La représentation des actionnaires dans les sociétés commerciales OHADA

SECTION II : LES CARENCES DE LA SANCTION DES ACTES FAUTIFS DES INTERMEDIARES FINANCIERS

La répression des actes fautifs des intermédiaires financiers répond au souci de moralisation du marché. C'est la raison pour laquelle trois types de sanctions cohabitent et sont d'une complémentarité à assurer les droits de l'actionnaire client. Cependant, à l'analyse, la répression pénale est à parfaire (§1), l'ambivalence de la responsabilité civile affecte son efficacité (§2), et la sanction disciplinaire est parcellaire (§3).

§1 : Une répression pénale à parfaire

La répression pénale vise à protéger l'image de la bourse aux yeux des petits porteurs et à renforcer la transparence dans la gestion de l'information. Qu'il s'agisse du règlement de la Commission des Marchés Financiers ou de celui de la Commission de Surveillance du Marché Financier ou même du CREPMF, des dispositions pénales ont été prévues pour assurer le bon fonctionnement du marché (A), mais l'arsenal répressif est encore insuffisant (B).

A : L'ETENDUE DE LA REPRESSION PENALE

On note en premier lieu le manquement aux obligations professionnelles, et plus précisément à la déontologie professionnelle. Ce manquement a une nature disciplinaire, mais le non-respect peut également entraîner des sanctions pénales. Ainsi, l'art. 35 (1) de la loi 99/15 punit d'amende de 500.000 à 5.000.000F toute personne physique ou morale qui commet l'une des pratiques visées par l'art. 32. Il s'agit des comportements contraires au respect des règles du marché et des comportements contraires à la loyauté et à l'honnêteté.^227(*)

En deuxième lieu, l'atteinte au monopole des prestataires de service d'investissement. En effet, pour les opérations sur un marché, il est institué un véritable monopole au profit des prestataires bien précis. C'est ainsi qu'il est interdit à toute personne non habilitée à fournir des services d'investissement à titre de profession habituelle sans y être autorisée et un monopole d'intermédiation qui oblige tout titulaire de titres de recourir à un prestataire de services d'investissement pour toutes les négociations ou échanges sur titres admis aux négociations sur un marché^228(*). L'infraction réprime les actes des personnes physiques au même titre que des personnes morales.

En outre, l'infraction la plus caractéristique du marché financier est la manipulation de l'information dans le but de se procurer un avantage indu. C'est ainsi que les art. 64 du règlement n°06/03-CEMAC-UMAC du 11 novembre 2003 portant organisation, fonctionnement et surveillance du marché financier de l'Afrique centrale et 36 de la loi 1999/15 répriment le délit d'initié, le délit de communication d'informations mensongères et la manipulation des cours.

Tout d'abord, l'initié est toute personne qui détient des informations privilégiées sur la situation d'une société dont les titres sont cotés en bourse. Les intermédiaires financiers peuvent être classés dans la catégorie d'initiés secondaires, c'est-à-dire des personnes à qui des informations privilégiées ont été communiquées à l'occasion ou à l'exercice de leur profession ou de leurs fonctions^229(*).

L'information privilégiée, quelle que soit la qualification professionnelle de la personne qui la détient est toute information confidentielle, précise et déterminante sur l'état financier de la société^230(*).

Ainsi, si l'initié exécute ou permet d'exécuter directement ou par personne interposée une ou plusieurs opérations avec pour but de réaliser un profit indu, il sera passible du délit d'initié. L'intermédiaire financier qui dispose d'informations privilégiées et qui les met en oeuvre pour favoriser certains de ses clients ou pour réaliser un profit personnel commet l'infraction. L'intention n'est pas requise lorsque l'initié agit directement^231(*). Cependant, lorsqu'il s'associe un tiers dans la réalisation de l'infraction, l'intention du tiers doit être recherchée. La loi camerounaise sanctionne le délit d'un emprisonnement de 6 mois à 2 ans et d'une amende de 1 à 10 millions de francs, mais le juge peut prononcer une amende d'un montant supérieur à celui prévu jusqu'au décuple du profit réalisé^232(*).

Par ailleurs, l'initié est passible de l'infraction de communication d'informations privilégiées lorsqu'il communique l'information à un tiers en dehors du cadre normal de sa profession ou de ses fonctions, avec pour but de réaliser un profit indu. L'élément matériel de l'infraction consiste à la seule communication de l'information privilégiée. C'est dire que l'utilisation n'est pas indispensable pour la qualification de l'infraction. L'élément intentionnel consiste en la communication d'informations que l'on sait privilégiées. Quant à la répression, seul l'informateur est passible de la sanction, tandis que le bénéficiaire peut être poursuivi au titre de complicité.

La loi pénale réprime également la diffusion d'informations mensongères sur les perspectives d'un émetteur dont les titres sont cotés en bourse. Ces informations doivent être de nature à agir sur le cours des titres. L'infraction est constituée par la diffusion volontaire dans le public des informations que l'on sait fausses ou trompeuses quel que soit le moyen utilisé.

De même que la diffusion d'informations mensongères ou trompeuses, la manipulation de cours suppose des manoeuvres de toute nature pouvant entraver le bon fonctionnement du marché. Il s'agit de provoquer de manière artificielle la hausse ou la baisse des cours d'un instrument financier. Cette infraction se réalise par des opérations sur le marché et sa répression vise essentiellement la protection de l'intégrité du marché.

La sanction de ces agissements est lourde, mais bien insuffisante pour garantir la transparence du marché.

B : LES FAIBLESSES DE LA REPRESSION PENALE

La législation boursière consacre la responsabilité de la personne morale, mais ne soumet pas cette dernière au délit d'initié (1), ce qui est une faiblesse. En outre, la répression insuffisante des infractions liées à l'information (2) est de nature à affecter la crédibilité du marché, tout comme la fixation des peines par le législateur national (3).

1 : La non soumission des personnes morales au délit d'initié

La consécration de la responsabilité pénale des personnes morales a longtemps fait l'objet de controverse, puisqu'on estimait qu'elles seraient incapables de commettre une infraction, faute d'avoir une volonté propre, que leur capacité serait limitée à leur objet et qu'aucune sanction ne serait adaptée. La « doctrine moderne »^233(*) et la législation française se prononcent cependant en faveur de la responsabilité des personnes morales.

Le code pénal camerounais n'a pas encore consacré cette responsabilité, et il est revenu à la loi de 1999 d'admettre la responsabilité des personnes morales au même titre que celle des personnes physiques. C'est ainsi que son art. 35 énonce la responsabilité de la personne morale sans toutefois déterminer le champ d'application, ni les règles procédurales y afférentes.

Si ces omissions sont condamnables, celle de ne pas soumettre les personnes morales au délit d'initié l'est encore plus. En effet, l'immunité en la matière est d'autant plus choquante que les personnes morales par l'ampleur de leurs moyens sont à l'origine de graves atteintes à l'ordre économique, et l'équité recommande de ne pas faire supporter systématiquement par les représentants légaux de la société la responsabilité des personnes morales qu'ils dirigent^234(*). Il se posera donc le problème de l'imputation du délit d'initié réalisé au profit de la personne morale. Avant la consécration en France de la responsabilité de la personne morale, devant un cas de délit d'initié, la Cour de Cassation décidait que les dirigeants étaient responsables, mais qu'ils pouvaient combattre cette présomption en administrant la preuve contraire, et le cas échéant, en justifiant les réelles délégations de pouvoir^235(*).

2 : La répression insuffisante des atteintes à l'égalité de l'information

L'initié est poursuivi lorsqu'il exploite ou communique une information privilégiée. Que se passera-t-il s'il s'abstient de l'utiliser, surtout quand le contenu de l'information aura une influence négative sur l'évolution des cours ?

Là se trouve posée la question de la répression du manquement d'initié. Cette infraction suppose que l'initié détienne l'information privilégiée, mais ne l'utilise, ni ne la communique officiellement, dans le but de garder l'illusion sur la valeur du titre coté.

L'information privilégiée est une information déterminante qui pourrait avoir une incidence sur le cours de l'action. Or le devoir d'abstention est absolu. Cependant, la Cour de Cassation décide que le manquement d'initié est justifié lorsque l'initié a agi dans un intérêt autre que personnel^236(*).

Cette construction juridique qui tient compte de l'évolution de la pratique financière n'a pas retenu l'attention des législateurs communautaire et national.

Si on peut expliquer cette omission par la jeunesse des différentes places boursières, il n'en demeure pas moins vrai que les législateurs auraient pu compléter leur arsenal répressif.

3 : La fixation des peines par le législateur national

La réglementation communautaire incrimine les faits délictueux, mais laisse aux autorités nationales le soin de fixer les peines. Cette attitude qui va dans le même sens que le droit communautaire OHADA est critiquable. D'abord, il peut se créer un manque d'harmonie dans la mesure où des comportements délictueux identiques pourraient être sanctionnés plus rigoureusement dans certains pays que dans d'autres.

Plus grave encore, le renvoi à des législations nationales pourrait créer un vide juridique. En effet, seul le Cameroun qui abrite une place boursière dispose d'une réglementation adaptée. En revanche, les autres pays de la CEMAC n'ont pas dans leur code pénal des infractions du droit boursier. Il est donc vivement souhaité que la COSUMAF enjoigne aux Etats de définir des peines applicables aux infractions boursières, surtout que ce sont des éléments nouveaux sur la scène économique et juridique. Elle devrait également se prononcer sur la responsabilité civile des sociétés de bourse.

* ²²⁷ Voir KEMBO TAKAM GATSING (H.) : mémoire précité, P.11 et s.

* ²²⁸ Article35 (1) de la loi 1999/15 du 22 décembre 1999.

* ²²⁹ DE VAUPLANE (H.), BORNET (J.-P.): Op. Cit. n°1065-2, P.945.

* ²³⁰ Voir article 394 du règlement de la COSUMAF : « Au sens du présent titre, le terme information privilégiée signifie une information non publique, précise, relative à un ou plusieurs émetteurs, à une ou plusieurs valeurs mobilières, qui, si elle était rendue publique, pourrait avoir une incidence sur le cours de la valeur.

Les personnes qui, à raison de leurs fonctions ou mandats, ou à raison de la préparation et de l'exécution d'une opération financière, détiennent une information privilégiée, doivent s'abstenir d'exploiter, pour compte propre ou pour compte d'autrui, une telle information sur le marché, ni la communiquer à des fins autres ou pour une activité autre que celles à raison desquelles elle est détenue.

L'obligation d'abstention s'applique également aux personnes auxquelles a été communiquée une information privilégiée à l'occasion de l'exercice de leurs professions ou de leurs fonctions.

Toute personne qui, en connaissance de cause, possède une information privilégiée, ne doit pas exploiter, pour compte propre ou pour compte d'autrui, une telle information sur le marché ».

* ²³¹ DE VAUPLANE (H.), BORNET (J.-P.): Op.Cit. n°1040, P.918.

* ²³² Article36 (1) et 38 de la loi 1999/15.

* ²³³ MERLE (P.): Op. Cit. , n°97, P.118.

* ²³⁴ MERLE (P.) : Op. Cit. n°97, P.119.

* ²³⁵ DE VAUPLANE (H.), BORNET (J.-P.): Op.Cit. n°1031, P.914.

* ²³⁶ MERLE (P.) : Op.Cit. n° 275, P.304.