La représentation des actionnaires dans les sociétés commerciales OHADA

§2 : l'ambivalence de la responsabilité civile

L'ambivalence est le caractère de ce qui comporte deux composantes de sens contraire^237(*). Dire de la responsabilité civile qu'elle est ambivalente, c'est mettre en exergue le fait qu'on assiste d'un côté à la multiplication des sources de responsabilité des intermédiaires financiers, et de l'autre, à l'accroissement des causes de limitation de responsabilité.

Le fondement de la responsabilité civile des intermédiaires financiers est très souvent contractuel, puisque les opérations sur le marché financier s'exécutent pour l'essentiel dans des cadres contractuels connus du dépôt et du mandat, mais avec des particularités résultant des spécificités des bourses. Toutefois, le droit des marchés financiers n'est pas en rupture totale avec les principes généraux de la responsabilité civile.

C'est ainsi que la jurisprudence française notamment a étendu aux opérations de marché l'obligation d'information et de conseil (A) déjà dégagé dans d'autres domaines^238(*). Mais la nature spéculative des opérations de bourse fait qu'on ne saurait imposer une obligation de résultat à l'intermédiaire financier. Donc des moyens de défense existent pour se décharger de la responsabilité qui pèse sur lui (B).

A : L'OBLIGATION GENERALE DE RENSEIGNEMENT

Pendant longtemps les obligations des intermédiaires financiers étaient fonction du contrat qui les liait au client. Ainsi, s'agissant de la gestion de portefeuille, l'intermédiaire financier ne voyait sa responsabilité engagée que s'il a manqué de diligence et de loyauté dans l'exécution de sa mission.

S'agissant d'un contrat de dépôt, les intermédiaires financiers devaient effectuer une gestion minimale sans être tenu d'informer le client sur les risques encourus à l'occasion des opérations entreprises par l'opérateur seul.

La jurisprudence^239(*), dans le but de protéger les investisseurs malchanceux a institué une véritable obligation générale d'information et de conseil.

L'obligation a été introduite dans la garde des valeurs mobilières. Il a été décidé que le dépositaire devait veiller au mieux des intérêts de ses clients et accomplir les actes destinés à éviter une perte. D'autre part, il doit porter à la connaissance du client toute information qui concerne les titres déposés et qui peut être source de gain ou éviter une perte si elle se réalise. Ainsi, le dépositaire est tenu en plus des opérations classiques de conservation à une obligation d'information consistant à prévenir le client des risques encourus par ses titres. Par conséquent, la garde juridique des valeurs mobilières implique une gestion minimale, mais encore une information générale.

D'autre part, on assiste à l'accroissement de l'obligation de conseil quand il est décidé que le conservateur transmetteur d'ordres ne saurait rester neutre aux ordres de bourse qu'il reçoit. Il doit tenir son client informé des risques encourus afin d'éviter une éventuelle perte de la valeur des titres.

Ainsi, dès lors qu'il y a contrat quelle qu'en soit la nature, même si l'objet n'est pas le savoir du professionnel, le contrat devient l'occasion pour ce dernier de fournir ce savoir. Ce n'est donc pas la nature du contrat qui explique cette obligation générale, mais la nature spécifique des biens objets du contrat.

Toutefois, le renforcement de l'obligation générale d'information et de conseil ne doit pas faire oublier le caractère spéculatif des opérations boursières. L'intermédiaire financier ne saurait garantir le résultat d'une opération au même titre qu'un transporteur garantirait la sécurité des passagers. Ainsi, la nature même de ces opérations est susceptible de limiter la responsabilité des professionnels.

B : L'ACCROISSEMENT DES CAUSES DE LIMITATION DE RESPONSABILITE

La responsabilité des intermédiaires financiers ne saurait être engagée dans les mêmes conditions qu'en droit commun. L'aléa qui caractérise les opérations de bourse (1) et la qualification de l'opérateur (2) sont de nature à atténuer cette responsabilité.

1 : La nature des opérations de bourse

L'extension des obligations des intermédiaires financiers ne saurait mettre à leur charge une obligation de résultat quant aux plus-values en raison de l'aléa qui caractérise les opérations boursières. Les conseils prodigués par l'intermédiaire financier ne visent pas à garantir une plus-value sur le marché.

C'est surtout à propos de la gestion de portefeuille que la question de l'étendue de la responsabilité des intermédiaires financiers s'est posée. Ces derniers adoptent des stratégies pour faire prospérer le portefeuille du client selon les objectifs définis, mais on ne saurait mettre à leur charge une obligation de résultat quant à d'éventuelles plus-values. L'intermédiaire financier mandataire doit gérer de son mieux en fonction de sa compétence et on attend de lui prudence et diligence. Il ne maîtrise pas les mouvements des cours qui peuvent ébranler toutes les analyses logiques et scientifiques prévisibles. Ainsi, le caractère aléatoire des opérations de bourse ne permet pas qu'on impose à l'intermédiaire financier une obligation de résultat. Tout au plus, peut-on parler d'obligation de moyens renforcé compte tenu de son professionnalisme.

Toutefois, la responsabilité de l'intermédiaire financier mandataire sera appréciée par référence aux autres opérateurs professionnels de même catégorie agissant sur un même marché et pendant une même période. On dira que l'intermédiaire financier qui a enregistré des pertes, tandis que les autres, mis dans les conditions identiques, produisaient les meilleurs résultats, a manqué à son obligation de moyens.

En définitive, investir sur un marché, c'est spéculer et on ne saurait reprocher à un intermédiaire de n'avoir pas obtenu des résultats substantiels surtout quand le professionnel y a apporté toutes les diligences requises. Il est tenu d'informer, de conseiller, mais il n'est pas tenu de garantir les résultats.

Par ailleurs, lorsqu'il a commis un délit boursier, il peut répondre de ses actes, sous certaines conditions à l'égard des actionnaires clients.

A l'occasion du délit d'initié, l'action civile est difficilement recevable, puisque le délit ne cause aucun préjudice aux opérateurs. Ainsi, une personne qui exploite une information privilégiée porte atteinte à l'intégrité du marché, mais elle ne fait pas de victimes directes.

En ce qui concerne la diffusion d'informations mensongères, l'action est recevable dès lors qu'il peut être établi un lien de causalité entre le délit et le préjudice. Il faut donc que les informations aient été la cause principale de l'acquisition ou de la conservation des titres. Toutefois, la jurisprudence n'admet pas la réparation pour les actionnaires qui ont conservé leurs titres en conséquence de la diffusion des informations mensongères^240(*). Cependant, à l'inverse, ceux qui achètent à cause de la fausse information peuvent établir qu'ils ne l'auraient pas fait si l'information diffusée était sincère. A ce niveau, la qualification du client sera déterminante pour la réussite de l'action.

2 : La qualification de l'opérateur

L'opérateur peut être l'actionnaire ou un intermédiaire financier. De nos jours, une distinction est opérée entre l'opérateur averti et le profane. L'aggravation de la responsabilité de l'intermédiaire financier ne se justifie qu'en vue de la protection du plus faible, le profane. Ainsi, ce dernier peut s'exonérer en prouvant que l'opérateur était averti.

En effet, l'obligation d'information est prévue au profit des seules personnes qui n'ont pas d'expérience en la matière, mais il s'agit de la connaissance des risques encourus lors de la réalisation des opérations spéculatives. Cette connaissance des risques peut être retenue à travers plusieurs indices : le fait que le client réalise des opérations spéculatives depuis un certain temps, et le fait qu'il a déjà subi des pertes^241(*). Ainsi, lorsque l'opérateur est un homme d'affaires spécialisé dans la gestion de portefeuilles de valeurs mobilières, il est considéré comme averti.

Toutefois, l'essentiel du contentieux sur les opérations s'exprime à l'occasion de la couverture et l'intermédiaire n'encourt qu'une sanction disciplinaire s'il est prouvé que son client paraît à même d'apprécier les risques des opérations qu'il entreprend.

La notion d'opérateur averti connaît des développements retentissants en jurisprudence, au point où il est difficile de dégager une définition globale. L'appréciation se fait donc in concreto par le juge.

C'est d'ailleurs à ce niveau que se trouve la première difficulté. L'intermédiaire financier peut considérer un opérateur comme averti en fonction des critères qui seront battus en brèche par le juge lorsque survient un litige. Il est donc dans le doute jusqu'au procès.

La conséquence qui en résulte est qu'en voulant protéger à tout prix le donneur d'ordre, il est à craindre que le juge n'aboutisse surtout à protéger les opérateurs malchanceux qui ont subi une perte. La connaissance des opérations peut encore être un élément exonératoire quand elle est suivie d'une approbation par le donneur d'ordres. La doctrine associe depuis peu la connaissance des risques à la connaissance des opérations, surtout lorsque le donneur d'ordres ne conteste pas les opérations réalisées par l'intermédiaire financier.

Ainsi, la responsabilité de l'intermédiaire financier ne pourra pas être retenue pour des opérations qu'il a initiées ou que le donneur d'ordres a décidé s'il est prouvé que lesdites opérations ont été approuvées ou du moins n'ont pas été contesté. Il s'agit de la transposition en droit des marchés financiers de la notion de droit bancaire de « relevé de compte ». Le silence gardé à la réception de leur relevé vaut acceptation des risques.

Cependant, lorsque la relation entre l'intermédiaire financier et le client est partielle (transmission d'ordres de bourse, tenue de compte), l'information doit permettre au client de constater les opérations réalisées à bref délai de manière que le silence gardé à la réception vaille approbation. En revanche, lorsque le client et l'intermédiaire financier sont liés par un contrat de gestion de portefeuille, le silence ne vaudrait pas approbation et renonciation au droit de critique. La jurisprudence décide que le silence gardé à la réception des avis d'opéré ne pourrait valoir approbation que si lesdites opérations avaient été effectuées hors des limites du mandat par le gérant^242(*). Dans ce cas, la voie disciplinaire s'offre comme une bouée de sauvetage au client lésé.

* ²³⁷ LE PETIT ROBERT, 1990, P.57.

* ²³⁸ LEBORGNE (A.) : article précité, P.262.

* ²³⁹ idem.

* ²⁴⁰ Cass. Crim. 15 mars 1993, Bull crim n°1131993.

* ²⁴¹ DE VAUPANE (H.) , BORNET (J.-P) :Op. Cit. n°993, P.890.

* ²⁴² Paris, 18 mai 1992, Droit des Sociétés, , octobre 1992, n°215.