La représentation des actionnaires dans les sociétés commerciales OHADA

SECTION II : LES ACTES DE REPRÉSENTATION

Les actes de la représentation sont variés. Il ne s'agit pas seulement de l'achat et de la vente des valeurs mobilières, mais aussi de la conservation de l'administration. Ces actes comprennent la conservation et l'administration des valeurs mobilières (§1), les actes d'intermédiation (§2) et les actes de gestion d'actifs (§3).

§1 : la conservation et l'administration des actions

Le contrat de dépôt est un acte par lequel le dépositaire reçoit le bien du déposant à charge pour lui de le garder et de le restituer en nature à l'échéance. Pour que le contrat soit valablement formé, il faut une chose mobilière, une remise effective du bien et enfin la restitution inconditionnelle à la fin du contrat.

La garde des valeurs mobilières ne fait l'objet d'aucune difficulté lorsque les actions sont matérielles, car elle épouse le régime de droit commun. La conservation est très souvent assurée par un banquier. A cet effet le contrat se forme par la remise des titres. Cette garde peut être d'office en cas de non retrait des titres acquis par le banquier pour le compte du client. Le banquier doit apporter à la conservation tous les soins nécessaires sur le plan juridique et matériel eu égard à son professionnalisme. Il est notamment chargé de revendiquer les titres ou de faire opposition en cas de vol. Le banquier ne saurait user des titres pour son compte sous peine d'être poursuivi pour abus de confiance.

Depuis l'option du législateur OHADA pour la dématérialisation des valeurs mobilières, la qualification juridique de la conservation des valeurs mobilières en dépôt est peu aisée pour des titres dématérialisés. Les valeurs mobilières qui étaient des biens corporels deviennent incorporelles, à mi-chemin entre « la simple créance et la propriété intellectuelle »^189(*).

La remise et la restitution par tradition deviennent une vue de l'esprit car impossibles en présence de valeurs dématérialisées. La conservation devient l'inscription de valeurs mobilières au nom de leur titulaire et la préservation des avoirs correspondant en vue de garantir leur existence patrimoniale^190(*).

La théorie de dépôt irrégulier peut être avancée pour qualifier le rapport entre le client et le prestataire de service d'investissement. Dans cette catégorie de dépôt, le dépositaire, au lieu de restituer une chose identique est tenu de rendre une chose de même espèce en même quantité, puisqu'il peut utiliser les biens déposés^191(*). Cette analyse ne saurait convenir. Le conservateur de valeurs mobilières ne saurait s'en servir sans tomber sous le coup de l'abus de confiance. C'est dire que la conservation des valeurs mobilières s'analyse en un dépôt régulier.

La doctrine a depuis, quelques années, trouvé une nature juridique toute particulière à cette opération. Il s'agirait d'un contrat complexe élaboré à partir d'un contrat de louage complété par un mandat^192(*).

La Cour de Cassation décide que l'intermédiaire habilité, teneur de compte et conservateur, est « lié à son client par un contrat de dépôt qui lui impose de conserver la contrepartie, qu'il ne peut sans le consentement du titulaire accomplir sur ces valeurs que des actes d'administration ou de gestion à l'exclusion d'actes de disposition ayant pour effet d'intervertir la possession »^193(*). Cette position a été discutée tant en doctrine que par les professionnels qui ont vu dans l'attitude du juge de l'espèce, une volonté d'asseoir à tout prix l'infraction d'abus de confiance reprochée au conservateur. D'ailleurs, la Cour de Cassation reste assez prudente et n'a pas encore qualifié la relation existant entre un actionnaire et son teneur de compte même si elle continue d'utiliser, « faute de mieux, les expressions dépôt et dépositaire »^194(*).

C'est ainsi qu'est née la notion de garde juridique considérée comme abstraite puisqu'elle se caractérise non plus par une emprise physique sur un bien mais par l'exercice d'un pouvoir sur le bien à travers l'inscription en compte. Toutefois, les obligations inhérentes à la conservation sont identiques puisque le conservateur ne saurait utiliser les titres pour son compte.

Le teneur de compte-conservateur est tenu d'assurer une gestion minimale. Il doit ainsi détacher les coupons des titres, prévenir les clients de certains évènements pouvant affecter leur titre^195(*). On se demande bien jusqu'où ils peuvent aller.

De nos jours, on assiste pratiquement à la mutation de l'obligation de garde juridique en véritable obligation d'information. La jurisprudence décide en effet que le conservateur a l'obligation d'aviser son client de toute circonstance de nature à affecter le droit attaché à ses titres et « qu'il appartient au dépositaire de porter à la connaissance de son client tout évènement inhérent à la détention du titre et aux droits qui y sont attachés »^196(*). Ce renforcement de l'obligation d'information s'observe aussi dans les actes d'intermédiation.

* ¹⁸⁹ DE VAUPLANE (H.), BORNET (J.-P.): Droit des marchés financiers, 3^eme édition, Paris, Litec 2001, n°970, P.875.

* ¹⁹⁰ Voir art. 3-11 du projet de règlement général COSUMAF.

* ¹⁹¹ C'est le cas d'une banque qui peut utiliser les espèces qui lui sont confiés à titre de dépôt.

* ¹⁹² DE VAUPLANE (H) , BORNET (J.-P) ; Op. Cit. n°974, P.877.

* ¹⁹³ Cass. Crim. 30 mai 1996, banque et droit, n° 48 juillet août 1996, chr. PELTIER (F.) et DE VAUPLANE (H.), cité par DE VAUPLANE (H.), BORNET (J.-P.)  op. cit  n°975, P.864.

* ¹⁹⁴ DE VAUPANE (H.) , BORNET (J.-P): op. cit n°976, P.264.

* ¹⁹⁵ LEBORGNE (A.) « Responsabilité civile et opérations sur le marché boursier » RTD com., 48(2), avr-juin 1995, P.264.

* ¹⁹⁶ Cass. Com., 09 janvier 1990, D.1990.173, note BRIL, cité par LEBORGNE (A.) article précité, P.262.