donc vers un comportement moins hiérarchisé et plus autonome. Le choix du statut applicable constitue un enjeu essentiel pour les deux parties que sont le donneur d'ordre et le travailleur (Parag. 2).

Parag.1 - Le lien de subordination à l'épreuve des NTIC : fragilisation ou renforcement ?

Pour analyser le lien de subordination, il convient d'abord d'expliquer les raisons du recours au télétravail et à l'utilisation des nouvelles technologies.

Ces raisons seront étudiées du côté de l'employeur (A) puis du côté de travailleur (B).

A - Les raisons du recours au télétravail par l'employeur

Deux raisons sont évoquées :

· Raison de flexibilité : cela permet de rentabiliser les temps morts (dans les embouteillages), dans les hôtels à l'occasion des conférences et autres. Le télétravail permet d'aménager de manière optimale le travail effectif par rapport aux horaires et à la durée de travail ;

· Raison de protection sociale qui est particulièrement onéreuse en cas de travail salarié. Exemple pour être un télétravailleur de secrétariat, le contrat peut se présenter sous différents modalités.

Tout cela confère au donneur d'ordre une immense liberté de gestion dans la limite des stipulations contractuelles et lui permet d'augmenter la productivité et ou de baisser les coûts fixes par exemple coût du mètre carré dans les grandes cités.

Du côté  des pouvoirs publics, on pourrait citer l'aménagement plus harmonieux du territoire afin de lutter contre la désertification des campagnes, le maintien de certains emplois en cas de délocalisation d'entreprises.

B - Les raisons du recours au télétravail par le salarié

Quant au salarié, il est lui aussi demandeur à un moment de sa vie de flexibilité d'horaires et de tranquillité.

L'inventaire des motivations possibles du recours au télétravail est indéfini. Dans la pratique, le télétravail, c'est à dire le travail loin du centre de production, recouvre de multiples formes. Certaines formes de travail à distance ne posent juridiquement pas de problèmes quant au lien de subordination que ce soit les télé-acteurs, télé-conseillers qui sont des salariés répondants au téléphone au-delà des horaires d'ouverture, mais ceci à partir de l'entreprise ou que ce soit les entreprises, établissements sous traitant à distance des tâches de secrétariat par exemple. Il faut savoir qu'il reste le cas le plus répandu : les « salariés nomades » qui sont des commerçiaux pour l'essentiel, qui travaillent à domicile et pour qui la question du lien de subordination se poserait puisqu'il n'y a pas de présence physique de l'employeur. Ils bénéficient donc d'un statut particulier.

Mais le fait de ne pas passer par l'entreprise pour se connecter ne modifie pas juridiquement le rapport de subordination. En effet, si l'autonomie est grande, le rapport salarial lui-même n'est pas en cause. La question du lien de subordination ne se pose donc pas pour les travailleurs salariés même si le lien de travail à titre habituel n'est pas l'entreprise. Nous pouvons donc nous interroger sur les différents types de statuts applicables aux télétravailleurs.

Il faut savoir que la Cour de Cassation française fait une appréciation au cas par cas selon les conditions concrètes.

Parag. 2 - Le choix du statut applicable au télétravail leur : du travail salarié au travail indépendant

Quelles sont les formes de télétravail pour lesquels se pose la question de la subordination ? Sur le plan juridique, la loi Aubry II du 19 janvier 2000 a répondu à la question en envisageant trois statuts possibles :

1 - Le télétravail leur reste dans l'immense majorité des cas un salarié de droit commun : le travail à domicile ne constitue qu'une modalité d'organisation de l'entreprise. Il en est ainsi du cadre pouvant rester chez lui deux jours par semaine.

2 - Il peut être travailleur à domicile au sens juridique du terme s'il entre dans la définition donnée par l'article 721-1 du code de travail français. Cet article pose deux conditions :

A - l'exécution d'un travail pour le compte d'un établissement industriel commercial ou autre ;

B - l'existence d'une rémunération forfaitaire : dans ce cas, il n'y a pas lieu de rechercher l'existence d'un lien de subordination, ni si le matériel ou les matières premières lui appartiennent. « Ils bénéficient d'une présomption de salariat ».1(*)

3 - Il sera enfin travailleur indépendant, si malgré les conditions de travail qui le rapprochent d'un travailleur à domicile, il est concrètement totalement indépendant : choisit ses clients, peut refuser des commandes, détient son propre matériel et plus généralement il s'assume des risques de l'entreprise.

Côté salarié, s'il existe plusieurs statuts applicables au travailleur, le contrat de travail salarié est presque toujours préférable. Le code du travail assure en effet au travailleur subordonné un statut très protecteur et d'ordre public, que ce soit en matière de conditions de travail (40 heures au Sénégal, 35 heures en France, au-delà des heures supplémentaires majorées, le plafond hebdomadaire est de 48 heures).

Ou que ce soit en matière de rupture du contrat (il y a une obligation de préavis qui s'impose à l'employeur) de plus au niveau collectif, le salariat lui permet d'être couvert par la ou les conventions collectives applicables et de bénéficier d'activités sociales et culturelles du comité d'entreprise. Le choix du statut est très important, surtout en cas de pluriactivité, phénomène qui se développe fortement grâce à l'outil informatique. Ainsi, le même télétravailleur peut-être salarié en temps partiel d'une entreprise A, signer en tant qu'indépendant avec la société B et être salarié occasionnel de la société C. Il faudra alors examiner activité par activité et les conditions concrètes d'exécution de ces activités. En cas de contentieux, le donneur d'ordre pourra rapporter la preuve que le télétravailleur est indépendant dans l'exercice quotidien de son activité. En effet, « l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait pour lesquelles est exercée l'activité ».2(*) Il s'agit du principe de réalité développé par la Cour de Cassation dans de nombreux arrêts.3(*)

Juridiquement, le lien de subordination qui établit la relation ne semble pas poser de problèmes particuliers. Il peut être prouvé par le comportement quotidien de chacune des parties au contrat. C'est plus la complexification, parfois l'ambiguïté des situations nouvelles qui laisse entrevoir un grand nombre de litiges possibles. Il relève du pouvoir de l'employeur de surveiller les salariés.

Section II - Le pouvoir de direction face aux droits des salariés : des tentatives liberticides ?

Il est tout a fait légitime pour un employeur de surveiller les allées et venues, physiques et virtuelles, afin de prévenir des actes de malveillance ou de contrôler l'accomplissement du travail des salariés. Ce droit est même un devoir pour l'employeur s'il ne veut pas répondre civilement et parfois pénalement des fautes de ses subordonnés.

Il semble nécessaire de surveiller l'activité, certes. Mais quelle doit en être la limite ? Sur le lien de travail, n'y a-t-il pas la place pour les activités professionnelles et pour la vie privée (A). Par conséquent, il importe d'observer les questions juridiques liées au courrier électronique au bureau (B).

Parag. 1 - La cybersurveillance des salariés : une atteinte au droit au respect de la vie privée ?

Dans le souci de rentabiliser le temps de travail, les entreprises doivent veiller à ce que les salariés ne fassent pas un usage abusif (sans lien avec leur activité professionnelle) des outils télématiques mis à leur disposition.

Ainsi, il ressort d'un arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation française du 14 mars 200 que l'utilisation ludique des nouvelles technologies est constitutive d'une faute (faute grave en l'espèce en raison du caractère systématique des prises de paris).

Les entreprises rédigent parfois des Chartes sur « l'Eticnet », elles installent aussi des logiciels de contrôle minimum permettant d'éviter les abus manifestes (davantage sur la nature des connexions que sur leur contenu, et surtout permettant de sécuriser les fichiers et données de l'entreprise).

Une question se pose : peut-on concilier ce nécessaire et légitime contrôle avec les libertés individuelles et collectives ? Les constitutions sénégalaise et française de 1958 ne parlent évidemment ni d'internet, ni NTIC, mais le conseil constitutionnel est intervenu notamment dans sa décision « vidéosurveillance » du 18 janvier 1995 dans laquelle il énonçait que « la méconnaissance du droit à la vie privée peut-être de nature à porter atteinte à la liberté individuelle énoncée à l'article 2 de la Déclaration Universelle des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789 ».

Cette analyse a été confirmée par la décision (CMU)4(*) du conseil constitutionnel du 23 juillet 1999. « Chacun a droit au respect de la vie privée ». La loi du 06 janvier 1978 dite : « loi informatique et libertés »5(*) pose le principe que l'informatique ne peut porter atteinte ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles.

Le Doyen Wacquet 6(*) souligne, pour sa part, que « la vie personnelle des salariés doit être protégée, malgré eux parfois contre un envahissement excessif de leur vie professionnelle, le droit à une vie familiale normale évoqué par le Conseil d'Etat dans sa décision Gisti du 8 décembre 1978 a été proclamé par le droit des Etrangers. Mais cette règle à vocation à s'appliquer à tous, et en particulier aux salariés lorsqu'il s'agit d'établir une coupure entre le travail et la vie professionnelle ».

La Chambre sociale est très attentive à la loyauté qui doit présider les rapports des parties au contrat de travail.

Ainsi dans l'arrêt « Néocel » du 20 décembre 1991, elle affirme que « si l'employeur a le droit de contrôler et de surveiller l'activité de ses salariés pendant le temps de travail, tout enregistrement, quel qu'en soit les motifs, d'images ou de paroles à leur insu constitue un mode de preuve illicite »7(*).

La jurisprudence postérieure est venue confirmer cet arrêt (Cass. Soc. 14 mars 2000). C'est aussi ce qui ressort du premier article de la loi « Informatique et Libertés » du 6 janvier 1978.

Dans un arrêt du 31 janvier 2001, la Chambre Sociale a décidé que « s'il est interdit à l'employeur de se servir des moyens de preuve obtenus à l'aide de procédés de surveillance qui n'auront pas été portés à la connaissance des salariés, l'employeur est libre de mettre en place des procédés de surveillance dans les locaux dans lesquels les salariés ne travaillent pas »8(*). En l'espèce, il s'agissait d'entrepôts.

Une partie de la doctrine considère que cet arrêt pourrait être applicable à un salarié visitant des sites ou des pages auxquels il n'aurait pas dû avoir normalement accès. C'est dans ce sens que la Commission Nationale d'Informatique et de Liberté (CNIL) dans son rapport 2000, estime que « s'ouvre l'ère du « contremaître virtuel » pouvant tout exploiter sans que le salarié en ait forcément conscience, et permettant le cas échéant d'établir, au-delà des légitimes contrôles de sécurité et de productivité des salariés, le profil professionnel intellectuel ou psychologique du salarié virtuel ».

Cependant, la loi impose le respect de certaines procédures avant tout contrôle par l'employeur. Ainsi, le comité d'entreprise doit-il être informé et consulté préalablement à la décision de mise en oeuvre, par l'entreprise, des moyens ou des techniques de contrôle d'activités des salariés.

Aussi, en vertu de l'article L121-8 « aucune information concernant personnellement un salarié ne peut-être collecté par un dispositif qui n'a pas été préalablement porté à sa connaissance ». Un oubli d'information préalable rendait inopposable au salarié l'éventuel contrôle effectué.

Il faut noter que la chambre criminelle se fonde sur une autre logique. Pour cette dernière, « aucune disposition légale ne permet au juge répressif d'écarter des moyens de preuve produits par les parties au seul motif qu'ils auraient été obtenus de façon illicite ou déloyale »9(*).

Concernant la production de documents émanant de l'entreprise, la chambre sociale estime qu'un salarié peut produire en justice « des documents contenant des informations dont les membres du personnel pourraient avoir normalement connaissance »10(*).

C'est par exemple, l'essentiel des pages intranet accessibles sans code d'accès. Pour la Chambre criminelle, il peut s'agir par exemple d'un vol.11(*) Au sujet des mails ou des dossiers personnels figurant dans le disque dur (arrêt du 4 avril 2001), et même si elle le souhaite vivement, l'entreprise peut-elle raisonnablement prétendre que la vie professionnelle soit exclusive de toute vie personnelle ?

Qu'en est-il des mails adressés à un collègue mêlant informations professionnelles et personnelles ?

Parag. II - Les questions juridiques liées au courrier internet au bureau

Du côté du salarié les NTIC permettant de conserver toutes les traces laissées par la personne connectée. Aussi, un message électronique que le salarié avait cru avoir supprimé peut avoir été sauvegardé sur un serveur de messagerie ou sur un support magnétique de sauvegarde. Mais il faut relativiser ces pratiques. Nous sommes quand-même loin du modèle anglais ou américain où les statistiques indiquent que plus des deux-tiers des entreprises contrôleraient le courrier électronique de leurs salariés.

Un e-mail intercepté par l'employeur est-il considéré comme une violation du secret de la correspondance ?

La 17 ème chambre du Tribunal correctionnel de Paris s'est prononcée à ce sujet le 2 novembre 2000 12(*) à propos d'un chercheur de laboratoire ayant pris connaissance de la messagerie électronique puis du disque dur d'un thésard en informatique : la révélation du contenu et le fait que lui seul était l'auteur de la moitié du courrier électronique d'un laboratoire de 70 personnes a conduit à une fin de thèse anticipée.

Le Tribunal a décidé que l'envoi de messages électroniques constitue une correspondance privée, il y avait donc une violation de l'article premier de la loi du 10 juillet 1991 sur le secret des correspondances et de l'article 8 de la DEDH. En l'espèce, le directeur du laboratoire a été condamné à 10 000 FF d'amende et il en été de même pour l'ingénieur système.

L'e-mail commence à gonfler les dossiers contentieux de l'entreprise. Ainsi, certains employeurs invitent à un encadrement systématique des e-mails en les imprimant avant de les envoyer. Ainsi, des e-mail de félicitations, rapports hiérarchiques de compliments pourront invalider un licenciement pour insuffisance professionnelle par exemple.

Il est nécessaire de citer l'arrêt de la Chambre sociale de la cour de cassation du le 2 octobre 2001, l'arrêt Nikon. En l'espèce, Onof, chef du département topographie de la société Nikon, est soupçonné d'activités parallèles sur le temps de travail. Il accumule les plaintes des clients et les relations sont particulièrement tendues avec la hiérarchie, et il aurait pu être licencié à cause de ces éléments.

Mais l'employeur va ouvrir le disque dur de l'ordinateur du salarié en prenant connaissance de deux fichiers, l'un intitulé « personnel » et l'autre intitulé « fax » en lisant le contenu de ces fichiers, il y trouve la confirmation de ses soupçons à savoir que M. Onof exerce bien une activité parallèle ce qui lui vaudra un licenciement pour faute grave.

La Cour de Cassation casse la décision de la Cour d'Appel qui justifiait le licenciement pour faute grave en se fondant sur le contenu de l'e-mail.

Selon la Chambre sociale, « même au temps et au lieu de travail, le salarié a droit au respect de l'intimité de sa vie privée, qui inclut en partie le secret des correspondances ». La Cour ajoute que « l'employeur ne peut dès lors, sans porter atteinte à cette liberté fondamentale, prendre connaissance des messages personnels émis par les salariés ou reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ceci même au cas ou l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur ».

Pour les juges, le secret de correspondances ne peut être violé, même si l'employeur interdit toute utilisation non professionnelle de l'ordinateur mis à sa disposition. Cet arrêt est dans la continuité de la tendance jurisprudentielle de la Cour de Cassation quant à la protection des libertés fondamentales, mais avec la nouveauté du support informatique ce qui rentre dans la logique de l'article 7 de la Charte adoptée à Nice en décembre 2000 : « Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de ses communications ». Il devient alors difficile aux « chartes internet », de plus en plus fréquentes dans les entreprises, d'interdire purement et simplement toute connexion non professionnelle.

Rappelons enfin, qu'un e-mail peut engager son auteur comme l'entreprise en cas de contenu illégal : l'entreprise Ikea s'est retrouvée ainsi devant le Tribunal correctionnel de Versailles début février 2001 car un cadre du service recruté avait envoyé un e-mail intranet à seize cadres de l'entreprise indiquant : « s'agissant de l'embauche de distributeurs de catalogues « pour ce type de travail, ne pas recruter des personnes de couleur, car, c'est malheureux à dire mais on leur ouvre moins facilement la porte, et il s'agit d'avancer vite ». Bien qu'il s'agisse, a priori, d'intranet et d'une correspondance privée, une peine de 30 000 FF d'amende pour discrimination raciale a été prononcée par jugement du 2 avril 2001. Les e-mail peuvent subséquemment fournir un motif réel et sérieux de licenciement si leur contenu est injurieux, diffamatoire, on porte atteinte à la vie d'autrui.

CHAPITRE II - LE TEMPS DE TRAVAIL A L'EPREUVE DES NTIC

Les NTIC bouleversent le temps du travail en créant des incidents sur la durée effective de travail (section I) et aussi posent des questions nouvelles qui peuvent se produire dans la durée de travail (section II).

Section I - L'incidence des NTIC sur le durée effective de travail

Avec les NTIC, le salarié est devenu joignable à n'importe quel moment et dans n'importe quel lieu. Ainsi, l'employeur ou le responsable hiérarchique pourra toujours envoyer un message au salarié pour accomplir une tâche, ainsi nous pouvons donc nous interroger sur le calcul du temps de travail (parag.1 ) et sur la question des heures supplémentaires (Parag.2 ).

Parag.1 - Peut-on encore mesurer le temps de travail dans le secteur tertiaire ?

Rappelons rapidement quelques principes relatifs aux horaires de travail avant de souligner le mode de calcul du temps de travail.

L'article 134 du code sénégalais du travail dispose que : « la durée légale du travail ne peut dépasser 40 heures par semaine ».

En France, depuis la loi 13(*) sur la réduction du temps de travail, « la durée du travail effectif est le temps pendant lequel la salarié est à la disposition de l'employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles » (art. L 212- 4 AL 1 du code français du travail).

Si le télétravailleur est salarié, il se trouve soumis au droit commun et les horaires appartiennent à priori au pouvoir de direction du chef d'entreprise. La question du temps de travail qui s'est posée avec les nouvelles technologies induit évidemment d'autres questions juridiques, telle que celle de la modification des conditions de travail. Il relève du décret (n°70-183 du 20 février 1970 fixant en application de l'article 134 du Code du Travail)14(*), qu'«à défaut d'une clause contractuelle expresse excluant le travail du samedi, l'employeur fait usage de son pouvoir de direction en demandant aux salariés de travailler ce jour non ouvrable », et ce à condition :

1. que ce changement ne touche pas les stipulations contractuelles : à moins que la mesure ne soit pas provisoire, un salarié travaille contractuellement quatre jours par semaine ne peut se voir contraindre à travailler 5 jours : son refus de cette modification n'est pas par définition fautif.15(*)

2. Que ce changement ne bouleverse pas l'équilibre même du contrat : « le passage d'un horaire de jour à un horaire de nuit constitue une modification du contrat qui doit être acceptée par le salarié ».16(*) 

Pour mesurer le temps de travail, nous pouvons relever quatre possibilités :

A - Depuis la loi du 19-01-2000, une solution s'offre aux partenaires : le forfait-jours voire par demi-journée, à condition qu'un accord collectif ait été signé dans l'entreprise et qu'il y ait un avenant au contrat (il s'agit d'une modification du contrat de travail que le salarié peut éventuellement refuser). Cette formule applicable aux « cadres autonomes » différents des cadres intégrés travaillant à titre habituel dans l'entreprise évite tout décompte horaire et se prête bien au télétravail à domicile.

B - Le travail à domicile exige parfois d'être en connexion permanente avec un serveur central. Par conséquent, le salarié disposera des relevés d'un logiciel de productivité proche du tachygraphe des chauffeurs routiers et l'entreprise aura un relevé mensuel des heures de travail réellement effectuées. Les temps de repos pourront ainsi être contrôlés.

C - Troisième hypothèse, la plupart des télétravaux peuvent donner lieu à une évaluation forfaitaire, une moyenne de temps nécessaires à leur réalisation, le calcul du temps de travail à leur réalisation ; le calcul du temps de travail sera alors le résultat de la multiplication de ce temps par le nombre de pièces produites (des accords collectifs prévoient des barèmes selon la difficulté de l'exercice) tout en laissant un minimum de flexibilité tenant compte de la vie familiale à domicile).

D - Enfin, dernière hypothèse, les travaux complexes ne pouvant raisonnablement donner lieu à un quelconque étalonnage, dans ce cas, comme pour les cadres dans l'entreprise, seul un paiement forfaitaire est possible en respectant les maxima en matière de durée du travail.

N'oublions pas que le droit commun de la modification du contrat (avenants en doubles exemplaires datés et signés ...) devra impérativement être respecté si l'entreprise veut faire évaluer la durée du travail.

C'est notamment ce qu'est venue rappeler la Cour de Cassation dans un arrêt du 02 octobre 2001 « Abram contre société Zurich assurances » s'agissant d'un inspecteur d'assurances à qui son employeur avait demandé de travailler à temps plein chez lui, sans aucune compensation financière, la haute juridiction appliquant l'article 9 du code civil, décide à cette occasion que « le salarié n'est ni tenu d'accepter de travailler à son domicile, ni d'y installer ses dossiers et ses instruments de travail ».

Comment calculer les heurs supplémentaires d'un travailleur qui effectue un travail pour l'entreprise à l'extérieur de celle-ci grâce à internet.

Parag. 2 - La question des heures supplémentaires effectuées par le télétravail leur

Au Sénégal, c'est le décret n°70-184 du 20 janvier 1970 qui réglemente les heurs supplémentaires. En effet les heures supplémentaires sont celles effectuées au-delà de la durée légale de travail effectif (40 heures par semaine ou 173 heures par mois)17(*).

Que se passe-t-il alors en cas de doute sur les horaires effectuées ? La Cour de cassation française a décidé dans un arrêt du 5 décembre 2000 qu'« en application de l'article L 212-1-1 du code du travail, la preuve des heures supplémentaires n'incombe spécialement à aucune des parties et le juge ne peut, pour rejeter une demande de paiement d'heures supplémentaires, se fonder de l'insuffisance des preuves apportées par le salarié : il doit examiner les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés que l'employeur est tenu de lui fournir, peu importe que le salaire ait omis, d'indiquer chaque mois le montant des horaires supplémentaires qu'il avait effectuées ». « Mais il n'en va pas de même la preuve de l'existence d'une convention de forfait, dont la charge incombe à celui qui l'invoque ».18(*)

Pour ce qui concerne les temps de pause, ils sont moins perceptibles aujourd'hui. Avec les NTIC, la pause consiste souvent à rechercher des informations sur le Net.

Aussi, dans son arrêt du 13 mars 2001, la Cour de Cassation rappelait que le seul intitulé « pause » ne suffisait pas : « le juge devait rechercher si le salarié retrouvait sa liberté de vaquer à ses occupations personnelles » autrement dit, il faut distinguer clairement le temps de repos du temps de travail effectif.

Par conséquent, concernant le calcul du temps de travail effectif, nous pouvons dire que le législateur et la jurisprudence semblent répondre aux nouvelles situations posées par les nouvelles technologies.

En effet, « les heures supplémentaires (HS) ne donnent pas lieu uniquement au paiement d'un salaire majoré, mais doivent d'une part s'exécuter dans le cadre d'un contingent annuel, d'autre part ouvrir droit à un repos compensateur ».19(*)

Section II - Les incidents dans la durée de travail à l'ère des NTIC

Dans l'accomplissement de ses obligations, le travailleur court des risques. Si par hasard ou du fait d'un facteur quelconque, l'incident se réalise, doit-on appliquer le principe de la responsabilité du commettant du fait de ses préposés ? (A), qu'en est-il de la question de l'accident de travail à l'ère des NTIC (B).

Parag. 1 - La question de la responsabilité du télétravailleur dans l'accomplissement de son obligation

Le télétravail n'est pas une nouvelle activité professionnelle, mais une nouvelle manière d'organiser ou d'exécuter le travail, qu'il soit salarié ou indépendant. Cette nouvelle formule, dont l'incidence sur les relations individuelles et collectives de travail nous paraît indéniable soulève de nombreuses questions juridiques, notamment celle de la compatibilité avec les règles actuelles de la responsabilités du commettant du fait de ses préposés, telles qu'elles sont appliquées par la jurisprudence française sur le fondement de l'article 1384 alinéa 5 du code civil.

Cet article édicte que les commettants sont responsables du dommage causé par leurs préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés. Cette règle nous paraît indissociable de celle fondant la responsabilité sur la liberté.

Etant subordonné à son commettant, le préposé ne saurait dont être responsable lorsque le dommage qu'il a causé aux tiers a été réalisé dans les fonctions auxquelles il a été employé. Toutefois, la diversité des conditions dans lesquels les préposés, surtout ceux ayant opté pour le télétravail, sont aujourd'hui amenés à exécuter leur prestation pose de nombreux problèmes notamment celui du critère permettant de caractériser leur subordination juridique.

S'agissant du télétravailleur salarié, ce qui le caractérise par rapport au salarié classique réside précisément dans la marge d'indépendance dont il dispose dans l'exécution de sa mission, qui ne saurait se confondre avec l'indépendance technique qu'impose la nature même de certaines professions telles que la médecine ou l'enseignement. Dans le cas d'un Chirurgien orthopédiste salarié d'un hôpital la cour de cassation a estimé que « l'indépendance professionnelle dont jouit le médecin dans l'exercice de son art n'est pas incompatible avec l'état de subordination qui résulte d'un contrat de louage de services le liant à un tiers ».20(*)

Aussi en l'état actuel du droit positif, les règles élaborées en matière de travail classique pour régler la responsabilité du commettant du fait de ses préposés doivent, en l'absence de disposition légale, réglementaires ou conventionnelles spécifiques au télétravail, être transposés aux relations entre travailleurs salariés et leurs employeurs / donneurs d'ordres. Or, une telle transposition rencontre certaines difficultés liées à la diversité des statuts contractuels des télétravailleurs et aussi aux notions de temps, de lieu et d'accident de travail.

Parag. 2 - NTIC, Santé et sécurité au travail

Peut-on impunément pour la santé rester rivé entre 30 et 60 heures par semaine devant un écran informatique à fortiori dans un local où l'ergonomie de base est loin d'être respectée ? Sans parler de la surcharge d'informations préexistante mais largement renforcée par les NTIC, en particulier le courrier électronique, la santé psychologique comme la productivité au travail exigent des règles à la lutte contre le cyberdépendance (A) et celles relatives au Travail sur écran (B).

A - La nécessité des règles face à la cyber-dépendance

Au-delà de ces maux physiques, peut-on être obsédé des NITC ? Ne plus pouvoir se passer d'un téléphone portable et des dizaines de mails quotidiens ? Cette dépendance psychique à l'égard d'Internet et de l'entreprise n'est-elle pas à terme redoutable ?

Au Sénégal, ce phénomène est encore négligeable par rapport aux Etats-Unis ou un chercheur de MIT estimait à l'an 2000 que 5% des usagers Internet souffrait d'une réelle dépendance à l'égard des NITC.

Yves Lasfargne spécialiste français créateur du concept « d'Ergostressie »21(*) a voulu à juste titre chercher à passer la charge physique évoquée par le code à la charge psychique que ressent un bon nombre de cadres en particulier.

Dans le Massachusetts, divers hôpitaux prennent officiellement en charge les « internautes dépendants » et en Pennsylvanie s'est ouvert un centre de traitement des cyberneticiens intoxiqués.

Et pour la santé au travail des travailleurs et des cybertravailleurs l'adoption au Sénégal d'un code de « savoir-vivre NTIC » s'avère indispensable.

B - Les règles relatives au travail sur écran.

Quel est le plus grand commun dénonimateur entre un chercheur télétravailleur de très haut niveau et une secrétaire de Direction et ces nouveaux Ouvriers de Service Intellectuels (OSI) que sont les salariés en Hot-lines ?

Ils passent une partie de plus en plus importante parfois la totalité de leurs temps de travail devant les écrans d'ordinateur, de diapositive ou de vidéo-conférence. Si l'on y ajoute le temps passé à regarder plus tard la télévision, cette attitude est susceptible d'entraîner des effets non négligeables en matière de santé-sécurité.

En Europe, la directive communautaire 90/270 « relative aux prescriptions minimales de sécurité et de santé relatives au travail sur les équipements à écran de visualisation » précise un certain nombre de mesure dont le but est d'atténuer les effets drastiques sur la santé physique et psychique des travailleurs.

L'appropriation de ces règles par la législation sénégalaise s'avère intéressant eu égard à la haute rentabilité de l'utilisation normale et optimale des nouvelles technologies à l'ère de la nouvelle économie. Ces règles s'articulent sur deux points :

- Sur le plan collectif, l'introduction des nouvelles technologies exige l'information et la consultation préalable des délégués du personnel et des syndicats.

- Sur le plan individuel, l'employeur doit assurer l'information et la formation du salarié sur toutes les questions liées à sa santé et à sa sécurité.

L'équipement fourni doit être ergonomique ; écran orientable et inclinable, clavier dissocié de l'écran, surface de l'écran non réfléchissant, installation des ordinateurs loin des fenêtres si possible perpendiculaire pour atténuer l'astreinte visuelle et la fatigue posturale liées à l'utilisation des NTIC.

DEUXIEME PARTIE 

NOUVELLES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION

ET DE LA COMMUNICATION (NTIC)

ET

RAPPORTS COLLECTIFS DE TRAVAIL

CHAPITRE I - NTIC ET DROIT SYNDICAL

Section I - Les NTIC : Une exceptionnelle opportunité pour les syndicats

Le syndicalisme est aujourd'hui soutenu par les moyens de communication améliorés qui sont créés par l'industrie moderne et permettant aux travailleurs d'être en contact mutuel. Dans un ouvrage célèbre intitulé : « Le manifeste du parti communiste » Karl Marx évoquait en 1848 l'irruption des nouvelles technologies de la communication de l'époque (télégraphe Morse). Aujourd'hui en la paraphrasant on peut proclamer sans réserve : « Travailleurs de tous les pays, connectez-vous ».

Particulièrement adaptées à nos temps modernes, les NTIC constituent pour les syndicats des pays surtout développés une exceptionnelle opportunité (Section I).

Malgré ces opportunités, il n'en demeure pas moins que les NTIC pose de délicates questions quant à leur utilisation en entraînant ainsi des entorses à la liberté syndicale (section II).

Section I - Les NTIC : Une exceptionnelle opportunité pour les syndicats

Les NTIC constituent une exceptionnelle opportunité en ce sens qu'il permet un interconnexion entre les travailleurs de plus en plus mobiles (parag.1 ). En outre les nouvelles technologies permettent de combler la fracture générationnelle et numérique au sein des syndicats (parag.2).

Parag.1 -Les NTIC : un outil d'interconnexion des travailleurs nomades

En ces temps de mondialisation généralisé de tous les secteurs d'activités, comment joindre des salariés de plus en plus nomades, les télétravailleurs en « base domicile », les commerciaux chez les clients et a fortiori les expatriés ?

Par un tract syndical distribué où et quand, par un envoi postal lourd à gérer et extrêmement onéreux ? Tous, ces sans bureau fixe, toujours en mouvement et dispersés, restent cependant accessibles partout dans le monde grâce à leur téléphone mobile et : ou leur e-mail. Beaucoup de syndicats en Europe et en Afrique sortent très affaiblis de la grande mutation des trente dernières années. Leur base militante du secteur secondaire Mines, Métallurgie, Agroalimentaire, ayant été particulièrement atteinte par les restructurations économiques imposé par le contexte de mondialisation croissante de la circulation des biens et des services22(*). Car pour distribuer des tracts ou joindre des sympathisants, il faut disposer de beaucoup de temps et de mains. Avec une liste de diffusion, un seul adhérent peut en revanche envoyer par simple clic un document très complet et toujours pour un coût proche de zéro recevoir les réactions en temps réel.

Parag. 2 - Le comblement de la fracture générationnelle et numérique au sein des syndicats par les NTIC

Toutes les confédérations syndicales connaissent une fracture générationnelle et numérique : les jeunes salariés sont souvent attirés davantage par la vaste nébuleuse « mouvement social » et autres ONG que pour l'adhésion à des syndicats ressentis comme divisés dont les discours leur rappellent plus leurs parents que leurs problèmes quotidiens.

La fracture numérique aboutit à ce paradoxe pour le vieux militant : le dernier informaticien entrée dans l'entreprise devient le tuteur d'un directeur général ayant quelques difficultés à manier ce nouvel outil  Intranet, messageries électroniques et message S.M.S (Short Message Service) sont des méthodes de communication culturellement et techniquement adéquates pour toucher les jeunes travailleurs relatifs aux syndicats.

Section II - Liberté syndicale et utilisation des NTIC

Avec le calcul automatique du nombre de connexions ou encore la traçabilité des pages ouvertes par chaque poste se connectant sur un site internet syndical, les NTIC rendent possibles des contrôles liberticides c'est-à-dire la surveillance éventuelle des auteurs de connexions (parag.1) et la surveillance éventuelle du contenu du courrier syndical (parag.2 ).

Parag.1 - La surveillance éventuelle des auteurs des connexions

Comme l'a indiqué la Cour de Cassation française dans l'arrêt du 18 juillet 2000, « l'Outil informatique ne peut conférer un quelconque anonymat pouvant en l'espèce couvrir des agissements fautifs » ; la plupart des chartes existantes cherchent légitimement à éviter cette source potentielle d'irresponsabilité.

S'agissant de courriels syndicaux, la liberté syndicale est mise à l'épreuve sous ses deux facettes.

- La liberté syndicale positive est remise en cause par l'identification automatique des postes appelant le site et parfois par des listes de diffusion dont l'employeur directement, ou qu'il peut reconstituer intégralement au prochain envoi courriel. La Charte Sapin dans son article 1-3 indique que « l'administration s'engage à respecter la confidentialité du contenu des listes de diffusion » et l'identité des intervenants sur les forums de discussion. Le premier « principe de base » de l'accord France-Télécom est également que l'employeur « s'engage à ne pas rechercher l'identification des salariés consultants les sites syndicaux ».

- La liberté syndicale négative est également en question : il n'est pas certain que certains salariés soient enchantés de recevoir du courriel syndical à fortiori si un traçage est effectif. La Charte Sapin a tenté d'éviter les problèmes en limitant l'inscription aux listes de diffusion à l'accord individuel de chaque agent concerné, qui pourra ensuite en demander le retrait à tout moment.

Sans doute le parallèle avec l'existant est pris en défaut : si comme le suggérait la CNIL à propos du téléphone, il est techniquement possible de ne pas connecter les lignes syndicales sur l'autocommutateur, on voit mal comment pratiquement assurer l'anonymat et ou la non traçabilité des connexions syndicales, à moins de fournir un serveur spécifique.23(*)

Parag.2 - Surveillance éventuelle du contenu du courriel syndical

Connaître l'émetteur et le poste récepteur d'un message syndical est déjà préoccupant : alors prendre connaissance de son contenu est périlleux. Mais il est techniquement possible de connaître les pages qui ont été lues par tel poste sur tel site même si l'exercice nécessite plus de travail que le simple relevé des sites consultés. Mais « possible » n'est pas « probable » et « probable » ne signifie pas « certain », l'arrêt Nikon a de ce point soutient que si le courrier est présenté comme personnel, est donc a priori inviolable.

Que faire ? Crypter les messages syndicaux à l'instar du courrier médical ? Qui aura la clef ? Cette protection est elle vraiment efficace pour le réseau interne ?

Dans tous les cas les gros tuyaux mis à la disposition par les NTIC ne remplaceront jamais l'action ou le contat physiques : la collecte des cotisations tout comme la distribution des tracts n'avaient depuis longtemps plus pour but unique de faire vivre financièrement les syndicats mais d'amorcer un dialogue.

Après les nombreux accords d'états majors signés ces dernières années, prenons garde que le dialogue social ne devienne, à cause des facilités déconcertantes données par les NTIC, encore plus déconnecté des réalités de terrain : un dialogue virtuel.

CHAPITRE II - LE TRAVAIL DANS L'ENTREPRISE FACE AUX NTIC

Nombreux sont les auteurs qui ont considéré que l'introduction des nouvelles technologies signifiait la mort imminente du travail ou du moins la disparition de certaines formes d'emploi.

Jérémy Rifkin, auteur de la : « Fin du travail »24(*) prédit en effet « un chômage massif d'une ampleur jamais connue auparavant, inévitable pour les années à venir ».

Mais à l'instar des précédentes révolutions industrielles ayant donné lieu à des périodes de transitions nécessaire à l'adaptation des compétences des travailleurs, le développement des NTIC détruit les repères traditionnels des individus dans leur mode de travail. A terme, cette forme de « 3ème Révolution industrielle » pourrait ainsi amorcer une nouvelle phase de croissance tout comme les précédentes innovations majeures l'avaient faits

Ainsi plus qu'un bouleversement du niveau de l'emploi, les NTIC impliquent des qualifications et des comportements différents tout en modifiant la place de l'individu au sein de l'entreprise.

Tout l'aspect sécuritaire de l'emploi traditionnel est remis en cause par une exigence sans cesse accrue de flexibilité (section I) et dans quelle mesure les entreprises se reconfigurent pour être de plein pied dans la nouvelle économie (section II).

Section 1 - La nécessité d'une reconfiguration des entreprises

L'introduction des NTIC induit des changements au niveau de l'organisation du travail au sein de l'entreprise. En effet, la transformation modifie les processus de décision. On passe d'une structure pyramidale où le savoir est exclusivement détenu par les dirigeants à des structures matricielles où tous les individus participent aux décisions grâce à la mise en commun des savoirs.

La nécessité de capitaliser le savoir (parag.1) donnée vitale pour la compétition de l'entreprise ne nous pousse t-elle pas vers la fin des hiérarchies (parag.2 ).

Parag.1 - La capitalisation du savoir par le knowledge management

En pratique, le knowledge management associe :

- l'identification et le relevé des ressources intellectuelles d'une organisation ;

- le développement de nouveaux savoirs générant des avantages en terme de compétitivité au sein de l'organisation ;

- le développement de l'accès à un grand nombre d'informations pour l'entreprise ;

- la mise en commun des pratiques et des technologies susceptibles d'améliorer les objectifs précédents incluant l'internet et l'externet c'est-à-dire un réseau dans un réseau.

Le knowledge management couvre donc un vaste champ d'activités, car l'application des connaissances au travail est essentielle au monde de l'entreprise. Toutefois, on ne peut pas définir de manière simple et précise le knowledge management dans la mesure où le concept de savoir est lui-même difficile à expliciter.

Le knowledge management étant un vrai défi est devenu l'un des chevaux de bataille des grosses entreprises de consulting comme « Ernest & Young », « Arthur Anderson » et « Booz-Allen & Hamilton » qui en font l'un des nouveaux axes stratégiques pour les entreprises.

Cependant, le concept de knowledge management est désormais quasiment galvaudé. On le retrouve comme intitulé de nombreux ouvrages sur les stratégies d'entreprises mais aussi dans de nombreux articles et revues spécialisés dans les affaires comme the Enron Gate ou de Word Com.

La capitalisation du savoir nécessite aussi la construction d'une intelligence collective, thèse dont la paternité est attribuée à Pierre Lévy25(*), selon lui l'intelligence collective est le projet d'une intelligence variée, partout distribuée, toujours valorisée et mise en synergie en temps réel. Ainsi l'interconnexion des ordinateurs peut être un instrument au service de l'intelligence collective. En effet, le « cyberespace » en voie de constitution autorise une communication non médiatique à grande échelle. Comme le sait les médias classiques (relation un-tous) instaurent une séparation nette entre centres émetteurs et récepteurs passifs isolés les uns des autres.

Le téléphone (relation un-un) autorise une communication réciproque, mais ne permet pas de vision globale de ce qui se passe sur l'ensemble du réseau ni sur la construction d'un contexte commun. On approche d'une infrastructure pour l'intelligence collective grâce à un troisième dispositif de communication structuré par une relation tous-tous. Dans le « cyberespace », chacun est potentiellement émetteur et récepteur. On ne rencontre pas les personnes principalement par leur nom, leur position géographique ou sociale mais par des centres d'intérêt sur un paysage commun du sens ou du savoir. Il en est ainsi, par exemple dans le réseaux Internet ou dans certaines organisation grâce à des logiciels pour le travail et l'apprentissage coopératif.

Parag.2 - La fin des hiérarchies

Les sociétés occidentales ont transformé leur organisation pour y intégrer les NTIC. Les hiérarchies pyramidales traditionnelles sont remplacés par des réseaux qui traitent l'information sur un plan horizontal. Les décisions autrefois prises par des individus sont transférées à des groupes de travail et à des équipes, dont l'un des outils essentiels est l'intrarnet.

Ainsi, selon Gary Loveman, un intermédiaire majeur disparaît dans l'organigramme de l'entreprise : celui des cadres moyens dont le rôle de coordination entre les échanges d'informations en amont et en aval devient beaucoup trop lent. En effet, la compression du temps oblige à une rapidité accrue en réunissant plusieurs fonctions en un seul processus et à des décisions plus promptes pour rester compétitif. Le personnel est réaffecté pour éviter les pertes de temps dues aux multiples transmissions de rapports entre les différents niveaux d'autorité.

A - Suppression du niveau hiérarchique

Hammer et Champy dans leur ouvrage : « le rengineering » ont étudié ce phénomène actuel de restructuration l'escompte d'IBM crédit qui finance les parcs informatiques des clients d'IBM.

Le nombre de services impliqués dans le traitement des demandes de financement des clients entraînant un très grand nombre d'annulations, la direction d'IBM décida alors de supprimer les cinq (05) bureaux chargés du traitement des dossiers pour le confier à un seul agent équipé d'un système informatique suffisamment performant. Le temps de traitement de chaque demande de financement fut ainsi réduit de sept (07) à quatre (04) heures de temps.

Ainsi, on assiste à une réduction considérable des heures de travail et même à la disparition de certains empois.

B - Certains emplois menacés

Des emplois de toutes sortes se trouvent menacés puisque les ordinateurs aident à coordonner les flux d'activités : vendeurs, gestionnaires de comptes, chauffeurs routiers, magasiniers, personnel de service d'expédition et de facturation. A tous les niveaux hiérarchiques disparaissent des emplois.

Jérémy Rifkin dans la « Fin du travail »26(*) mentionne des exemples d'entreprises ayant réduit leur échelle hiérarchique de manière conséquente : « Eastman Kodack a fait passer son échelle hiérarchique de treize à quatre degrés. Intel pour certaines de ses opérations, a supprimé cinq niveaux sur les dix de son échelle de commandement.

Section II - Une plus grande flexibilité du travail

Dans l'univers post-moderne de ce début de millénaire, le travailleur est confronté à une perte de repères. Comme le dit Seyries, « nous sommes passés du dur au mou flou ». En effet, on assiste à la fin du cadre de travail rigide. C'est le développement du nomadisme (parag.1 ) dont les limites actuelles se situent sans doute plus dans les têtes que dans les faits. Ainsi, les évolutions technologiques du travail aboutissent à une mutation des méthodes mais surtout à un nécessaire changement des mentalités (parag. 2).

Parag.1 - La multiplication des lieux de travail : le nomadisme

Le nomadisme implique l'existence de bureaux virtuels qui entraînent nécessairement des conséquences sur les travailleurs (A) et aussi un risque de déconnexion de l'entreprise (B).

A - Le bureau virtuel et ses conséquences sur les travailleurs

Jérémy Rifkin dans son ouvrage : « La fin du travail » évoque le développement du bureau virtuel avec l'apparition des télécopieurs, modems, ordinateurs portatifs de plus en plus performants, ces derniers permettent de travailler aussi bien au bureau que chez soi. Ainsi, il cite une étude de Financial Times selon laquelle, en 2000, 20% de la population active américaine travaillera au moins partiellement à domicile. Cette évolution risque de rendre complexe l'évaluation de la durée effective du travail.

De nombreuses entreprises suppriment d'ailleurs des bureaux demandant à leur employés de travailler ailleurs, chez eux, dans les bureaux de leurs clients en voiture ... Ces évolutions sont diversement acceptées chez IBM par exemple, si certaines apparaissent plutôt satisfaisantes de leur nouvelle liberté, d'autres regrettent la diminution des contacts avec leurs pairs et l'esprit de camaraderie du travail de bureau.

Du travail de bureau à côté de l'employeur le risque est celui de l'affaiblissement de l'esprit d'entreprise et des sentiments de loyauté.

B - Un risque de déconnexion de l'entreprise

On pourrait craindre que le travailleur déconnecté, la majeure partie du temps sur un plan physique de l'entreprise, le soit sur le plan des informations qui y circulent. Or paradoxalement, le travailleur qui se trouve au contact du système seulement de façon ponctuelle, échappe au brouillage potentiel du à un flux d'information trop important subi par les travailleurs traditionnels27(*) .

Le risque de déconnexion de l'entreprise s'opère principalement par l'usage des télécentres. Utilisés dans les grands centres urbains, les télécentres sont des locaux privés ou publics mais à disposition des salariés de plusieurs entreprises et qui offrent la possibilité de télétravailler (système de visio-conférence, salle équipées en multimédia, informatique de réseau, etc...). situés près des lieux d'habitation des salariés, ces « bureaux de voisinage » permettant d'améliorer leur conditions de vie et de travail.

Parag.2 - Un nécessaire changement des mentalités

Ce changement des mentalités s'avère urgent dans la mesure où on doit instaurer un climat de confiance (A) dans l'entreprise car la vie professionnelle est de plus en plus incertaine (B), ainsi seule ce changement des mentalités pourra libérer les capacités d'innovation et de création (C).

A - Instaurer un climat de confiance

Mettre en oeuvre un travail plus flexible implique ces changements dans le management de l'entreprise, dans son organisation mais aussi dans l'évaluation de la durée du travail effectif des salariés. La multiplication des lieux de travail est en effet incompatible avec une culture de contrôle. La logique de management privilégiée alors des objectifs plus que la hiérarchie.

Dès lors, il doit régner dans l'entreprise un véritable climat de confiance pour que s'instaure dialogue et communication. Les entreprises qui veulent mener succès des expériences de flexibilité accrue du travail doivent en effet dissiper chez leurs salariés la crainte du chômage pour stimuler leur initiative et gagner en performance. C'est ainsi que le travailleur plus flexible pourra apparaître plutôt comme un élément redynamisant de l'entreprise.

Selon Bruno Lemaire « entrepreneurs et Entreprises du 4ème type », faire confiance aux individus, loin de leur permettre de faire n'importe quoi, doit être un moyen d'étendre le champ de leurs responsabilités. Ces derniers peuvent alors exercer leurs compétences, de manière efficace dans un direction qui privilégie le client.

B - Une vie professionnelle plus incertaine

Ainsi pour Brunon Lemaire l'intégration de nouveaux moyens technologiques, fait apparaître un nécessaire changement d'état d'esprit du travailleur. Il doit se faire à l'idée que les différentes phases de sa vie professionnelle ne sont pas forcément toujours prévisibles et qu'une remise en cause fréquente de ses compétences devra intervenir.

Ainsi, selon Denis Ettghoffer, « La diminution des emplois fixés à durée indéterminée nous obligera à vendre des prestations plutôt qu'à rechercher un travail, ce qui va devenir de plus en plus difficile. Nous assisterons aussi à la multiplication de la poly ou de la pluri-activité : nous pratiquerons plusieurs métiers à la fois.

Ainsi dans le « Travail au XXIè siècle », il montre l'émergence d'une génération de travailleur polyactifs.

C - Libérer les capacités d'innovation et de création

Le Chef d'entreprise en particulier doit changer d'attitude et considérer de plus en plus les autres travailleurs comme des co-créateurs de son entreprise. En effet, s'effacer devant l'autre individu loin d'être contre-productif, s'avère parfois le moyen le plus sûr de libérer leurs capacités d'innovation et de création.

En outre, gérer une communauté d'individus dans laquelle l'autorité doit être conquise n'est pas une tâche aisée. Rares sont les personnes qui y réussissent, car le succès en la matière exige une alliance de certaines qualités.

- La passion pour son travail canalise l'énergie qui constitue le moteur de l'organisation et qui a valeur d'exemple pour les autres. Mais cette ardeur doit également être alliée à son contraire, la conscience d'autres univers, car une concentration trop exclusive peut amener à l'aveuglement, à l'incapacité de dépasser les limites de notre propre cadre mental. Les grands leaders trouvent le temps de lire, de rencontrer des gens, d'évaluer dans d'autres univers différents du cadre spatial où il exerce leur travail.

- Le dirigeant ou le chef d'entreprise doit avoir l'amour d'autrui car, dans une collectivité, les individus qui supportent mal leurs compagnons ne sont jamais suivis volontiers.

Cet attribut, lui aussi, doit néanmoins coexister avec son contraire, une tolérance à la solitude, car les dirigeants doivent se trouver constamment aux avant-postes. Il n'est pas toujours possible de partager ses soucis avec les autres. Rares sont ceux qui remercient le dirigeant quand les choses vont bien, mais les critiques ne manquent jamais quand la situation est moins bonne. Les grands patrons sont parfois obligés de cheminer seuls. Ils doivent également vivre par procuration, tirer leur satisfaction de la réussite des autres et offrir à ces derniers la reconnaissance dont ils sont eux-mêmes souvent privés.

CONCLUSION

C'est le lien commun de dire que les rapports sociaux ont évolué et que le droit du travail doit donc s'adapter aux situations nouvelles engendrées par les NTIC. C'est aussi l'occasion de constater la mouvance de la notion de subordination dont parlait le professeur J. E. Ray, il y a déjà une dizaine d'année28(*). Dès lors, s'il est vrai que les NTIC ont permis une plus grande autonomie des travailleurs, il faut noter que la subordination au sens juridique, reste la même : les parties étant toujours liées par un contrat de travail et le salarié devant rendre compte du travail effectué à un supérieur hiérarchique.

Il est évident que ce dernier n'est plus physiquement présent à chaque instant, mais il peut toujours contrôler le télétravailleur. Ce faisant, il est tenu de respecter les procédures d'information posées par la législation sociale, en matière NTIC, cette dernière quasi inexistante au Sénégal, doit être élaboré et insérer dans le code du travail pour permettre au droit du travail de s'adopter au capitalisme numérique.

En outre, l'étude de ce thème nous a permis de comprendre que dans l'univers post-moderne de cette fin de siècle, le travailleur est confronté à une perte de repères. Comme le dit Seyries, « Nous sommes passés du dur sur au mou flou » en effet on assiste à la fin du cadre du travail rigide. C'est le développement du nomadisme ou de la mobilité professionnelle dont les limites actuelles se situent sans doute plus dans les têtes que dans les faits.

Ainsi, les évolutions technologiques aboutissent à une mutation des méthodes de travail, une refondation de l'enseignement qui doit correspondre à l'extrême rapidité avec laquelle évoluent les nouvelles technologies et les demandes des entreprises de la nouvelle économie et sera d'une grande utilité pour les pays en développement dont les ressources sont rares et les besoins immenses.

TABLE DES MATIERES

SOMMAIRE 4

LISTE DES SIGLES 6

INTRODUCTION 7

PREMIERE PARTIE 11

RELATIONS INDIVIDUELLES ET 11

NOUVELLES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION 11

ET DE LA COMMUNICATION (NTIC) 11

Section I - la situation juridique du télétravail leur 12

Parag.1 - Le lien de subordination à l'épreuve des NTIC : fragilisation ou renforcement ? 13

A - Les raisons du recours au télétravail par l'employeur 13

B - Les raisons du recours au télétravail par le salarié 13

Parag. 2 - Le choix du statut applicable au télétravail leur : du travail salarié au travail indépendant 14

Section II - Le pouvoir de direction face aux droits des salariés : des tentatives liberticides ? 16

Parag. 1 - La cybersurveillance des salariés : une atteinte au droit au respect de la vie privée ? 17

Parag. II - Les questions juridiques liées au courrier internet au bureau 20

CHAPITRE II - LE TEMPS DE TRAVAIL A L'EPREUVE DES NTIC 23

Section I - L'incidence des NTIC sur le durée effective de travail 23

Parag.1 - Peut-on encore mesurer le temps de travail dans le secteur tertiaire ? 23

Parag. 2 - La question des heures supplémentaires effectuées par le télétravail leur 26

Section II - Les incidents dans la durée de travail à l'ère des NTIC 27

Parag. 1 - La question de la responsabilité du télétravailleur dans l'accomplissement de son obligation 27

Parag. 2 - NTIC, Santé et sécurité au travail 29

A - La nécessité des règles face à la cyber-dépendance 29

B - Les règles relatives au travail sur écran. 30

DEUXIEME PARTIE 31

NOUVELLES TECHNOLOGIES DE L'INFORMATION 31

ET DE LA COMMUNICATION (NTIC) 31

ET 31

RAPPORTS COLLECTIFS DE TRAVAIL 31

CHAPITRE I - NTIC ET DROIT SYNDICAL 32

Section I - Les NTIC : Une exceptionnelle opportunité pour les syndicats 32

Section I - Les NTIC : Une exceptionnelle opportunité pour les syndicats 32

Parag.1 -Les NTIC : un outil d'interconnexion des travailleurs nomades 33

Parag. 2 - Le comblement de la fracture générationnelle et numérique au sein des syndicats par les NTIC 33

Section II - Liberté syndicale et utilisation des NTIC 34

Parag.1 - La surveillance éventuelle des auteurs des connexions 34

Parag.2 - Surveillance éventuelle du contenu du courriel syndical 35

CHAPITRE II - LE TRAVAIL DANS L'ENTREPRISE FACE AUX NTIC 37

Section 1 - La nécessité d'une reconfiguration des entreprises 38

Parag.1 - La capitalisation du savoir par le knowledge management 38

Parag.2 - La fin des hiérarchies 40

A - Suppression du niveau hiérarchique 40

B - Certains emplois menacés 41

Section II - Une plus grande flexibilité du travail 41

Parag.1 - La multiplication des lieux de travail : le nomadisme 41

A - Le bureau virtuel et ses conséquences sur les travailleurs 42

B - Un risque de déconnexion de l'entreprise 42

Parag.2 - Un nécessaire changement des mentalités 43

A - Instaurer un climat de confiance 43

B - Une vie professionnelle plus incertaine 44

C - Libérer les capacités d'innovation et de création 44

CONCLUSION 46

BIBLOGRAPHIE 50

Ouvrages 50

Doctrine 51

BIBLOGRAPHIE

Ouvrages

« Internet pour le droit », Montchrestien édition 2001.

PVIGELIER C. : « Droit du travail, les libertés individuelles », édition 2001 Armand Colin.

PVIGELIER C. : « Le pouvoir disciplinaire de l'employeur », Economica 1997.

RAY J. E. : «Droit du travail et NTIC», 2001 édition liaisons.

RIFKIN Jeremy : « La fin du travail », La découverte 1995.

« Sept clés juridiques pour Internet », AFNOR, édition 1998

Périodiques numéros spéciaux

Droit social juin 1992, « Le droit du travail à l'épreuve des nouvelles technologies »

Droit social mars 2000, « la loi Auby II »

Droit social, janvier 2002 (paraître), « droit du travail et NTIC ».

RAY J. E., «Demain, tous télétravailleurs», Liaisons sociales / Magazine, Novembre 2002, pp. 64-65.

Rapports 

CNIL, Rapport juin 2000 « la cybersurveillance du salarié », Rapport 28 mars 2001.

CNIL, 22è rapport d'activité 2001, éd. 2002, La documentation Française.

Doctrine

BARTHELEMY J., Temps de travail et temps de repos, l'apport du droit communautaire, Droit Social Janvier 2001, p. 634.

DEBORD F. Nouvelles technologies de l'information et protection des libertés des salariés, in les libertés individuelles à l'épreuve des NTIC, (études réunies sous la direction de PIATTI Marie Christine), éd. Presse Universitaire de Lyon (PUL), 2001, pp. 61-107.

FAVENNEC-HERY F., Le temps de repos, Une nouvelle approche du droit du travail, RJS 12/1999.

RAY J. E., Le temps de travail des cadres, Dr Social, mars 2001.

RAY J. E., Nouvelles technologies et nouvelles formes de subordination, Dr. Soc., mars 1992, p. 525.

RAY J. E., Droit du travail et NTIC, Droit social, novembre 2001

SOUPIOT A., Les nouveaux visages de la subordination, Dr. Soc. 2000, p. 131.

WAQUET Ph., Le temps de repos, Droit social, mars 2000.

WAQUET Ph., Le Pouvoir de direction et les libertés des salariés, Droit social, décembre 2000, p. 1051.

Sites Internet 

www.cnil.fr Commission Nationale Informatique et Liberté

www.ilv.org Organisation Internationale du Travail

www.legalis.net mensuel du droit de l'informatique et du multimédia

www.tripalium.fr Législation sociale et ressources humaines

www.insep.com Site de formation d'In Sep consulting.

* 1 POIGELIER, C. Droit du travail, les libertés individuelles, éditions 2001. - Paris : Armand Colin, p. 54.

* 2 L 311-2 du code de la sécurité sociale, affiliation au régime général.

* 3 Ainsi, l'arrêt du 23/11/ 2000 à propos d'agents commerciaux indépendants : « Après analyse des conditions de fait, il apparaît que ceux-ci travaillaient pour la société, qui mettait à leur disposition bureaux, téléphone et moyens informatiques et qu'ils devraient fournir des rapports d'activités hebdomadaires ».

* 4 D. 2000, page 422.

* 5 Texte consultable sur WWW.cnil.fr.

* 6 WACQUET, Ph. - Droit social, décembre 2000, p. 1051.

* 7 Cass. Soc. 20 novembre 1991, Bull. V n° 519.

* 8 Cass. Soc. 20 novembre 1991, Bull. V n° 519.

* 9 Cass. Soc 20 novembre 1991, Bull. V. n° 519.

* 10 Cass. Crim. 6 avril 1994.

* 11 Cass. Soc. 16 mars 1909.

* 12 Tribunal. Cass. Paris, 17ème Chambre, Al Baho/Virieux.

* 13 Loi Aubry I, du 13 juin 1998.

* 14 JOS spécial du 9 mars 1970, page 257.

* 15 Chambre sociale 23 janvier 2001.

* 16 Chambre sociale 27 février 2001.

* 17 Tribunal de Travail de Dakar, 20 juillet 1980, TOM n° 632-1985, p. 394.

* 18 Cass. Soc. 21 novembre 2000.

* 19 Cour de cassation dans un arrêt du 27 juin 2000.

* 20 Cass. Crim, 5 mars 1992, Bull crim. N° 101, p. 255.

* 21 Ergostressie vient du Grec Ergon, le travail physique et stresse : « l'ergostressie est la combinaison fatigue physique, fatigue mentale, stress et plaisir ».

* 22 THIBAULT, Bernard. - « Les outils syndicaux ne sont plus adaptés face à la vitesse des multinationales et des mouvements politiques ». Le « Figaro Economie » 5 novembre 2001, p. 2.

* 23 La proposition de la fédération des Sociétés d'Etudes CGT ( www.soc-etudes.cyt.fr) indique : « Le contenu d'un message électronique adressé à une section syndicale ou un syndicat à un salarié ou à plusieurs salariés est confidentiel et ne peut être lu, copié, ni transféré à autrui sans le consentement de l'auteur. Ce message ne peut que d'ordre strictement syndical. Toute technique utilisant le serveur de message de l'entreprise pour identifier la provenance des messages, les archiver et les copier sans l'accord de l'auteur est constitutive d'un délit d'entrava »

* 24 JEMY Rifkin. - «  Fin du travail ». - Paris La Découverte, 1995.

* 25 LEVY, Pierre. -L'intelligence collective, Paris, La Découverte, 1994 et avec AUTHIER Michel, les arbres de connaissances, Paris, La Découverte, 1992.

* 26 RIFKIN, Jeremy. - «  La fin du travail ». - Paris, La Découverte, 1995. Il est également économiste fondateur de la Fondation On Economic Trends Washington.

* 27 Patrick Ducombe . - « le Télétravailleur, du mythe à la réalité », Documentation française, mai 1997.

* 28 RAY J. E., «Nouvelles techniques et nouvelles formes de subordination», Dr. Soc., mars 1992, p. 525.






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