La représentation des actionnaires dans les sociétés commerciales OHADA

§2 : les actes d'intermédiation

Le recours aux intermédiaires financiers est inévitable. Il existe d'ailleurs en la matière un monopole sanctionné pénalement^197(*). Seules les personnes habilitées peuvent intervenir sur le marché. C'est dire que l'actionnaire qui désire vendre ses titres doit nécessairement passer par un intermédiaire financier. Il en est ainsi de la réception et la transmission d'ordres de bourse (A), mais surtout de leur exécution (B).

A: LA RECEPTION ET LA TRANSMISSION D'ORDRES DE BOURSE

Cette activité est exercée par toute personne qui, pour le compte d'un donneur d'ordres, transmet à un intermédiaire financier habilité, en vue de leur exécution des ordres portant sur la négociation d'instruments financiers.

La société émettrice peut exercer ces fonctions lorsque les titres, sous la forme nominative, sont inscrits dans ses registres. Dans ce cas, l'actionnaire donne l'ordre de vente ou d'acheter des titres sur le marché à la société qui se charge de le transmettre à des intermédiaires agréés pour exécution.

Cette activité peut également être exercée par des prestataires de services d'investissement. A cet effet, ils se spécialisent dans la réception et la transmission d'ordres de bourse ou ils exercent globalement d'autres services financiers. Dans le premier cas, on les qualifie de transmetteurs d'ordres, et dans l'autre, ils sont plus des collecteurs d'ordres^198(*). Généralement, cette activité revient au banquier chez qui les titres sont déposés. Ce dernier doit transmettre aux prestataires de services d'investissement avec diligence et fidélité les ordres qui lui sont donnés.

Pendant longtemps, on a estimé que l'intermédiaire devait rester neutre en se contentant de transmettre fidèlement et rapidement les ordres reçus, puisque le devoir de surveillance et d'information du banquier quant aux opérations à accomplir sur les titres en vue de leur conservation n'impose aucun devoir de conseil quant aux actes de disposition^199(*).

Depuis peu, la jurisprudence a étendu les obligations des transmetteurs d'ordres en décidant qu'ils doivent, quelle que soit la nature du contrat qui les lie au client, informer celui-ci des risques qu'il prend. Le juge de la Cour de Cassation institue une « obligation générale d'information des risques des opérations spéculatives »^200(*). L'obligation ne découle pas véritablement de la nature du contrat, seul compte l'affirmation générale et permanente d'une obligation d'assistance due par le professionnel au profane.

Les obligations découlant de la transmission d'ordres se prolongent à son exécution.

B : L'EXECUTION D'ORDRES DE BOURSE : LA NEGOCIATION

La négociation est l'exécution d'ordres de bourse pour le compte d'un client. Il peut consister à l'achat ou la vente des titres (1). Une certaine diligence est exigée de la part de l'intermédiaire financier qui doit notamment réclamer la constitution de la couverture par le client (2).

1 : le contenu de la négociation

L'art. 5 de la loi n°1999/15 portant création et organisation d'un marché financier au Cameroun mentionne parmi les services d'investissement l'exécution d'ordres pour le compte de tiers. Cette fonction consiste pour tout intermédiaire financier habilité en la réalisation de transactions sur les instruments financiers pour le compte de l'actionnaire. A cet effet le prestataire de services d'investissements est responsable de l'exécution des ordres qui lui sont transmis et de l'adéquation entre les ordres reçus et les ordres exécutés. D'ailleurs, le prestataire de services d'investissement peut agir en vertu d'un contrat de représentation, en qualité de commissionnaire, de mandataire ou de courtier^201(*).

L'ordre est obligatoire pour le négociateur qui ne peut refuser son concours, surtout lorsque l'ordre respecte les conditions légales, notamment en matière de couverture. Tout retard dans l'exécution est constitutif d'une faute^202(*). La mauvaise exécution, ainsi que l'exécution tardive engage la responsabilité du négociateur en cas de préjudice.

Tout ordre exécuté, ainsi que toute opération réalisée doivent faire l'objet d'un avis d'opéré au plus tard le lendemain de l'opération. Ainsi, l'acceptation par le client de la bonne exécution résulte du silence gardé à la réception de l'avis d'opéré. Toutefois, la jurisprudence décide que la réception de cet avis sans protestation ni réserve fait présumer l'acceptation, mais n'empêche pas le client de reprocher plus tard, dans un délai convenu, à celui qui a effectué ces opérations de n'avoir pas agi conformément aux ordres reçus^203(*). Ainsi, le silence du client à la réception de l'avis d'opéré ne rend pas irrecevable une action dirigée contre le négociateur. Cependant, si un délai d'opposition ou de réclamation du client a été stipulé dans le contrat d'ouverture de compte, le client pourra être forclos s'il garde silence pendant trop longtemps.

Le négociateur est tenu de vérifier la fourniture de la couverture par le client.

2 : l'obligation de couverture

A l'exécution d'ordres en bourse s'attache une obligation particulière : la couverture. L'art. 30(1) de la loi de 1999 dispose que « les donneurs d'ordres sur le marché et les partenaires de l'entreprise de marché constituent les garanties afin de couvrir les décisions prises sur le marché ». Le donneur d'ordres ne peut contourner l'obligation de couverture, puisque de toute façon il a besoin du concours de l'intermédiaire financier.

A l'origine, la couverture était envisagée comme un droit de l'agent de change et protégeait donc l'intermédiaire financier. Il s'agissait en effet d'éviter de répercuter sur ces derniers les aléas de la spéculation boursière. La couverture avait pour but de limiter la spéculation et de protéger une certaine clientèle de la tentation de spéculer. Ainsi, elle permettait à l'intermédiaire de ne pas subir les effets de la défaillance du client ; il était donc tenu d'exiger la remise d'une couverture, sinon il engageait sa responsabilité professionnelle. Toutefois, le donneur d'ordres ne saurait se prévaloir à quelque titre que ce soit des infractions aux règles de couverture.

La finalité de la couverture a évolué. Il a fallu trouver un nouveau fondement de la responsabilité de l'intermédiaire financier, dans la mesure où la loi française n°88-70 du 22 juin 1988 a certes repris l'obligation de couverture, mais n'a pas interdit au donneur d'ordres de se prévaloir de la non exigence de la couverture. On a vu en cette disposition le souci d'extension de la protection au client contre les risques inhérents au marché boursier.

La jurisprudence a d'abord affirmé que le défaut d'exigence de la couverture est une faute professionnelle qui engage la responsabilité de l'intermédiaire financier, et pouvait donner lieu à réparation du client ayant subi des pertes^204(*). La couverture n'est pas seulement destinée à protéger les intermédiaires financiers contre d'éventuelles défaillances du client, mais elle pouvait aussi protéger le marché d'une spéculation abusive, surtout lorsque les intermédiaires ont favorisé les opérations spéculatives et ont contribué aux pertes de leurs clients. La conséquence a été l'abandon de la sanction exclusivement disciplinaire et la consécration d'une responsabilité civile, car, en n'indiquant pas au client le risque couru par la prise des positions non couvertes, l'intermédiaire financier a manqué à son obligation d'information. Cette orientation jurisprudentielle a été critiquée, et il est désormais admis que le défaut d'appel à couverture n'est pas en soit une faute que peut invoquer le donneur d'ordres à l'encontre de son intermédiaire financier.

Cela a conduit la jurisprudence à revenir à sa position traditionnelle en considérant la couverture comme un mode exclusif de protection de l'intermédiaire financier et non du client. Toutefois, le défaut d'appel à couverture peut être classé dans un faisceau d'indices pouvant démontrer le manquement à l'obligation d'information de l'intermédiaire financier^205(*).

En fin de compte, la couverture doit être entendue comme une garantie offerte par le donneur d'ordres afin de couvrir ses engagements sur le marché financier. Le but premier est la protection de l'intermédiaire financier, mais elle peut servir de baromètre de l'engagement du client. Le défaut de son exigence n'engage pas à lui seul la responsabilité de l'intermédiaire à l'égard de son client, même s'il s'agit de la gestion de portefeuille.

* ¹⁹⁷ Article 35 (1) de la loi 1999/15 du 22 décembre 1999 portant création et organisation d'un marché financier au Cameroun.

* ¹⁹⁸ Ce cas se rencontre généralement dans les réseaux bancaires qui, en relation directe avec la clientèle transmettent des ordres à des entreprises d'investissement pour qu'ils soient exécutés.

* ¹⁹⁹ Colmar, 30 juin 1982, banque, 1982. 1262, observations MARTIN (L. M.), cité par LEBORGNE (A.), article précité, P.268.

* ²⁰⁰ Cass. com, 5 novembre 1991, droit des sociétés, janvier 1992, P.34, n°21. Cité par LEBORGNE (A.), P.268.

* ²⁰¹ GATSI (J.) : « Le marché financier au Cameroun », JURIDIS PERIODIQUE, n° 47 jan-fev-mars 2001, n°12, P.65.

* ²⁰² Voir Versailles 23 septembre 1993, JCP.E 1994.I. 378, n°30, obs. GALVADA et STOUFFLET, à propos d'un retard d'une heure et demi.

* ²⁰³ Cass.com., 26 mars 1996, Banque et droit, juillet-août 1996, n°48, note DE VAUPLANE (H.), cité par DE VAUPANE (H.) , BORNET (J.-P) : Op. Cit., n°956, P.864.

* ²⁰⁴ Cass. Com., 28 octobre 1974, D.1976, P.373, note DECAMME, cité par DE VAUPANE (H.) , BORNET (J.-P) : Op. Cit., n°932, P.852

* ²⁰⁵ Paris : 6 mai 1997 : RB Banque et bourse, jan.-fev. 1998, note GERMAIN, cité par DE VAUPANE (H.) , BORNET (J.-P) : Op. Cit., n°934, P.855.