La représentation des actionnaires dans les sociétés commerciales OHADA

§2 : les acteurs de la représentation des titres cotés en bourse

Il ne s'agira que des acteurs financiers qui représentent l'actionnaire dans la gestion de ses droits pécuniaires. Les autres fonctions, comme celles qui contribuent à éclairer l'actionnaire sur ses choix^179(*), de même que celles qui visent à rapprocher l'intermédiaire financier de l'actionnaire^180(*), ne seront pas traitées ici. L'identification des acteurs (A) de la représentation précèdera l'étude des conditions d'accès à la profession (B).

A : L'IDENTIFICATION DES ACTEURS DE LA REPRESENTATION

La loi camerounaise n° 99/15 de 22 décembre 1999 portant création et organisation d'un marché financier au Cameroun énumère les différents services d'investissement et énonce qu'ils sont exercés par des prestataires de services d'investissement qui peuvent être des entreprises d'investissements en valeurs mobilières ou des établissements de crédit (2). Il faut se référer aux réglementations Ouest africaine et d'Afrique Centrale pour voir chaque service d'investissement attribué à un acteur précis (1)

1 : La relative séparation des fonctions en droit communautaire

Les acteurs de la représentation sont définis avec précision dans le droit communautaire ouest africain. En effet, le règlement d'épargne publique UEMOA consacre en son article 7 la société de gestion et d'intermédiation (SGI), la société de gestion de patrimoine (SGP), le conseil en investissement boursier, les apporteurs d'affaires et les démarcheurs.

Cependant, les véritables intermédiaires sont les SGI et les SGP. Il semble y avoir une répartition nette des activités entre ces deux professions, mais ce n'est qu'une vue de l'esprit, puisque la SGI peut empiéter dans le champ de compétence de la SGP.

D'abord, en ce qui concerne les SGI, ce sont des prestataires de services d'investissement soustraits à la réglementation bancaire. Est-ce à dire que les banques ne peuvent pas occuper cette fonction ? Une réponse affirmative s'impose, car d'après une décision du conseil des ministres de l'UEMOA portant modification des dispositions de l'article 37du règlement général du CREPMF, les banques ne pourront pas exercer une activité de négociateur^181(*). Les banques sont pourtant autorisées à exercer les fonctions de teneur de compte-conservateur^182(*).

Ces sociétés sont habilitées à exercer des activités de négociateur compensateur et de teneur de compte. Elles sont constituées en société anonyme et un accent tout particulier est mis sur l'honorabilité de ses actionnaires et des dirigeants. Il serait en effet risqué de placer l'épargne des populations entre les mains de personnes de mauvaise moralité qui n'hésiteraient pas à prendre le large ou qui, par des pratiques illégales détourneraient l'épargne de sa destination normale.

Les SGI bénéficient d'un monopole pour l'exercice des activités de négociateur. Ainsi, toutes les cessions sur titres cotés sont en principe effectuées par l'entremise d'une SGI. Leur compétence n'est partagée que pour les activités de teneur de compte de valeurs mobilières. Elles peuvent exercer à titre connexe les activités de gestion financière des comptes de titres au profit de la clientèle, ce qui constitue un empiétement dans le champ de compétence des SGP.

Ensuite, les SGP ne détiennent pas les titres ou les fonds de leurs clients. Elles transmettent aux SGI les ordres correspondants et interviennent discrétionnairement dans la gestion des titres qui leur sont confiés par un mandat de gestion. Il n'existe pas de monopole en la matière puisque le titulaire d'un compte de titre peut bien se faire représenter par un mandataire non professionnel. Dans ce cas, la procuration sera celle de droit commun alors que le mandat confié à une SGP fait l'objet d'une réglementation précise. En règle générale, les SGP perçoivent en rémunération de leurs activités une rétrocession de courtage ou de commission de la part des SGI avec qui elles ont traité ainsi que des honoraires versés par leurs clients.

Les SGP s'occupent des actes de gestion privée et la gestion collective est organisée autour des Organismes de Placement Collectif des Valeurs Mobilières qui sont des Sociétés d'Investissement à Capital Variable ou des Fonds Communs de Placement. Dans ces deux organismes, les épargnants souscrivent des parts qui vont permettre à la société d'acquérir et de gérer les titres des sociétés cotées. Ils n'agissent pas en représentation de l'actionnaire.

En ce qui concerne le marché boursier d'Afrique Centrale, les articles 153 et s. du règlement général de la COSUMAF énonce que les intermédiaires financiers sont les sociétés de bourse, les établissements de crédit, les représentants agréés des sociétés de bourse, les sociétés de gestion de portefeuille. Les sociétés de gestions sont chargés de recevoir et de transmettre les ordres de bourse en vue de leur exécution, de la négociation des valeurs mobilières et même exceptionnellement de la gestion d'actifs. Les établissements de crédit sont spécialisés dans la tenue de compte, dans la réception et la transmission des ordres de bourse. Les représentants agréés ne sont habilités que pour la réception et la transmission des ordres de bourse. Les gestionnaires d'actif en définitive s'occupent de la gestion individuelle de portefeuille.

Cette relative spécialisation des acteurs n'est pas une réalité en droit camerounais.

2 : Le cumul des fonctions en droit camerounais

La loi camerounaise n°99/15 du 22 décembre 1999 précitée décide que les intermédiaires financiers sont des prestataires de services d'investissement qui peuvent être soit des établissements financiers^183(*) ou des entreprises d'investissement en valeurs mobilières. Cependant, aucune précision n'est donnée sur la forme que doivent revêtir les entreprises d'investissement en valeurs mobilières, ni dans la loi, ni dans le règlement de la Commission des Marchés Financiers du 03 décembre 2002.

Il faut donc se référer au marché ouest africain pour proposer qu'elles soient constituées en sociétés anonymes avec un capital social minimum déterminé et des garanties sérieuses de solvabilité.

Toutefois, les établissements financiers pallient à cette imprécision et au manque d'intérêt des acteurs du marché pour les entreprises d'investissement en valeurs mobilières. C'est ainsi que des banques camerounaises ont déjà reçu l'agrément de la commission des marchés financiers en qualité de prestataire de services d'investissement^184(*).

Il s'agit d'une des conditions indispensables pour l'exercice de la fonction d'intermédiaire financier.

B : LES CONDITIONS D'EXERCICE DE LA FONCTION DE PRESTATAIRE DE SERVICES D'INVESTISSEMENT

La toute première condition est de se constituer dans la forme sociétale exigée par la loi. En effet, il est admis que ne peuvent intervenir sur le marché que des entreprises ayant la forme de société anonyme.

Les autres conditions sont liées à l'agrément par l'autorité de marché (1) et au personnel (2).

1 : l'obtention de l'agrément

Qualifiée de licence par l'art. 38(i) du règlement n°06/03-CEMAC-UMAC du 11 novembre 2003 portant organisation, fonctionnement et surveillance du marché financier de l'Afrique Centrale, l'agrément est une autorisation délivrée par l'autorité de marché à une société pour l'accomplissement des opérations de bourse. Les conditions d'agrément visent à garantir la sécurité de l'épargne et tiennent notamment au siège social, à l'honorabilité des dirigeants, à la composition de l'actionnariat, à la capacité financière, aux moyens techniques et humains dont dispose la société.

S'agissant du siège social, la société doit être située dans le rayon de la compétence territoriale de l'autorité de marché^185(*). Cette exigence est justifiée par l'impératif d'un contrôle efficient sur leurs activités, et participe du souci d'éviter la constitution des sociétés « boite à lettre »^186(*).

En outre, l'honorabilité des dirigeants est difficile à cerner, car le seul critère objectif susceptible d'être utilisé est le casier judiciaire des dirigeants. Or, il peut arriver qu'un dirigeant ayant un casier vierge soit en réalité peu recommandable pour la gestion de l'épargne populaire. Ce n'est qu'après coup que l'on se rendra compte de l'erreur. Toutefois, le casier judiciaire est révélateur du passé judiciaire d'une personne et devrait fournir des indications sur son honorabilité.

De même, la composition de l'actionnariat doit être communiquée à l'autorité de marché. L'art. 7 de la loi camerounaise n°99/15 du 22 décembre 1999, ainsi que l'instruction n°5/97 relative à l'agrément des SGP et n°4/97 relative à l'agrément des SGI, imposent à la société qui sollicite l'agrément, la communication de la composition de son actionnariat, ainsi que le montant de la participation de chacun. D'ailleurs, l'instruction n° 4/97 relative à l'agrément des SGI exige l'identité et l'activité de l'actionnaire qui détient plus de 10% du capital.

Par ailleurs, la société qui sollicite l'agrément doit avoir une capacité financière suffisante pour opérer sur le marché, mais aussi un niveau de fonds propres fixé par un règlement de l'autorité de marché^187(*). La capacité financière se matérialise aussi par la fourniture des garanties pour s'assurer de la solvabilité des intermédiaires financiers. Il leur est ainsi demandé de joindre à leur demande d'agrément les garanties et cautionnement offerts par les actionnaires, les états financiers de synthèse des trois derniers exercices, la description des actifs sociaux des trois derniers bilans.

Enfin, la société doit disposer des moyens techniques et humains. A cet effet, il lui est exigé de décrire sa capacité opérationnelle en terme de personnel spécialisé et d'équipement informatique.

Toutefois, on peut regretter que le règlement de la CMF ne prévoit pas l'avis de l'entreprise de marché et de l'association professionnelle des prestataires de services d'investissement dans l'octroi de l'agrément et dans l'habilitation du personnel du prestataire de service d'investissement. En effet, il est juste prévu l'avis éventuel de l'entreprise de marché et on ne sait d'ailleurs pas s'il s'agit d'un avis conforme ou d'un avis consultatif. Tout laisse cependant penser que la sollicitation de l'avis étant facultative, l'avis serait consultatif.

De même, sur le marché d'Afrique Centrale, si on peut regretter que l'avis de l'association professionnelle ait été oublié, on note cependant que la COSUMAF est lié par l'avis défavorable de l'entreprise de marché.

2 : l'agrément du personnel de l'intermédiaire financier

Il s'agit d'abord de l'habilitation du personnel qui concerne toutes les personnes appelées à être en contact avec la clientèle ou travaillant dans des domaines nécessitant une attention particulière au regard des exigences de déontologie. D'après l'art. 71 du règlement général de la CMF, cette habilitation est préalable et obligatoire à l'entrée en fonction. Cependant, l'autorité de marché n'assortit cette exigence d'aucune sanction.

Ensuite, le règlement de la CMF en son art. 73 décide que la commission détermine les activités soumises à la détention de la carte professionnelle et il faut se référer au règlement général du CREPMF et au règlement de le COSUMAF pour avoir plus de précisions. Ainsi, les employés et mandataires des prestataires de services d'investissement responsables des activités de négociation compensation, tenue de compte et de gestion de portefeuille ont l'obligation de se faire délivrer des cartes professionnelles nominatives. Il s'agit ici de ceux qui sont en contact permanent avec la clientèle et cette exigence vise à les identifier dans le but d'éviter l'infiltration des escrocs.

L'art. 103 du règlement général du CREPMF subordonne la délivrance de cette carte à la réussite au test d'aptitude professionnelle, à la production d'un extrait de casier judiciaire ainsi que d'un curriculum vitae.

Ces exigences marquent l'option prise pour la transparence et la sécurisation des épargnants. Ces derniers identifieront facilement celui avec qui ils traitent, ainsi que leur mandant. La délivrance d'une carte professionnelle doit se faire sous le seul critère de la compétence du mandataire ou du salarié de l'intermédiaire financier. D'ailleurs, le règlement général du CREPMF dispose qu'elle est liée par l'avis défavorable de l'entreprise de marché et de la Caisse Régionale des Dépôts de Valeurs mobilières. Cette règle mérite d'être adoptée par la CMF et la COSUMAF^188(*), afin d'assurer la compétence dans la gestion des droits pécuniaires des actionnaires. Cette compétence se mesure à la qualité des actes pris dans l'exercice de la profession.

* ¹⁷⁹ Notamment les activités de conseil en investissement boursier.

* ¹⁸⁰ Il peut s'agir des apporteurs d'affaire.

* ¹⁸¹ Décision du Conseil des Ministres de l'UEMOA, réuni en sa session du 27 mars 1998 à Bamako, annexée au règlement général du CREPMF. http://www.crepmf.org .

* ¹⁸² Instruction du CREPMF n° 16/98 du 22 septembre 1998 portant autorisation des banques de l'union à exercer les fonctions de teneur de compte et de compensateur.

* ¹⁸³ Les banques restent les acteurs privilégiés du marché financier en ce sens que quel que soit le circuit que va emprunter l'épargne des agents économiques, elle finit toujours par revenir échouer dans les caisses des banques.

* ¹⁸⁴ Voir le rôle joué par la Société Générale des Banques du Cameroun dans l'introduction en bourse des actions de la Société des Eaux minérales du Cameroun, propriétaire de la marque « Tangui ». SCHULE (J. J.) : « Marché financier, les PSI traînent les pas » http://www.icicemac.com .

* ¹⁸⁵ La société doit avoir son siège au Cameroun pour la Commission des Marchés Financiers, en Afrique centrale pour la COSUMAF et en Afrique de l'ouest pour le CREPMF.

* ¹⁸⁶ KEMBO TAKAM GATSING (H.) : La responsabilité pénale des acteurs du marché financier dans la loi n° 99/15 du 22 décembre 1999 portant création d'un marché financier au Cameroun, mémoire DEA, Université de DSCHANG, novembre 2003, P.47.

* ¹⁸⁷ A cet effet, le règlement du CREPMF décide que ce fonds propre est de 100 millions Fcfa pour l'une ou l'autre des activités de négociateur compensateur, teneur de compte conservateur, et de gestionnaire d'actifs, et de 150 millions en cas de cumul. Le règlement de la CMF reprend pour son compte les mêmes critères.

* ¹⁸⁸ Le règlement général de la COSUMAF dispose à l'article 252 que « des tests d'aptitude professionnelle et des examens peuvent être organisés en vue de la délivrance des cartes professionnelles ». Les tests ne sont donc pas obligatoires, ce qui est critiquable.