Memoire Online - Le déséquilibre significatif dans les relations commerciales établies (article l442-6 1;2?° du code de commerce) - Avocat stagiaire (2011), Idarque (promotion 2010- 2011) CÃ©dric Dubucq

Le déséquilibre significatif dans les relations commerciales
codifié à l'article L442-6,I, 2° du Code de commerce

SOUS LA DIRECTION DE MONSIEUR FREDERIC BUY
MAITRE DE CONFERENCES A LA FACULTE PAUL CEZANNE
AIX-MARSEILLE III

Je souhaiterais, au seuil de ce mémoire, remercier chaleureusement ma famille, qui a eu la patience et la tendresse de m'accompagner durant ces moments studieux ...

Je souhaiterais également remercier mon directeur de mémoire pour sa disponibilité et ses

Première partie: Le mode d'emploi du déséquilibre significatif des pratiques restrictives de concurrence

Titre 1 La délimitation du périmètre du déséquilibre significatif

Chapitre 1 Propos introductifs concernant l'insaisissabilité du champ d'application lié aux incertitudes de l'influence consumériste

Chapitre 2 L'absence de négociation comme condition préalable

Chapitre 3 Vers une assimilation du partenaire commercial à la relation commerciale

Titre 2 Une protection paradoxalement supérieure au droit consumériste Chapitre 1 Une appréciation contractuelle globale privilégiée Chapitre 2 Une application clause par clause possible

Chapitre 3 Des dispositions assistant les juridictions et encourageant la promotion du texte

Seconde partie: Les solutions prospectives pour le déséquilibre significatif Titre 1 Pour une l'autonomie de notre « déséquilibre significatif »

Chapitre 1 Les conditions d'exonération du partenaire en situation de supériorité

Chapitre 2 Pour l'admission mesurée du déséquilibre financier

Chapitre 3 Le refus de l'admission de la théorie de l'imprévision par le truchement des pratiques restrictives de concurrence

Titre 2 Pour l'abrogation de l'article et le renouvellement du droit commun face au droit spécial

Chapitre 1 Le constat du déclin du droit commun face aux droits spéciaux Chapitre 2 Vers un droit commun des clauses abusives

Chapitre 3 Pour un élargissement de la violence économique actuelle Chapitre 4 Un contrôle de proportionnalité en droit civil comme alternative à la réception de la violence économique

Introduction

Le doyen Guy Canivet soulignait à juste titre que la législation en droit de la concurrence était pour le moins instable, en pleine mutation, d'aucuns disaient même qu'il était éphémère¹.

La multiplication des réformes depuis l'ordonnance du 1er décembre 1986, aujourd'hui codifiée dans le Code de commerce , n'a pas faibli. Les lois Sapin du 29 janvier 1993, Galland du 1er juillet 1996 ² , loi sur les nouvelles régulations économiques du 15 mai 2001, Dutreil du 2 août 2005, et Chatel du 3 janvier 2008, se sont succédées pour retrancher et surtout ajouter des dispositions de plus en plus techniques. Mais toutes avaient le même dénominateur commun, à savoir encadrer les relations commerciales et moraliser les rapports industriels et commerciaux, sous la bannière séduisante de la modernisation, opium des gouvernants.

Cette exception culturelle³ peut, de prime abord, étonner; nous savons en effet que depuis le 1er décembre 1986, le principe de la liberté des prix a été proclamé, mais le législateur, dans un souci sans doute plus éthique voire dogmatique, a étoffé, dopé cet ordre public économique.

Cette évolution s'est effectuée subrepticement, masquée par des réformes toujours plus promptes à protéger la partie faible. Cette volonté de l'état de s' immiscer dans les rapports contractuels est ici apparente et plus que jamais évidente.

1G. Canivet, L'histoire sans fin des lois éphémères, in Mélanges en l'honneur d'Y. Serra, Dalloz 2006, p. 69; M. Malaurie-Vignal, Une loi provisoire, une loi pour rien, CCC no 2, février 2008, comm. 40.

2 au titre éloquent : loi sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales qui a instauré de nouveaux délits civils à l'article 36 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 tel que l'obtention d'avantages avant la passation de commandes sans engagement d'achat proportionné, Article 36-3°, Ordonnance du 1er décembre 1986.

3D. Fasquelle, Quel avenir pour les pratiques restrictives de concurrence ? Le titre IV au regard des exemples étrangers : une exception française ?, in Vingtième anniversaire de l'ordonnance du 1er décembre 1986, Colloque AFEC, éd.Litec, p. 111.

Ainsi, hormis le « grand »⁴ droit de la concurrence⁵ qui a vocation de sanctionner l'atteinte au fonctionnement du marché, il existe un « petit » droit de la concurrence, en marge du droit des marchés : les pratiques restrictives de concurrence.

Les « garde-fous », jugés nécessaires pour encadrer la liberté toujours susceptible de dégénérer, sont issus des ordonnances du 30 juin 1945, et portent sur le contenu et la communication des conditions générales de vente, les règles de facturation, l'interdiction de revente des produits de discrimination et de multiples pratiques commerciales.⁶

La différence fondamentale entre le « grand » et le « petit » droit de la concurrence repose sur le fait que,dans ce dernier, les pratiques restrictives sont prohibées per se, sans avoir à caractériser une atteinte au marché⁷.

Ces lois, une fois proclamées, ont été passées « au peigne fin » par deux commissions successives⁸.

Ces éminents juristes et économistes ont observé que la nature des textes adoptés constitue une des causes de la hausse des prix pratiquée par les distributeurs. Dès lors, pour relancer l'activité économique , la loi Galland a été abrogée et la liberté tarifaire et de négociation instaurées en les dispositions du Code de commerce , faisant ainsi obstacle à la libre négociation des conditions commerciales.⁹

La loi Chatel du 3 janvier 2008 s'y est immédiatement attachée en modifiant substantiellement le régime de la revente à perte.

La loi de modernisation de l'économie¹⁰ du 4 août 2008 a repris pèle-mêle un certain nombre de mesures inspirées par les rapports sollicités et complétées au fil du débat

4 L. Idot, « L'empiètement du droit de la concurrence sur le droit du contrat »,RDC, 2004, p. 882.

5 entente et abus de position dominante : articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce

6 L'article L. 442-6 du Code de commerce comportait déjà après la loi de janvier 2008 , dix pratiques interdites et trois clauses prohibées

7V. J. Rochfeld, obs. RTD civ. 2001, p. 671 ; S. Retterer, La restauration de l'équilibre des relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs dans la grande distribution, D. 2003, p. 1210

8 le rapport de la Commission Canivet et la Commission de libération de la croissance française (rapport Attali) (ajouter biblio)

9 Rapport CLCF, propositions de décisions 202, 203, 204 et D. Mainguy, À propos des propositions du rapport Attali et des projets de réforme du droit de la concurrence, D. 2007, p. 3019.

10 Loi no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie, JORF no 0181 du 5 août 2008, p. 12471.

parlementaire¹¹. Dans cette loi que certains esprits chagrins¹² désignent comme « fourretout »,on découvre la création du statut d'auto-entrepreneur , la généralisation de la distribution du livret A dans tous les réseaux bancaires,des incitations fiscales stimulant la recherche et le développement ainsi que d'autres mesures visant à « mobiliser la concurrence comme nouveau levier de croissance».¹³

Cette réforme qui stimule la doctrine, passionne les juristes et inquiète les distributeurs face aux impressionnantes sanctions prévues; elle comporte des conséquences considérables ,sur les rapports de la grande distribution d'une part ,mais également sur les rédacteurs d'hier et d'aujourd'hui qui devront désormais composer avec cet outil qu'est l'article L442-6,I,2° du Code du commerce .

Cet article dispose qu' « engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers (...) de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Pour permettre de comprendre les tenants et les aboutissants de cet article, il parait nécessaire de tenter, autant que faire se peut, d'appréhender la volonté du législateur au moment où il a rédigé celui-ci.

Pétri de bonnes intentions ,le gouvernement voulu combattre ce que le Doyen Ripert appelait « l' aléa du contrat », à savoir le déséquilibre contractuel¹⁴.

S'agissant de la raison qui a poussé l'état providence à se mêler des relations économiques et y
coroller des conséquences juridiques, plusieurs pistes peuvent être avancées.

11 Le projet de loi comportait 43 articles; la loi promulguée contient 175; M. Chagny, « Mobiliser la concurrence et les entrepreneurs, etc.»; À propos du projet de loi de modernisation de l'économie, JCP, éd. G, no 20, 14 mai 2008, Act. 319.

12 En ce sens, i-C Fourgoux. , Concurrence: la loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, une révolution prometteuse mais ténébreuse, Gaz. Pal., 14-16 septembre 2008

13M. Behar-Touchais, De la sanction du déséquilibre significatif dans les contrats conclus notamment avec la grande distribution, RLDC 2008, Actualités

14La règle morale dans les obligations civiles, LGDJ, 4e éd. 1949, no 85, p. 152, cité par P. Cramier, Essai sur la protection du contractant professionnel LPA 2000, no 118, p. 7.

Les débats parlementaires¹⁵ nous ont permis de mieux comprendre ce qui a animé les rédacteurs du texte, aux contours, disons le d'emblée, relativement indéfinis¹⁶. Deux arguments, ont convaincu le législateur d'agir. D'abord l'abrogation des discriminations, et ensuite, l'encadrement de cette nouvelle liberté de discriminer.

La loi LME a suivi une partie des recommandations du rapport Hagelsteen afin de rendre plus efficace la protection du partenaire commercial défavorisé.

Le législateur a choisi de tourner le dos au dogme de l'interdiction des pratiques discriminatoires ancré dans notre droit depuis un décret du 24 juin 1958¹⁷.

Dépénalisée en 1986, l'interdiction de prix discriminatoires a constitué, jusqu'à la loi LME, un délit civil.

L'article L. 442-6-I-1 du Code de commerce prévoyait que le fait de « pratiquer à l'égard d'un partenaire économique ou d'obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiées par les contreparties réelles » engage la responsabilité de son auteur en raison du désavantage ou de l' avantage dans la concurrence engendré pour ce partenaire.

Malgré son abrogation,ce texte a toujours été appliqué avec rigueur par les juridictions. Les pratiques considérées comme discriminatoires étaient particulièrement larges

15Le secrétaire d'État Luc Chatel a expliqué, lors des débats parlementaires (2e séance du 12 juin 2008) que « (...) la négociabilité n'est pas la loi de la jungle. Nous avons prévu des garde-fous pour cette disposition, qui s'inspire du rapport de Madame Marie-Dominique Hagelsteen, ancienne présidente du Conseil de la concurrence. Nous l'avions consulté à ce sujet et lui avions demandé de préparer un texte proposant plus de liberté dans la négociation, tout en assurant des garanties pour les fournisseurs. Voila pourquoi (...) nous vous proposons de renforcer l'abus de puissance d'achat, de donner au juge la possibilité de rechercher les déséquilibres significatifs entre droits et obligations, de relever le plafond de l'amende civile, d'instaurer des astreintes et la publication des jugements, et de renforcer le rôle de la CEPC. La présence de ces garde-fous laisse à penser que ce texte est de nature à accroître la transparence du système ».

16Le secrétaire d'État Luc Chatel a expliqué, lors des débats parlementaires (2e séance du 12 juin 2008) que « (...) la négociabilité n'est pas la loi de la jungle. Nous avons prévu des garde-fous pour cette disposition, qui s'inspire du rapport de Madame Marie-Dominique Hagelsteen, ancienne présidente du Conseil de la concurrence. Nous l'avions consulté à ce sujet et lui avions demandé de préparer un texte proposant plus de liberté dans la négociation, tout en assurant des garanties pour les fournisseurs. Voila pourquoi (...) nous vous proposons de renforcer l'abus de puissance d'achat, de donner au juge la possibilité de rechercher les déséquilibres significatifs entre droits et obligations, de relever le plafond de l'amende civile, d'instaurer des astreintes et la publication des jugements, et de renforcer le rôle de la CEPC. La présence de ces garde-fous laisse à penser que ce texte est de nature à accroître la transparence du système ».

et variées¹⁸. La chambre commerciale de la Cour de cassation considérait que le non-respect des conditions générales de vente établissant la discrimination ¹⁹ ou tout avantage tarifaire sans contrepartie engageait la responsabilité de son auteur « sans qu'il y ait lieu pour l'administration ou pour l'opérateur, qui n'a pas bénéficié de ces mêmes avantages, de démontrer l'existence du préjudice que ces pratiques illicites ont causé» ²⁰

L'intention initiale était qu'associée à l'obligation de communication des conditions générales de vente, l'interdiction de discrimination pouvait constituer une protection du fournisseur à l'encontre de demandes trop pressantes de ses clients²¹. Au fil du temps, l'interdiction de discrimination, associée à l'interdiction de revente à perte, a eu des effets pervers et la législation jugée scélérate a conduit les entreprises à afficher des prix plus élevés pour ne pas subir les « foudres » de la loi. En effet, le prix qui apparaissait sur la facture était en apparence non discriminatoire mais comprenait comme contrepartie les services rendus par les distributeurs afin d'ajuster le prix convenu entre les parties²².

La seconde raison était que le législateur à souhaité au travers de cette disposition protéger, dans un souci éthique, la partie la plus faible dans une négociation libérée et par là même, sujette à certains abus.

C'est donc l'idée de faire marcher les pratiques commerciales sur deux jambes, que sont le libéralisme économique d'une part et la moralisation des échanges d'autre part.

S'agissant de la liberté des négociations, la loi LME a abrogé purement et simplement l'article L. 442-6-I-1. Cette orientation est globalement approuvée, même si une partie de la doctrine regrette « la combinaison du maintien des dispositions actuelles sur la facturation avec des dispositions de la loi Chatel partiellement amendées»²³.

Cette abrogation est lourde de conséquences. Elle signifie que tout producteur est désormais libre de négocier ses prix sans avoir à justifier d'aucune contrepartie (volume, service...).

18 A. Targa, La notion de discrimination abusive, Rev. Conc. Consom. 19/1995, no 83, p. 54.

21 J. Zoughi, Nouveau regard sur la transparence tarifaire: un instrument de protection du fournisseur contre la grande distribution, thèse Aix-en-Provence, 23 mars 2007.

23Avis Association française de la concurrence (AFEC), 24 avril 2008, sur le projet de loi LME et la réforme du titre IV du Code de commerce .

C'est donc une négociation de « gré à gré» ²⁴ qui s'instaure, client par client, « à la tête de celui-ci » si l'on ose dire...

Les éléments de négociation pourront porter sur tous les paramètres de la vente ou de la prestation de services entre les parties sans restriction (remise sur facture, ristourne, condition de livraison, exclusivité, etc...).²⁵

La question est désormais de savoir quel va être l'impact pratique de cette abrogation sur le comportement des acteurs de la distribution. C'est l'utilisation de cette nouvelle liberté de négocier qui va être étudiée. Le législateur souhaite ainsi organiser une nouvelle « course à la négociation » en favorisant les meilleurs et dissuadant les autres de s'aligner automatiquement sur les conditions les plus favorables²⁶. Qui a dit que l'égalité était l'utopie des indignes ^27?

On peut également se demander si le gouvernement ne souhaite pas, par cette disposition, contraindre à utiliser une liberté (les adeptes de l'oxymore en seront pour leurs frais...). L'abus serait alors constitué soit lorsqu' il n'y aurait pas eu de négociation, soit lorsque cette liberté de négocier aurait dégénéré au profit du cocontractant le plus armé, le plus puissant, le plus retord...

Contrairement à l'ancien article L. 442-6, I, 2°, b) du Code de commerce , dont la mise en oeuvre supposait la démonstration d'une «relation de dépendance » ou d' une « puissance d'achat ou de vente », la nouvelle règle n'énonce aucune condition préalable sous la forme d'une disparité de forces entre les contractants. De plus, cet article peut s'appliquer à chaque relation entre professionnels, qu'ils soient acheteurs, vendeurs ou prestataires de services. La disposition a donc vocation à protéger le « partenaire commercial» et non le distributeur stricto sensu.

A la lecture de cet article, la doctrine s'est étonnée, qualifiant la disposition de «séisme

24 J.-C. Grall, Présentation des principales dispositions du projet LME : affirmation du principe de libre négociabilité des tarifs, RLC 7-2008, no 16 ; C. Vilmart et E. Leguin, La loi de modernisation de l'économie : une tentative encore inachevée de modernisation du droit français de la concurrence, JCP, éd. E, nos 31-34, 31 juillet 2008, 1997 ; P. Arhel, Loi de modernisation de l'économie : une nouvelle réforme du droit de la concurrence, Petites Affiches no 158 du 7 août 2008, p. 3.

25M. Cousin, La négociabilité des tarifs et des conditions de vente après la LME : quels garde-fous? JCP E no 43, 23 octobre 2008, p. 2288

27 Mme de Girardin, née Delphine Gay (24 janvier 1804 - 29 juin 1855), Lettres parisiennes, 25 mars 1841

juridique²⁸ », « machine à broyer du droit »²⁹, « bonne à tout faire³⁰ » ou encore « révolution certes prometteuse mais ténébreuse »³¹.

Ces expressions qualifiant l'article L442-6;1, 2° peuvent, dans premier temps, plonger l'étudiant modeste dans des abîmes de perplexité³².

Cette étude va essayer de démontrer les risques et périls d'une application trop généreuse de ce texte particulièrement large et aux contours encore indéfinis.

Nous souhaitons que la révolution soit discrète, mesurée et saine pour tenter de contrecarrer l'adage d' Alexis de Tocqueville selon lequel « le moment le plus dangereux pour un gouvernement est, d'ordinaire, celui où il commence à se réformer»³³.

S'agissant de la conformité avec la norme suprême, le Conseil constitutionnel a estimé, dans sa décision du 13 janvier 2011, que le dispositif n'était pas contraire aux libertés fondamentales garanties par la constitution.³⁴ Il a d'ailleurs été relayé que le ministre de l'Économie et le secrétaire d'État chargé du commerce se sont félicités de cette décision³⁵. Celle-ci révèle que l'article L. 442-6, I, 2° du Code de commerce était suffisamment clair et précis, au regard du principe de légalité des délits et des peines applicables aux sanctions para-pénales des pratiques restrictives.

Une des questions brûlantes de ce texte phare est l'emprunt à l'article L. 132-1 du Code de la consommation du « déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties». Cette notion de « droits et d'obligations » embrasse toutes les obligations contractuelles

28 M. Béhar-Touchais, Le séisme tranquille du Rapport Hagelsteen, Revue Lamy Concurrence, 04-2008, no 15. 29E. Claudel, « Réformes du droit français de la concurrence: le grand jeu ? », RTD com. 2008, p. 714-715

30 M. Chagny, « Une (r)évolution du droit français de la concurrence? » À propos de la loi LME du 4 août 2008, JCP G, no 42, 15 octobre 2008, I, p. 196

31J-C. Fourgoux « La loi de modernisation de l'économie du 4 août 2008, une révolution prometteuse mais ténébreuse », Gaz. Pal., 14-16 septembre 2008

32V . par ex. les incertitudes mentionnées par M. Malaurie-Vignal, « Le nouvel article L. 442-6 du Code de commerce apporte-t-il de nouvelles limites à la négociation contractuelle ? », Contrats, conc. consom., nov. 2008, no 11, p. 12 et s., spéc. p. 15-18

33 A. De Toqueville, « De la démocratie en Amérique », Biographie, Préface et Bibliographie par F. FURET, 2 vol.,Garnier-Flammarion Paris, 1981

notamment les clauses pénales, les clauses limitatives, les clauses de garantie ect...

Si le premier réflexe³⁶ est de se tourner vers les solutions et l'expérience du droit de la consommation, il convient toutefois d'être prudent et mesuré face à cette analogie.

En effet, les rapports entre producteurs et distributeurs ont montré que les contrats conclus entre professionnels reflètent souvent la domination d'une des parties sur l'autre. Or, le droit de la consommation destiné à protéger une catégorie précise de contractants n'a pas été conçu pour protéger les victimes de la dureté des relations économiques³⁷, mais bien pour contrecarrer les pratiques des professionnels qui faisaient figurer dans leur contrat d'adhésion des clauses marquant l'empreinte de la domination.

Une autre question qui se pose est alors de savoir si ce déséquilibre doit englober la substance- même du contrat et permettre ainsi un contrôle du prix, ce qui constituerait une mini révolution. Les débats devant le Parlement semblent inclure ces conditions tarifaires, dépassant le droit de la consommation et introduisant ainsi une limite à la liberté des négociations.

Si le vent de l'équilibre contractuel et de la bonne foi, matrice des obligations, souffle depuis quelque temps sur le droit des contrats, cet article porte un nouveau coup à l'intangibilité des conventions. Et Loysel qui énonçait qu' « on lie les boeufs par les cornes et les hommes par les paroles » est peut-être en train de se retourner dans sa tombe...

Cet article sera envahissant ,non seulement pour les rédacteurs qui verront se dresser de nouveaux obstacles sur le chemin sinueux de la validité des contrats, mais également pour certains contractants qui verront leur partenaire dénoncer un contrat qui deviendra un instrument de libération de leur obligation...

On se demande même si le législateur a correctement mesuré les effets et conséquences de ce texte adopté dans « un souci de simplification et d'effectivité », selon la formule du projet de loi , c'est-à-dire afin d'alléger les dispositions effectivement complexes de l'article L. 442-6 I, 2° du Code de commerce .

Le salut viendra sans doute de la CEPC, que les parties pourront solliciter ³⁸ et qui

36M. Behar-Touchais «Que penser de l'introduction d'une protection contre les clauses abusives dans le Code de commerce ?» : RDC 2009, p. 1258.

37 V. en ce qui concerne les relations entre professionnels, Les clauses abusives entre professionnels, dir. D. Mazeaud, op. Cit.

38 Commission d'examen des pratiques commerciales instaurée par l'article L. 440-1 du Code de commerce et saisine pour avis introduit dans l'article L. 442-6-III.

Le rôle que va jouer le contrôle administratif de la DGCCRF nous fournit une autre raison d'être optimiste sur l'avenir de ce texte.

Les cocontractants victimes de déséquilibre significatif n'agiront sans doute pas de leur propre initiative car, si l'autre partenaire commercial a fléchi les conditions contractuelles de son partenaire qui les a acceptées, il sera particulièrement délicat, en pratique, de dénoncer à posteriori ces conditions négociées auparavant. Courageux mais pas téméraires...

C'est donc grâce à l'insistance, voire l'action directe de l'administration aux lieux et victimes que reviendra sans doute une majorité des décisions.

A ce titre, la Cour de cassation vient, le 8 juillet dernier, de valider au regard de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, l'article L. 442-6 du Code de commerce. Dans sa rédaction antérieure,cet article prévoit que le ministre de l'Économie peut agir pour faire cesser les pratiques, constater la nullité des clauses et demander la répétition de l'indu ³⁹ . Le montant de l'amende civile qui, aujourd'hui, peut être sollicitée est toujours de deux millions d'euros mais peut désormais être « portée au triple du montant des sommes indûment versées».

Une autre interrogation que soulève ce texte est la place dont dispose le droit commun pour appréhender les déséquilibres contractuels. Ce texte, visant à moraliser les relations, pose en filigrane la question de l'utilité d'un droit spécial par rapport au droit commun des contrats.

Le droit de la concurrence envisage les forces et faiblesses des contractants là où le droit civil envisage l'individu comme un être libre et autonome. Nous verrons en quoi cette distinction n'est plus totalement surannée, notamment à la veille d'une refonte du droit des contrats inspirée par certains projets ⁴⁰ qui apparaissent ,à certains égards, particulièrement innovants.

Le droit commun, souhaite par cette modernisation, se frayer un chemin entre les différents droits spéciaux toujours prompt à réduire l'angle de tir du droit commun.

40v. notamment R. Cabrillac, Le projet de réforme du droit des contrats. Premières impressions,art.cit. ; M. Fabre-Magnan, Réforme du droit des contrats : un très bon projet, JCP G 2008. I. 199 ; A. Ghozi et Y. Lequette, La réforme du droit des contrats : brèves observations sur le projet de la Chancellerie, D. 2008, p. 2609 ; J. Mestre, Une très heureuse initiative, RLDC, octobre 2008, p. 3 ; D. Mazeaud, Réforme du droit des contrats : haro, en Hérault, sur le projet !, D. 2008, p. 2675.

Le risque majeur de ce texte est qu'il est source d'une grande insécurité juridique.

Plusieurs questions constitueront les fils rouges de notre étude: comment comprendre notre déséquilibre significatif? Est il différent son jumeau consumériste? Doit il appréhender toute la surface du contrat? Comment souhaiter qu'il évolue dés demain, à l'aune d'une réforme du droit des obligations.

Car, si l'intention est noble, le danger de cette réforme est qu'elle est porteuse d'un certain nombre de questions, parmi lesquelles celle de l'intelligibilité de la loi.

Le bouleversement d'un certain nombre de principes est susceptible d'être une nouvelle source d'insécurité juridique. La parole et la signature du contrat seraient ainsi reléguées au second plan, et l'appréciation du juge servirait ,elle, à contrebalancer une liberté parfois hypothétique ou théorique.

Nous établirons d'abord un véritable mode d'emploi de ce texte, et verrons, au travers de cette analyse, l'influence réelle mais mesurée qu'exerce le droit de la consommation sur les pratiques restrictives de concurrence (première partie).

Il s'agira ensuite d'étudier la manière dont nous souhaitons voir évoluer le déséquilibre demain, soit a travers le maintien du texte avec dans ce cas un plaidoyer pour une réelle autonomie du déséquilibre significatif dans les relations professionnelles. Soit l'abrogation pure et simple de cette disposition. Cette solution reviendrait à s'en tenir au droit commun, étouffé actuellement par les droits spéciaux, qui pourrait certainement demain se voir doter de dispositions permettant de mieux lutter contre les injustices contractuelles (seconde partie).

Ce nouveau texte offre des perspectives larges et relativement incertaines. Cette première partie aura comme objet d'abord d'enfermer, du mieux possible, notre déséquilibre dans un périmètre établi (Titre 1). Nous verrons ensuite la protection qu'offre ce texte, par ses sanctions, son mécanisme procédural mais surtout par le fait que le déséquilibre peut porter sur l'objet-même du contrat (Titre 2).

Titre 1 La délimitation du périmètre du déséquilibre significatif

A notre sens, deux marqueurs permettent de délimiter ce texte, aux contours indéfinis (Chapitre 1). Nous verrons qu'il conviendra d'appliquer ce texte lorsque le contrat n'a pas été préalablement négocié (Chapitre 2). Enfin, il sera nécessaire, pour appliquer le texte, de prouver que le rapport s'inscrit dans le cadre d'une relation commerciale, telle que définie par l'article L442-6,1;5° dont les contours ont été précisés par la jurisprudence (chapitre 3).

Chapitre 1 Propos introductifs concernant l'insaisissabilité du champ d'application liée aux incertitudes de l'influence consumériste

Cette protection est novatrice, d'abord par son inspiration consumériste, en effet, la rédaction de l'article se calque sémantiquement sur le droit de la consommation. On déplorera l'imprécision de ces termes juridiques, dont l'utilisation est d'abord destinée à lutter contre des pratiques économiques. C'est sans doute la limite d'une législation bâtie dans l'urgence, d'aucuns parlerons de précipitation, où « le législateur économique n'est plus un législateur juridique » 41.

41 B. Oppetit, Philosophie du droit, Dalloz, coll. « Précis », 1999, no 87, p. 106.

Rappelons, en guise de préambule, que les clauses abusives entre professionnels ne sont pas nées le 4 aout 2008⁴² puisque l'ancien article L. 422-6. énonçait dans son second paragraphe la nullité de certaines «clauses ou contrats ».

Certaines clauses étaient déjà considérées, dans le même texte, comme entrainant la responsabilité de leurs auteurs ainsi que la nullité ,celle-ci pouvant également être sollicitée par le ministre chargé de l'Économie ou le Ministère Public.

Mais la transposition des termes du droit de la consommation dans le Code de commerce n'est pas sans poser de difficultés. La doctrine elle-même est divisée et, si certains prêchent pour la symétrie du droit de la concurrence avec le droit de la consommation⁴³, il ne faudrait pas tomber dans ce « panneau » séduisant⁴⁴.

La « diffusion » du droit consumériste⁴⁵ est significative dans la mesure où les objectifs des deux textes sont identiques, à savoir protéger la partie la plus faible dans la relation contractuelle⁴⁶.

Cependant une application semblable ferait craindre une «protection généralisée » des professionnels qui deviendrait paradoxalement et injustement plus importante que la protection dont bénéficient les simples consommateurs. ^47.

En ce qui nous concerne, il nous semble que le parallèle sémantique doit nécessairement entrainer un certain nombre de conséquences parmi lesquelles la transposition des abus dégagés par le droit de la consommation et la création d'une autorité dont la mission serait précisément d'apprécier et d'unifier ces abus⁴⁸.

42V. des «clauses abusives » entre professionnels Dir. Ch. Jamin et D. Mazeaud, op. Cit.

43 Voir ainsi Malaurie Vignal, art. pré.cit : « La réforme [de la loi LME] ne signifie pas que le professionnel est un consommateur. Mais l'adoption d'une notion commune avec le droit de la consommation traduit une unité fondamentale de la relation fournisseur-distributeur-consommateur... », une sorte de « droit de la consommation bis » L. Roberval et D. Fasquelle, Concurrences n° 2, 2008, chr. 125.

44M. Behar-Touchais «Que penser de l'introduction d'une protection contre les clauses abusives dans le Code de commerce ?» art. cit.

45En ce sens, D. Ferrier et D. Ferré, préc., p. 2237 ; plus nuancée, M. Malaurie-Vignal, préc. ; M. Cousin, préc.

46 Voir le rapport de Jean-Paul Charié n° 908, déposé le 22 mai 2008, indiquant que la nouvelle rédaction « renforce l'effectivité de la sanction de l'exploitation abusive d'un rapport de force par l'une des parties en soumettant celle-ci à des sanctions civiles dès lors qu'elle soumet ou tente de soumettre son partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Elle est d'ailleurs inspirée du Code de la consommation et des dispositions relatives à l'interdiction des clauses abusives, qui visent à empêcher les abus de puissance contractuelle dans le cadre d'une relation marquée par un fort déséquilibre entre le consommateur isolé d'un côté et l'entreprise de l'autre ».

47 M. Chagny, art. préc. , allant même au-delà de celle des consommateurs , F. Buy, Entre droit spécial et droit commun : l'article L. 442-6 I, 2^o du Code de commerce , LPA 2008, n^o 252 . ; M. Behar-Touchais, art. préc.

48 V. le dossier « Cycle de conférences de la Cour de cassation. Droit de la concurrence et droit de la consommation » : complémentarité ou divergences ?, RLC, octobre-décembre 2006, p. 134 et s., et spéc. D. Mazeaud, Le droit de la consommation est-il un droit social ou un droit économique ?, p. 136.

L'importation de la technique et de l'esprit consuméristes constitue une première étape et non une finalité. En effet, ce texte, tel qu'il est rédigé offre une protection plus importante au partenaire commercial qu'au consommateur et nous verrons que la mise en oeuvre du déséquilibre significatif ne s'appliquera pas exactement de la même manière que chez son (faux)jumeau du droit de la consommation.

Enfin, l'analyse juridique à laquelle nous nous livrons semble nébuleuse car ce déséquilibre n'est pas canalisé par une liste de clauses abusives. Ce même déséquilibre, laissant les magistrats et les juristes « dans la nature », renvoie à des notions extrêmement hétérogènes. La difficulté résidera donc dans le fait d'appréhender ces différentes notions et de voir si oui ou non elles doivent tomber sous le couperet du déséquilibre significatif.

Chapitre 2 L'absence de négociation comme condition préalable

Avant cette loi dite LME, un argument pratique consistait à dire que depuis longtemps, les clauses abusives fleurissent dans les contrats entre professionnels⁴⁹. Jacques Ghestin avait précisé que la rédaction unilatérale d'une grande partie des contrats permettait « l'insertion de clauses abusives »⁵⁰, ce qui soulevait « un grave problème législatif »⁵¹.

Nous dresserons d'abord le postulat que, dans la grande distribution surtout, mais de manière générale, il existe une infériorité inhérente à la vie des affaires. Une grande partie des contrats est ainsi rédigé par une seule des parties au contrat (Section 1). Il nous semble également que, si le législateur a supprimé la condition de dépendance économique et l'a remplacée par le terme « soumettre », cette soumission ne sera présente que lorsque le contrat n'aura pas été négocié (Section 2).

Enfin, le contexte contractuel particulier de la distribution (Section 3) justifie que la

49 G. Virassamy, Les relations entre professionnels en droit français, in La protection de la partie faible dans les rapports contractuels. Comparaisons Franco-belges, ss dir. M. Fontaine et J. Ghestin, LGDJ, 1996, p. 479 et s.

50 Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin, Les obligations. Le contrat, formation, par J. Ghestin, LGDJ, 2e éd, 1988, n° 74 et s.

Section 1 De l'infériorité du partenaire à la convoitise de la protection consumériste

Dans l'immense majorité des situations que l'on retrouve dans la vie des affaires, un des deux agents est en infériorité juridique, technique et économique.⁵² Le droit de la consommation est donc apparu comme un objet de convoitise par les professionnels désireux d'obtenir une protection souhaitable et nécessaire. Dès lors,il paraît injuste de refuser la protection à ces agents qui réussiraient à démontrer leur incompétence, leur situation de dépendance et l'absence de pouvoir de négociation.⁵³.

La raison est tout simplement que le consommateur a comme point commun avec certains professionnels de ne pas s'attarder sur le contrat en lui même vu qu'il n'a pas les moyens de négocier ni la volonté de tendre une relation dans laquelle la susceptibilité du contractant puissant est évidemment plus importante.

Ce n'est donc pas par manque de connaissance ou de diligence mais généralement parce que la modification du contrat est impossible ou encore qu'un des deux contractants se montre trop pressé ^54.

Car, disons -le clairement, en l'absence de pouvoir de marché qui pourrait faire présumer un abus de position dominante, seule l'idée d'unilatéralité⁵⁵ dans la rédaction traduit la puissance d'un cocontractant sur l'autre.

Deux possibilités peuvent dés lors être admises. On pourrait , demain, soit limiter la protection à la clause non négociée, soit être plus restrictif et limiter la protection à la clause figurant dans un contrat d'adhésion. C'est, à notre sens, la seconde hypothèse qui devrait être privilégiée. C'est d'ailleurs celle qui a été retenue à l'article 10 du projet de la Chancellerie, alinéa 2 ⁵⁶ définissant le contrat d'adhésion comme étant « celui dont les stipulations

52 qui est irréfragablement présumée par rapport à leur cocontractant professionnel), d'autre part leur « inaptitude à la négociation contractuelle » J.-L. Aubert, obs. ss Cass. civ. 1re, 28 avr. 1987, préc. ; dans le même sens, V. Ch. Jamin, pré. Cit.

54 M.-S. Payet, Droit de la concurrence et droit de la consommation, thèse Paris, Dalloz, 2001 , n° 97 et s., p. 160 et s. ; J. Rochfeld, Cause et type de contrat, LGDJ, 1999, n° 37 et s., p. 35 et s. Et v. déjà, G. Berlioz, Le contrat d'adhésion, LGDJ, 1973.

55 V. not. L'unilatéralisme et le droit des obligations, sous la direction de Ch. Jamin et D. Mazeaud, Économica, 1999.

56A. Ghozi et Y. Lequette, La réforme du droit des contrats : brèves observations sur le projet de la Chancellerie,

essentielles, soustraites à la discussion, ont été unilatéralement déterminées à l'avance ».

Le principe demeure dans l'avant-projet de réforme dirigé par Pierre Catala⁵⁷. Cet avant-projet prévoit certes que « le défaut d'équivalence des prestations n'est pas une cause de nullité des contrats commutatifs ». Mas par exception, l'article 1122-2 prévoit « que cependant, la clause qui crée dans le contrat un déséquilibre significatif au détriment de l'une des parties peut être révisée ou supprimée à la demande de celle-ci, dans les cas où la loi la protège par une disposition particulière, notamment en sa qualité de consommateur ou encore lorsqu'elle n'a pas été négociée ».

L'absence de négociation d'une clause justifierait ainsi, en présence d'un déséquilibre significatif, sa mise à l'écart.

Section 2 Le fondement de cette présomption : la liberté souhaitée par la suppression de la condition préalable de dépendance économique

L'ancien article L. 442-6, I, 2^o, b) du Code de commerce prévoyait qu'engageait la responsabilité de son auteur « le fait d'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées ».

Une remarque préliminaire s'impose concernant la suppression de toute référence à l'«état de dépendance » et à la «puissance d'achat ou de vente ».

En effet, si l'on compare la genèse du présent article avec celle du droit de la consommation, ce dernier a également rejeté la référence antérieure à la «puissance économique » ⁵⁸. Doit- on parler de coïncidence où d' « atomes crochus » entre les deux suppressions de cette condition préalable, ou bien doit -on y voir le souhait de supprimer toute barrière et obstacle pouvant enrayer la mise en oeuvre du texte ?

Ceci étant, la suppression de la condition « préalable » dans le nouveau texte de l'article L. 422-6 I 2^o, permettrait-elle de sanctionner tout « déséquilibre significatif entre les

57Catala P., Rapport sur l'avant projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, Doc. fr., 2005. 58 Cependant, l'affirmation de cette disparition dans le droit de la consommation doit être nuancée , V. F. Buy, art. préc. citant D. Mazeaud, L'abus de dépendance en droit des contrats, in Mélanges P. Didier, Économica, 2008, p. 325 et s., spéc. p. 345

entre les parties », quelles que soient la nature et l'intensité du rapport entre les parties? Et, par conséquent, doit- on y voir un (nouveau) rapprochement avec son alter ego du droit de la consommation ou bien serait- ce un mauvais réflexe⁵⁹?

Autrement dit ,la suppression de cette condition de dépendance économique ouvrirait -elle la porte à un «contrôle judiciaire sans limite des contrats entre professionnels »?⁶⁰

A contrario, la notion de « dépendance » continuera-t-elle à être utilisée comme un indice permettant d'apprécier, avec d'autres, si le déséquilibre doit ou non être sanctionné ?

Ce serait, à notre sens, oublier qu'à la différence de l'article L. 132-1 du Code de la consommation, l'article L. 442-6 du Code de commerce évoque le fait de « soumettre (ou de tenter de soumettre...) » des obligations susceptibles de créer le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

Ce verbe « soumettre », guère commenté par la doctrine,⁶¹ semble néanmoins réintroduire une condition davantage subjective et s'éloigner ainsi de la rive consumériste.⁶²

Le dictionnaire Larousse nous éclaire sur ce terme davantage utilisé en droit pénal : «Soumettre », mot ambivalent, ne se définit-il pas, dans son acceptation courante, comme le fait de «ranger sous sa puissance, sous son autorité ...»?

Les mots ont un sens et l'introduction du verbe « soumettre »doit ,à notre avis, être analysé comme le fait de contraindre ou d'exercer une pression afin de ne pas trahir le terme soigneusement choisi.

Le fait de tenter de soumettre est tout aussi étonnant, la tentative semble entrer dans le domaine du droit civil, traditionnellement dévolu au droit pénal⁶³.

Doit -on, là aussi, procéder à l'importation des techniques pénalistes pour appréhender la tentative de déséquilibrer le contrat ?

61voir cependant M. Behar-Touchais, art. préc., et D. Ferrier, art. préc. F. Buy art. préc.

62 Même si, il est vrai que l'ancien texte contenait la même terminologie (« en soumettant... »). Mais sa portée était éclipsée par la référence à l'état de dépendance, ce qui d'ailleurs confirmait le sens particulier et « subjectif » à donner à ce mot.

Un fait positif⁶⁴ sera alors requis, on pense sans doute aux négociations, qui devront être antérieur à la signature du contrat. Au delà des querelles doctrinales et intellectuelles que l'on ne retrouvera sans doute pas en pratique (on voit mal un cocontractant assigner pour tentative de déséquilibre sur la base de négociations avortées...), c'est tout de même la marque en creux de la proclamation législative ,d'une gravité à ce point néfaste qu'il faille nécessairement lutter contre ces pratiques avant même qu'elles aient eut lieu.

Rappelons, pour en finir avec l'analogie pénaliste, que seuls sont punissables les délits et les crimes, les contraventions ne pouvant être réprimées qu'à condition d'être tentées⁶⁵...

Quoi qu'il en soit ,cette différence oppose ici radicalement le droit des pratiques restrictives de concurrence avec le droit de la consommation. La référence à un élément « subjectif et personnel» est en effet étrangère au droit de la consommation.

En ce qui concerne le droit consumériste, c'est la clause en elle même qui contraint ou soumet. En effet, : « ... sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet... » 66 .

Dans ce cas, ce qui diffère est que c'est la clause en droit de la consommation qui peut
soumettre le consommateur à un déséquilibre. Il suffit de lire les clauses figurant dans les
listes du décret du 18 mars 2009 pour s'en convaincre. Celles-ci reprennent des termes tels

que , dans les clauses noires 10^e (« soumettre... »), 11^e (« subordonner »), 12^e (« imposer... ») ou dans les clauses grises, les clauses 8^e (« soumettre... ») ou 10^e (« entraver... »).

Mais pour les consommateurs, c'est la clause qui contraint, alors qu'entre professionnels, c'est la partie qui impose la clause...

De plus,cette analyse sémantique et juridique correspond parfaitement à la volonté politique de l'époque de faciliter la qualification de l'abus par le juge sans reproduire la même difficulté que le précédant texte en faisant de la dépendance économique un véritable préalable⁶⁷.

67Notes Bleues de Bercy, n° 348 (1er au 15 mai 2008), Projet de loi de modernisation de l'économie, p. 24. M.Luc Chatel quelque peu emporté dans son élan, évoquera même les « abus de position dominante », Audition 6 mai 2008, Assemblée Nationale, Commission des affaires économiques, de l'environnement et du territoire, compte rendu n° 47.

En effet, Christine Lagarde, avec ce texte, a cherché à introduire un « système de sanction plus dissuasif pour empêcher les abus de puissance d'achat ou de vente »⁶⁸, et remédier ainsi au peu de succès de l'abus de dépendance économique en jurisprudence.⁶⁹

Les sanctions étaient en effet peu nombreuses et le mécanisme alors en place ne permettait pas une sanction efficace des abus entre professionnels⁷⁰. La jurisprudence avait assimilé la notion de dépendance à celle de « dépendance économique », au sens de l'article L. 420-2 du Code de commerce ^71.

Pour compléter l'analyse, la CEPC a clairement interprété le nouveau texte en ce sens comme le montrent en particulier les réponses aux questions figurant dans l'avis du 22 décembre 2008 : on y trouve les mots révélateurs d'« exiger », «imposer », « contrainte (...) ».

De plus, la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes et la Commission d'examen des pratiques commerciales précisent que la preuve d'une simple puissance d'achat ou de vente n'est pas exigée⁷².

A contrario, si l'on ne retenait pas cette analyse, des partenaires commerciaux en parfaite égalité économique pourraient (par extraordinaire) se prévaloir de l'article L. 442-6, I, 2°. Le contrôle du déséquilibre significatif serait ainsi purement objectif et la situation des contractants serait indifférente.

Pour résumer, on n'exigerait plus une condition de dépendance économique, afin de

68 C. Lagarde, Projet de loi de modernisation de l'économie, document Agir pour la croissance et l'emploi, communiqué le 28 avril 2008, mesure n° 16.

69 Rapport de Marie-Dominique Hagelsteen, La négociabilité des tarifs et des conditions générales de vente, 12 février 2008, p. 29 ; M. Chagny, Le contrôle des abus dans la négociation, Rapport de la Commission d'examen des pratiques commerciales 2007-2008, Annexe 10, p. 142 et s.

70 Voir ce sur point le Rapport de la Commission d'examen des pratiques commerciales (CEPC), 2006-2007, p. 153 s. La CEPC considère que « la dépendance économique est l'une des formes possibles de la relation de dépendance, elle n'en est pas l'unique variété. La disposition envisage, non pas la dépendance économique, mais la «relation de dépendance », notion plus large qui englobe d'autres formes de dépendance, telle qu'une dépendance technique ou contractuelle ».

71Rapport de la CEPC 2007-2008, page 137. Voir également, Cass. com., 23 octobre 2007, pourvoi n° 06- 14981 ; 29 janvier 2008, pourvoi n° 07-13778, ou Cour d'appel de Versailles, 11 mai 2006, n° 05/00760.

72 «Questions/Réponses de la DGCCRF sur l'application de la LME du 28 nov. 2008», Déséquilibre significatif et autres pratiques abusives, cité dans le dossier documentaire de la décision n° 2010-85 QPC ; CEPC : «Questions : les abus dans la relation commerciale» (notion de déséquilibre significatif) : www.cepc.bercy.gouv.fr.

favoriser la caractérisation du délit. Ceci étant, l'emploi du terme « soumettre » entraine un certain nombre de conséquences.

D'abord le fait que le juge interprète le contrat, ce qui est une première différence avec le droit de la consommation.

Et ce n'est qu'après avoir établi que le contrat est un contrat d'adhésion qu'il sera envisageable de détecter les clauses qui sont suspectes.

Nous souhaitons ainsi éviter l'incursion probablement trop importante du Ministre dans l'exercice de la liberté contractuelle⁷³.

Section 3 La justification de cette présomption par un contexte contractuel singulier

Deux éléments supplémentaires permettent de comprendre en quoi il est important de limiter certains excès de liberté. L'objet de négociation porte principalement sur les conditions générales de vente d'une part, et la «convention unique» de l'article L. 441-7 d'autre part. Ces deux conventions vont avoir une influence majeure sur la qualification d'un éventuel abus. Nous verrons l'évolution de la législation des conditions générales de vente et de la convention unique (§1 et 2).

A. Les conditions générales de vente: berceau de la négociation

Les conditions générales de vente sont définies théoriquement comme le « socle » de la négociation⁷⁴. Rappelons d'abord que cette disposition a été conçue en considération des conventions annexes à la convention principale de fourniture de produits ou de services, suspectées, dans le secteur de la grande distribution, d'abriter des flux financiers soustraits à la pression des principaux concurrents.

Pratiquement,c'est donc sur base de ce document que sera fondée l'appréciation qualifiant l'abus entre professionnels. Le paradoxe étant que l'objet même de la « négociation » est de pouvoir s'en écarter alors que c'est à ce moment que pourra être analysé l'abus.

Ainsi, la CEPC a déjà exprimé l'avis que l'on ne peut pas écarter les CGV avant toute

négociation ni écarter par principe les CGV en faisant primer systématiquement les conditions de l'acheteur ^75.

La commission estime que « les CGV constituent un document de référence particulièrement
probant pour appréhender toute exigence formulée par l'un des contractants susceptible de

relever de la notion de « déséquilibre significatif » au sens de l'article L. 442-6 I 2^o... »⁷⁶.

Signalons qu'en l'état antérieur du droit, l'affirmation de la place particulière des CGV était aussi liée à la transparence nécessaire pour éviter les risques de discrimination ⁷⁷. On mesure cette fois encore l'ambigüité de l'abrogation de la non discrimination par la loi LME.

B. La nécessité d'une convention récapitulative

Autre particularisme étranger au droit de la consommation : la convention unique imposée par l'article L. 441-7 du Code de la consommation. Séquelle de l'ancienne législation, cette convention doit reprendre les « conditions de l'opération de vente des produits ou des prestations de services telles qu'elles résultent de la négociation commerciale dans le respect de l'article L. 441-6 » ainsi que « ... les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale... » alors que l'ensemble de ces «obligations concourent à la détermination du prix convenu ».

Le principe de non discrimination ayant été abrogé, il paraissait en effet étrange de garder ce texte qui pouvait apparaître comme une ineptie ,compte tenu de l'évolution de la législation.

En effet, dans la mesure où les professionnels peuvent établir leurs prix, client par client, comment justifier un lien formel entre le prix et les éléments « qui y concourent »? Il n'en est cependant rien car l'idée de ce texte est de justifier le prix par une contrepartie suffisante « à tout le moins globale » 78.

75 CEPC, Questions / Réponses, avis du 22 décembre 2008 et réponses complémentaires, avis n° 09-05. : audelà du texte de l'article L. 441-6,

76 Avis de la CEPC n° 08-06 relatif à la légalité de pratiques qui seraient mises en oeuvre par certains distributeurs à l'égard de leurs fournisseurs et avis de la CEPC du 22 décembre 2008.

77 J.-P. Tran Thiet, Concurrences, n° 1-2004, p. 66 78D. Ferré, Journal des Sociétés, n° 6/01/2009

Le choix , lors des Travaux Préparatoires de la loi LME ,du terme « obligation » plutôt que « contrepartie » conduit à faciliter l'appréciation de l'abus qui peut être appréhendé globalement.

Cette vision très « contractualiste » a voulu éviter de retourner aux pratiques le plus souvent occultes des marges arrières partiellement liées à une approche « ligne à ligne » du contrat⁷⁹.

Section 4 Les conséquences de cette présomption

Il n'y a, dans ce texte, plus aucune référence au droit du marché , mais uniquement à l'examen de l'équilibre contractuel , comme c'est le cas en droit de la consommation.

Le tribunal de commerce de Lille⁸⁰ voudrait que les négociations commerciales industrie-commerce soient tout simplement de véritables négociations de l'ensemble du contrat. Le tribunal pose d'ailleurs « le principe de réciprocité entre distributeur et fournisseur», principe qui, selon lui, doit être recherché « dans la négociation ».

La question posée est celle-ci : l'article L. 442-6, I, 2°, du Code de commerce ne s'appliquerait-il que si le contrat entre professionnels était un contrat d'adhésion?

La lettre du texte, sanctionnant le fait: « de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties» irait, a priori, dans ce sens.

Dans la mesure où la négociation entre les deux partenaires est établie, le préalable à l'application du texte ne sera pas rempli, et la partie qui s'estime lésée ne pourra alors se prévaloir du texte.

Cette observation doit sans doute être relativisée car il n'y a qu'un jugement de première instance qui a nourrit cette conclusion.

Ceci étant, ce préalable permettrait de restituer les lettres de noblesse à l'intangibilité des

79 Rapport n° 908 déposé le 22 mai 2008 par Jean-Paul Charié rapport pré. Cit.

80N. Mathey T. com. Lille, 6 janv. 2010 : Juris-Data no 2010-000338 Contrats, conc. consom., no 3-2010, comm. 71, p. 21, note.

La Commission considère que l'abus en cas de « commun accord » doit être exclu⁸¹ ».

Dans la mesure où aucune négociation n'existe,il ne nous semble pas absurde que l'on prenne en compte le piédestal sur lequel sont parfois placés les partenaires commerciaux; le droit rejoindrait ainsi l'éthique et la morale.

Le corollaire de cette condition est que de nombreux contrats de distribution (en réseau notamment⁸² ) devraient alors être réécrits.

Qu'en sera-t-il du contrat de franchise, du contrat de fourniture exclusive voire du contrat de distribution sélective qui sont pour l'essentiel des contrats d'adhésion? Ces partenaires imposent certaines clauses au franchisé alors que celui-ci ne peut pas véritablement les négocier.

Y aura-t-il déséquilibre significatif par le seul fait que le contrat aura été un contrat d'adhésion, ou bien le fait que ce contrat soit d'adhésion sera il une simple présomption ? Et si dans le contrat, bien que faisant l'objet de négociation sur certains aspects, mais rédigé par le seul concédant, est prévue une clause de pouvoir unilatéral du concédant de fixer le prix des contrats cadres, cette clause de pouvoir unilatéral n'emportera-t-elle pas, par essence, un déséquilibre significatif?

Cet article remettrait ainsi en cause la jurisprudence bien établie des arrêts d'assemblée plénière du 1er décembre 1995 pour les contrats cadres.

En définitive, il convient d'être prudent sur les règles et les barrières à définir à l'entrée de l'application qui peut s'avérer dévastatrice sur le plan de la sécurité juridique.

Il nous semble qu'un contrat dont la preuve est rapportée qu'il a été négocié ne peut subir les foudres du texte.

A contrario, un contrat d'adhésion rédigé par un seul des cocontractants apparaitrait comme un indice pouvant entrainer le triomphe de cette action. Par conséquent, il

82Voir le rapport de Jean-Paul Charié pré. Cit., indiquant que la nouvelle rédaction « renforce l'effectivité de la sanction de l'exploitation abusive d'un rapport de force par l'une des parties en soumettant celle-ci à des

sanctions civiles dès lors qu'elle soumet ou tente de soumettre son partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Elle est d'ailleurs inspirée du Code de la consommation et des dispositions relatives à l'interdiction des clauses abusives, qui visent à empêcher les abus de puissance contractuelle dans le cadre d'une relation marquée par un fort déséquilibre entre le consommateur isolé d'un côté et l'entreprise de l'autre ». ent

semblerait relativement fantaisiste de réduire à néant juridiquement tous les contrats d'adhésion ou les clauses de pouvoir unilatéral.

Chapitre 3 Vers une assimilation du partenaire commercial à la relation commerciale

L'auteur de la pratique restrictive résultant du déséquilibre significatif doit être un partenaire commercial de la victime.

On aura noté tout d'abord que le domaine ratione personae du texte est vaste puisque l'on vise des relations entre un commerçant (ou un artisan) et l'un de ses partenaires commerciaux.

Cette notion non définie doit elle se comprendre comme « la relation commerciale » ou bien doit-on y voir une autre acception? Nous verrons que le partenaire commercial devra être assimilé à la relation commerciale, notion que l'on retrouve sous le 5° du même article concernant la rupture brutale des relations établies(Section 1). Pour de multiples raisons qui sont relatives à l'hétérogénéité des relations commerciales la protection sera bilatérale (Section 2), de nouveaux contrats, par rapports à ceux visés par la rupture brutale, seront en ligne de mire du texte (Section 3).

Section 1 L'importation des solutions concernant la notion de relation commerciale de la rupture abusive

En réalité, afin d' analyser ce que doit être un « partenaire commercial » et ce malgré l'absence de précision, il semble raisonnable d'adopter les solutions retenues par la jurisprudence concernant la relation commerciale contenue dans le même article L. 442-6.

La différence entre partenaire et relation étant si mince qu'à notre sens aucune distinction ne sera formulée sur ce terrain.

Contrairement à la malheureuse référence du Conseil constitutionnel qui ,dans sa décision du 13 janvier 201⁸³, rapporte que le texte s'apprécie pour les contrats conclus entre fournisseur et distributeur, le contrôle instauré par l'article L.442-6, I, 2° a un champ

Le domaine du droit commercial peut être conçu aussi bien de manière objective comme étant le droit des activités commerciales, que de de manière subjective comme étant le droit des commerçants. Ces deux critères se combinent l'un l'autre, ainsi qu' un acte est commercial en raison de la personne qui le pratique et qu'inversement le caractère commercial de l'activité peut dépendre des actes accomplis dans le cadre de cette mission.

La Cour d'Appel de Paris a ainsi estimé que la clause du contrat de prestation de service conclu entre une société et son conseil , stipulant que «toute action en responsabilité contre le conseil devra être intentée dans les trois mois de l'événement dommageable» ,crée un déséquilibre significatif et doit être annulée⁸⁵.

On se référera donc à la jurisprudence relative à la rupture brutale d'une relation commerciale, au terme de laquelle l'article L. 442-6, I, 5° est mis en oeuvre quel que soit le statut juridique de la victime⁸⁶. Il s'agit ici d'une conception généreuse quant au champ d'application qui est retenu, refusant l' application trop étroite de ce critère particulièrement flou fourni par le législateur.

Ce dernier a souhaité embrasser toutes les relations d'affaires susceptibles de s'établir entre professionnels.

L'exigence d'une relation commerciale permet toutefois d'exclure de la protection certains professionnels coupables de la rupture, à l'instar du médecin en relation avec une clinique⁸⁷ ou du notaire en sa qualité d'emprunteur auprès d'une caisse d'épargne;⁸⁸ en revanche, les architectes, bien que non commerçants, sont couverts par cette notion⁸⁹.

Le caractère commercial a toutefois été établi, à l'égard d' une relation entre une société qui

84Ce qui amène les auteurs à parler de «protection des professionnels»: R. Saint-Esteben, art. préc., p.1275; Y. Utzschneider et A. Lamothe, «Que penser d'une règle de protection contre les clauses abusives dans le Code de commerce ?»: RDC 2009, p.1264.

85 CA Paris, 14 déc. 2010, n°08/09544. même si l'arrêt ne se fonde pas sur exclusivement sur l'article L. 442-6, I, 2° qui en outre ne prévoit pas expressément la sanction de la nullité.

86 Cass. com., 6 févr. 2007 (association) : Bull. civ. 2007, IV, n° 20 - Cass. Com., 16 déc. 2008 (architecte) : Bull. civ. 2008, IV, n° 208.

87 l'article 19 du Code de déontologie médiale prohibant expressément la pratique de la médecine comme un commerce Cass. com., 23 octobre 2007, pourvoi n° 06-16.774, RLC 2007, T. 4

88 Cass. com., 20 janvier 2009, pourvoi n° 07-17136, D. 2009, AJ, p. 369, obs. E. Chevrier

exploitait l'activité du Musée des arts forains et une association ayant pour objet la promotion de manifestations d'intermittents du spectacle⁹⁰.

Section 2 La protection bilatérale du texte

On pourrait, de prime abord, s'interroger sur la nécessité de protéger (d'aucuns diront assister) au moins aussi bien un professionnel qu'un consommateur.

Le droit de la distribution⁹¹ encadre des relations très hétérogènes où il est parfois compliqué de dire qui, du fournisseur ou du distributeur a une emprise sur son partenaire.

On pourrait d'abord soutenir que le fournisseur est un professionnel qui dans certains cas, en sait parfois plus que le distributeur. Par contre, le fournisseur est souvent en infériorité économique; il arrive cependant que celui-ci, s'il distribue un produit dont il a l'exclusivité, ne soit pas en état d'infériorité. C'est d'ailleurs pour cette raison que le législateur a jugé utile d'offrir un texte protéiforme qui peut être saisi par n'importe quel opérateur économique.

En définitive, nous pensons qu'à défaut de ce texte régissant les rapports entre commerçants, il serait sans doute plus judicieux, soit d'envisager un droit spécial de la grande distribution, soit de laisser au droit commun le soin de régler ces rapports.

Section 3 Vers des nouveaux contrats suspectés

Le contrôle du déséquilibre significatif, en raison de sa généralité, devrait sans doute conduire à soumettre au droit des pratiques restrictives des contrats n'ayant pas jusqu'ici fait l'objet d'un fort contentieux au titre des articles L.442-6 et suivants, tels que les les opérations de crédit ou les contrats d'assurance⁹².

90 Cass. com., 6 février 2007, JCP E 2007. 2303, obs. G. Decocq ; JCP E 2008. 1638, n° 2, obs. D. Mainguy ; RTD civ. 2007, p. 343, obs. J. Mestre et B. Fages ; Contrats, conc. consom., 2007, comm. 92, obs. M. MalaurieVignal.

92 Dans ce sens, Armand DADOUN, « Faut-il avoir peur du «déséquilibre significatif» dans les relations commerciales ? » Petites affiches, 13 avril 2011 n°73, P.17

Nous pensons qu'une telle solution pourrait être rendue au visa de l'article L. 442-6-I2°. Néanmoins, un arrêt étonnant émanant de la Cour d'Appel de Paris a jugé que «ne constitue pas une relation commerciale au sens de l'article L. 442-6-I-5° les relations entretenues entre une banque et un de ses clients dès lors que le texte ne concerne que les abus dans les relations commerciales en matière de vente »⁹³. Cet arrêt pourrait sans doute être censuré par les hauts magistrats et les contrats contenant des clauses de déchéances croisées seraient en ligne de mire des pratiques restrictives de concurrence⁹⁴.

En définitive,ce sont tous les contrats d'affaires qui sont susceptibles d'être passés au crible, depuis les contrats de référencement jusqu'aux accords de distribution exclusive ou sélective conclus par un industriel avec les membres de son réseau (contrats de concession exclusive, de distribution sélective et de franchise) en passant par les contrats d'achat-vente de produits ou de fourniture de prestations de services, les accords de production, les contrats de sous-traitance ou encore les contrats de communication de savoir-faire, licences sur droits intellectuels, etc...

Nous venons de tracer les contours et les limites du texte. Celles-ci tiennent principalement aux contrats qui sont librement consentis d'abord, et aux relations qui ne sont pas considérées comme commerciales au sens de l'article L442-6,1,5°. Nous allons désormais définir l'intensité de la protection. Nous verrons que le paradoxe de ce texte est, qu'à l'heure actuelle, les professionnels sont mieux protégés que les consommateurs.

94La Cour de Cassation a ici usé de son pouvoir autonome pour reconnaître qu' «Est abusive la clause d'un contrat de prêt immobilier prévoyant la résiliation du contrat de prêt pour une défaillance de l'emprunteur extérieure à ce contrat, envisagée en termes généraux et afférente à l'exécution de conventions distinctes» : Cass. 1re civ., 27 nov. 2008 : Bull. civ. 2008, n° 475; RTD civ. 2009, 116, obs. B. Fages; RLDC 2009/57, n° 3287, obs. Maugeri. V. également : Cass. 1re civ., 1er févr. 2005 : Bull. civ. 2005, n° 60.

Si les racines et l'inspiration de cet article sont puisées dans le droit de la consommation, une analyse approfondie montre que le Code de commerce va désormais plus loin que la protection des clauses abusives dans la lutte contre les déséquilibres contractuels. Une imitation stricte du droit de la consommation aurait vraisemblablement été inopportune et, si le législateur a cru bon d'oublier de préciser le mode d'emploi de cet article, nous nous apercevons que l'intensité du niveau de protection offerte par ce texte est davantage supérieure que son voisin consumériste.

Nous verrons que le déséquilibre peut porter sur le contrat en lui-même (Chapitre 1) sans pour autant être exclusif d'une application de l'article clause par clause comme le prévoit actuellement le droit de la concurrence (Chapitre 2)

Chapitre 1 Une appréciation contractuelle globale privilégiée

La singularité des relations entre professionnels et la rédaction relativement ambivalente sont deux facteurs qui nous laissent penser que le déséquilibre significatif doit être appréhendé avec un autre regard que celui avec lequel on l'envisage en droit de la consomamtion.

Ceci étant, pour valider le dispositif, le Conseil Constitutionnel a estimé que l'article était conforme au principe de légalité car la jurisprudence issue du droit de la consommation était suffisamment claire et précise (Section 1). Nous verrons pourquoi il convient d'être prudent et mesuré face à cette appréciation (Section 2). Ce déséquilibre financier, inspiré du droit des pratiques restrictives de concurrence, pourra être invoqué par la partie lésée (Section 3)

Section 1 Le contre-pied du conseil constitutionnel et son étonnante interprétation

S'il paraît relever du bon sens que la notion de déséquilibre significatif doit s'apprécier distinctement en droit des pratiques restrictives et en droit de la consommation, la décision du Conseil Constitutionnel du 13 janvier 2011 s'éloigne d'un tel raisonnement⁹⁵.

95J.-L. Fourgoux, «Déséquilibre significatif : une validation par le Conseil constitutionnel qui marie droit de la
concurrence et droit de la consommation en matière de clauses abusives» : Contrats, conc. consom., mars 2011,

Le Conseil constitutionnel a en effet validé l'article L. 442-6, I, 2° , l'estimant suffisamment clair et précis au regard du principe de la sécurité juridique et de la légalité des délits et des peines, arguant du fait que la jurisprudence a suffisamment précisé les contours de cette notion en droit de la consommation.

S'agit-il donc d'un « appel du pied »des sages invitant le juge commercial à calquer les
solutions applicables en droit de la consommation à des contrats conclus entre professionnels?

Si cette solution a le mérite de la simplicité (simplisme?) ,elle peut laisser perplexe voire pantois le juriste. La décision du 13 janvier 2011 est en effet étonnante en ce qu'elle ne fait référence qu'à la jurisprudence pour apprécier la précision et la clarté de la notion de déséquilibre significatif.

Un mot sur la possibilité de juger valable une disposition relative au principe de la sécurité juridique au regard de la jurisprudence d'un autre article issu d'un autre droit.

Selon la Convention Européenne des Droits de l'Homme, le terme « loi » englobe à la fois le « droit écrit et le droit non écrit », ce qui inclut la jurisprudence⁹⁶ . Cependant, la Cour de Strasbourg a eu l'occasion de juger qu'une jurisprudence pouvait ne pas être suffisante pour suppléer à l'absence de loi écrite⁹⁷. Cette décision semble en définitive assez peu compatible avec les principes et les décisions relevées par la Cour de Strasbourg.

Comme il a déjà été précisé, le Code de la consommation prévoit, à la différence du Code de commerce , une série de clauses baptisées « noires » et « grises » dénonçant un certains nombre de clauses qui sont irréfragablement présumées abusives et simplement présumées abusives.

Or, c'est un décret du 18 mars 2009 qui a précisé ces contours, et non la jurisprudence.

La véritable question que pose cette décision est de savoir si' il faut considérer que la

97 CEDH, 24 avr. 1990, Kruslin (procédure d'écoutes téléphoniques) : D. 1990, II, 353, note J. Pradel.

référence au droit consumériste pour juger de la constitutionnalité du délit induit nécessairement une volonté d'interpréter le déséquilibre « commercialiste » à l'identique du droit de la consommation?

Est- ce un message envoyé en creux ou un moyen de valider le dispositif coûte que coûte, quitte à bafouer une certaine orthodoxie juridique? Aucune certitude encore mais sans être doté d'un art divinatoire, plusieurs arguments plaident en faveur d'une certaine dissociation dans l'appréhension du déséquilibre entre les deux droits ,celui de la consommation et celui des pratiques restrictives de concurrence.

Section 2 Les raisons d'une interprétation fallacieuse du conseil constitutionnel

En guise de préambule, dans la mesure ou le conseil constitutionnel désirait réellement instiller le droit de la consommation dans ce déséquilibre que nous souhaitons singulier, n'aurait-il pas été plus simple et plus direct pour le conseil de valider le dispositif en y incluant une réserve d'interprétation? Cette possibilité aurait eu le mérite de guider, demain, les magistrats sur la manière de sanctionner le déséquilibre.

Dans la négative, on peut légitimement supposer que les Sages ont voulu laisser le soin à la jurisprudence de dessiner ce que sera le déséquilibre de demain.

De plus, les clauses abusives issues du droit de la consommation visent à éradiquer les «clauses» dans les contrats conclus avec des professionnels qui « ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».

Cette protection induit nécessairement un examen ligne à ligne du contrat⁹⁸, ce qui a d'ailleurs conduit à l'établissement des listes de clauses abusives «noires» ou « grises », issu du décret du 18 mars 2009. Avant ce décret, une liste indicative et non exhaustive de clauses considérées comme abusives était annexée à l'article L. 132-1 précité.

Pour les professionnels en revanche, l'article L. 422-I 6; 2° ne vise pas les «clauses» mais de

98 Ceci n'empêche cependant pas l'obligation, pour déterminer le caractère abusif d'une clause au regard de l'article L. 132-1, de se référer « ... à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu'à toutes les autres clauses du contrat », ... ou même aux clauses contenues dans un autre contrat lié au précédent. Pour autant, il s'agit toujours d'apprécier l'impact d'une clause donnée.

Il s'agit d' une des innovations majeures et conséquentes de ce texte. En effet, contrairement au dispositif consumériste, le Code du commerce semble bien autoriser un contrôle global des déséquilibres ,qu'ils soient économiques ou juridiques ^99.

Si son homologue consumériste exclut expressément l'appréciation de l'« objet principal du contrat » et surtout de l'« adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert »¹⁰⁰, rien n'est indiqué ce qui permet d'envisager sérieusement le déséquilibre à l'échelle du contrat.

Même si certains en doutent ¹⁰¹ , il semble évident que la loi LME ait visé avant tout le déséquilibre financier et économique du contrat 102.

Ainsi, l'article L. 132-1, alinéa 2 du Code de la consommation dispose que « l'appréciation du caractère abusif (...) ne porte ni sur la définition de l'objet principal du contrat ni sur l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert pour autant que les clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible ».

A contrario, le fait que l'article L. 442-6, I, 2° ait été adopté pour « remédier aux abus possibles de la nouvelle libre négociation des prix en matière commerciale »¹⁰³invite à penser que le déséquilibre significatif pourrait précisément porter sur le prix »¹⁰⁴.

Ce déséquilibre financier est admis car c'est essentiellement le coeur des négociations entre professionnels¹⁰⁵. Et puisque, comme cela a été rapporté dans les débats parlementaires,le législateur souhaite « s'attaquer » à l'abus qui résulterait de la nouvelle liberté dont bénéficie les professionnels, c'est donc logiquement que le déséquilibre sur l'objet même du contrat

99 En ce sens M. Béhar-Touchais, art. préc. ; F. Buy, art. cité; M. Chagny, art. cité; M. Malaurie-Vignal, art. cité; M. Pichon de Bury et C. Minet, art. préc.

101 Voir par exemple M. Cousin, qui évoque un «garde fou incertain contre les déséquilibres financiers », in la négociabilité des tarifs et des conditions de vente après la LME : quels garde-fous ?, op.cit.

103 M. Behar-Touchais, «Que penser de l'introduction d'une protection contre les clauses abusives dans le Code de commerce ?» : RDC 2009, p. 1258. V. aussi C. Lucas de Leyssac et M. Chagny, «Le droit des contrats, instrument d'une forme nouvelle de régulation économique ?» : RDC 2009, p. 1271.

104 M. Behar-Touchais, «Que penser de l'introduction d'une protection contre les clauses abusives dans le Code de commerce ?» pré.cit. V. aussi C. Lucas de Leyssac et M. Chagny, «Le droit des contrats, instrument d'une forme nouvelle de régulation économique ?» : RDC 2009, p. 1271.

105v. les obs. critiques sur ce point de M. Malaurie-Vignal, « La CEPC se prononce sur la légalité de certaines pratiques de distributeurs », Contrats, conc. consom. 2009, comm. 43).

L'article L. 422-6, I, 4°intègre d'ailleurs comme abus potentiels les prix et conditions de vente¹⁰⁶.

Plusieurs questions restent en suspens, qu'en sera-t-il de l'office du juge dans son appréciation ? Ce dernier pourra-t-il rechercher le «juste prix »¹⁰⁷, ou bien se contentera-t-il d'un« abus manifeste »? Aucune certitude n'est de rigueur, nous développerons la manière dont nous souhaiterions voir évoluer cet aspect dans la seconde partie.

Section 3 Une mini-révolution inspirée du droit de la concurrence

D'une certaine manière , il est relativement étrange d'autoriser la lésion et d'admettre le déséquilibre financier alors que l'objet du texte est la protection contractuelle de la partie. On va voir que , si le droit de la concurrence a toujours eu comme souci de s'immiscer dans le prix à travers différents textes, il en est différemment pour le droit commun. En effet, pour celui-ci, la lésion ne constitue pas, sauf exception, une cause d'anéantissement du contrat et seul le prix dérisoire peut être un motif de nullité. Il en est tout autrement dans le droit de la concurrence.

Ce dernier condamne encore civilement la revente à perte mais également la pratique des prix prédateurs prescrite à l'article 10-1 nouveau de l'ordonnance de 1986 prohibant « les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation et de commercialisation, dès lors que ces offres ou pratiques ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'éliminer d'un marché ou d'empêcher d'accéder à un marché une entreprise ou l'un de ses produits ».

Si le prononcé d'une telle condamnation supposait , auparavant ,que soit établie l'existence d'une entente ou celle d'une position dominante¹⁰⁸ , il en est différemment depuis cette réforme.

C'est donc, on le voit, une démarche tout à fait inédite et ambivalente qu'a réalisée le

106 « ... conditions manifestement abusives concernent les prix, les délais de paiement, les modalités de vente ou les services...

108J. Mestre, Manuel de Droit commercial, LGDJ, 23e éd., avec la collaboration de M.-E. Tian-Pancrazi, 1997, n° 84-1

législateur à travers ce texte. Le droit des pratiques restrictives de concurrence a en effet, a travers ce dispositif , puisé à la fois dans le droit de la concurrence et dans le droit de la consommation en vue de rééquilibrer les relations.

En conclusion, par cette extension du déséquilibre, le consommateur, par essence faible et dont le déséquilibre est sans doute inhérent au statut, voit son champ de protection inférieur à celui du professionnel qui peut voir le déséquilibre porter sur l'objet même du contrat !

Chapitre 2 Une application clause par clause possible

En l'absence de disposition légale contraire, il n'y a, à notre sens, aucune raison de ne pas tenir compte de toutes les clauses du contrat conclu entre professionnels pour qualifier le déséquilibre.

Section 1 Le jugement de Lille précurseur

Doit-on exclure une application qui se rapprocherait du droit de la consommation et qui donnerait au juge la possibilité de procéder à un examen clause par clause ?

Rien n'est moins sûr et un jugement rendu par le tribunal de commerce de Lille¹⁰⁹ nous éclaire sur l'application du texte par les magistrats de première instance.

Ce n'est pas faire injure à la juridiction Lilloise que de dire, en préambule, qu'il convient de relativiser et analyser ses enseignements avec la mesure adéquate face à un jugement d'un tribunal de première instance.

La méthode utilisée par le tribunal montre que le déséquilibre s'apprécie en l'espèce

109. T. com. Lille, 6 janv. 2010 : Juris-Data n°2010-000338 ; Lettre distrib., janv. 2010, note J.-M. Vertut ; Contrats, conc. consom., n° 3-2010, comm. 71, p. 21, note N. Mathey.

clause par clause, et non en référence à l'équilibre global de l'opération économique escomptée par les parties¹¹⁰.

Ce jugement nous énonce que chaque obligation mise à la charge d'une partie est examinée par rapport à sa contrepartie et non par rapport à l'ensemble des obligations assumées par les parties.

Cette méthode contrasterait avec l'article L. 132-1 du Code de la consommation qui dispose que « le caractère abusif d'une clause s'apprécie en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu'à toutes les autres clauses du contrat. Il s'apprécie également au regard de celles contenues dans un autre contrat lorsque la conclusion ou l'exécution de ces deux contrats dépendent juridiquement l'une de l'autre ».

Au-delà de l'abstraction du contexte, condition que l'on retrouvait dans les textes mais qui, en pratique, ne faisait pas l'objet d'un examen au cas par cas, c'est néanmoins une approche consumériste de l'article L. 442-6, I, 2° qu'ont faite les juges du premier ressort.

Les avis de la CEPC, y compris postérieurement à la loi LME, vont d'ailleurs dans ce sens et montrent que cette approche « individuelle » de la clause peut être utilisée.

On pense ici à la clause par laquelle un distributeur a tenté d'exiger le maintien de sa marge pendant la durée du contrat ou encore celle que l'on trouve dans certaines conventions post LME, par laquelle les parties reconnaissent que leur contrat ne crée pas de déséquilibre significatif, ce qui bien entendu ne saurait lier le juge, sauf à ruiner l'effet de la loi¹¹¹. Cette démarche s'analyserait en plus comme contraire à la bonne foi contractuelle.

Il existe en effet des situations où l'on considère qu' une clause à elle seule peut déséquilibrer si gravement la convention qu'il n'est pas utile de procéder à une appréciation globale spécifique¹¹².

110 En ce sens, J.-M. Vertut, note préc. Contra : N. Mathey, note préc. Comp. T. com., 14 oct. 2009, rapporté supra n° 10

111Pour des exemples d'autres clauses abusives par elles-mêmes, voir M. Cousin, art. préc.

112Nous verrons dans la seconde partie qu'il s'agit en réalité de l'application pure et simple du droit commun des obligations du type de la jurisprudence « Chronopost ». À cet égard, voir notamment D. Mazeaud, Clauses limitatives de réparation, les quatre saisons, D. 2008, n° 26, chron. 1776.

En résumé, cette analyse consumériste pourrait tout à fait être utilisée par ce texte comme le montre le premier jugement du tribunal de commerce de Lille.

Nous verrons ensuite que, si l'approche « globale » pourra s'imposer lorsqu'il s'agira de
relever un déséquilibre financier, les stipulations « juridiques », à l'image de celles visées
dans les listes des «clauses abusives » pourraient également relever de ce texte.

Section 2 L'importation des différents types d'abus consuméristes

Nous venons de voir que même sans la liste des clauses abusives du droit de la consommation, une approche clause par clause est possible.

Il nous paraît donc évident, dans cette hypothèse, de faire un rapprochement avec les clauses abusives. En effet, le droit de la consommation a déjà une certaine expérience en la matière¹¹³ et il nous paraît justifié de puiser dans cette expérience afin de dégager deux types d'abus.

On distinguera ici, parmi les abus qui se nichent dans les clauses, ceux qui donnent un pouvoir unilatéral et ceux qui donnent un avantage sans réciprocité.

La plupart du temps, le distributeur souhaite échapper à une législation impérative contraignante,non pas en la combattant de front mais en la contournant et en répercutant cette contrainte sur le fournisseur. Il est d'ailleurs intéressant et paradoxal de constater que c'est parfois plus la législation que la liberté qui suscite l'abus.

En droit de la consommation sont considérées comme abusives notamment certaines clauses de pouvoir unilatéral du professionnel, ainsi que d'autres clauses offrant un avantage au professionnel sans réciprocité ni simple contrepartie pour le consommateur.

Le tribunal condamne d'abord le pouvoir unilatéral du grand distributeur en reprochant à

113 v. X. Lagarde, « Qu'est-ce qu'une clause abusive? », JCP G 2006, I, n 110, qui distingue les clauses qui menacent l'économie du contrat, et les clauses qui octroient un avantage au professionnel

Castorama d'avoir «imposé de manière unilatérale à ses fournisseurs des pénalités de retard à un taux journalier de 1 % ; que même assorti d'un plafond de 10 % ce taux est exorbitant et peut être qualifié d'usuraire » ¹¹⁴. Le tribunal reproche également au grand distributeur d'avoir imposé le paiement par virement : Castorama « a donc imposé de manière unilatérale ce choix » 115.

En l'espèce, il semble s'agir moins d'une clause de pouvoir unilatéral stricto sensu que d'un contrat d'adhésion, déséquilibré. Est-il déséquilibré parce qu'il est un contrat d'adhésion où l'est-il en du fait d'être un contrat non négocié ? Répondre à cette question reviendrait sans doute à savoir qui, de la poule ou de l'oeuf, est sorti le premier.

On le voit particulièrement à propos de la clause imposant le virement quand le tribunal de commerce de Lille constate que « ce choix n'a pas fait l'objet de négociations avec ses fournisseurs » 116.

La décision ¹¹⁷ reproduit la clause du contrat qui stipule que : « le fournisseur adressera un avoir, pour chaque acompte ainsi que pour le solde, et effectuera leur règlement par virement, au plus tard le dernier jour concerné. Par dérogation à toute autre disposition portant sur ce point, tout retard de paiement des sommes dues à leur échéance par le fournisseur, au titre du présent accord, entraînera de plein droit et sans qu'aucune mise en demeure soit nécessaire, l'application d'une pénalité de 1 % du montant réglé par jour ouvré de retard, sans que cette pénalité puisse excéder 10 % du montant réglé (...). Cette pénalité pourra être déduite de plein droit des règlements du fournisseur ».

Il n'est donc pas démontré que le fournisseur n'a pas accepté le contrat, bien au contraire.

En droit de la consommation, les clauses donnant un avantage au professionnel sans réciprocité ni simple contrepartie pour le consommateur sont des clauses abusives dont la présomption est irréfragable.

Le tribunal de commerce de Lille s'est inspiré de cette analyse en relevant que le « principe de réciprocité s'applique entre distributeur et fournisseur ».

Le Tribunal énonce que « les pratiques de Castorama concernant le paiement d'acomptes mensuels (...) ne sont pas réciproques ; qu'elles sont sans contrepartie et nettement défavorables aux fournisseurs ; que leur ampleur est caractérisée ; qu'elles s'appuient sur un rapport de dépendance lié à la puissance d'achat du distributeur ; qu'elles sont abusives ; que le déséquilibre ainsi provoqué en défaveur des fournisseurs est significatif »¹¹⁸.

S"agissant des délais de paiement, le tribunal relève que « les délais de paiement pratiqués par Castorama pour payer ses fournisseurs et ceux exigés par les fournisseurs pour les règlements des acomptes révèlent un différentiel de deux à trois mois défavorable au fournisseur ; que ces délais ne sont pas réciproques » 119.

En définitive, une telle appréciation manifeste une certaine convergence entre le droit de la concurrence et le droit de la consommation.

Les articles R. 132-1 et R. 132-2 portant liste des clauses présumées abusives révèlent en effet à de nombreuses reprises que c'est l'absence de réciprocité d'un droit ou d'un devoir qui signe le caractère abusif d'une clause 120.

Pour guider son analyse, le juge pourrait être tenté de s'inspirer de la typologie des clauses abusives existante en droit de la consommation. Sur ce fondement, on peut avancer que les contrats où aucune contrepartie n'est offerte à l'un des partenaires pourraient caractériser un « déséquilibre significatif ».

Il s'agit toutefois d'un cas extrême, voisin de l'absence de cause. En effet, une clause qui obligerait l'une des parties à exécuter ses obligations alors que son partenaire n'exécuterait pas les siennes pourrait aussi être considérée, soit comme manifestant un « déséquilibre

120 (Exemples : art. R. 132-1, 8° : «Reconnaître au professionnel le droit de résilier discrétionnairement le contrat, sans reconnaître le même droit au non-professionnel ou au consommateur» ; art. R. 132-1, 1° : «Prévoir un engagement ferme du non-professionnel ou du consommateur, alors que l'exécution des prestations du professionnel est assujettie à une condition dont la réalisation dépend de sa seule volonté».

Citons comme exemple de clauses que l'on retrouve dans les contrats de distributions et qui donnent un avantage sans contrepartie: les clauses d'exonération de garantie, les clauses de délai au détriment du consommateur, les clauses relatives à la preuve ou encore les clauses de résiliation ou de déchéance du terme au détriment du consommateur, clauses de charges ou de frais pesant sur le consommateur, etc...¹²¹

Enfin, une clause peut être considérée comme abusive alors que le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties ne traduit pas une rupture d'équilibre de l'obligation principale ou de l'opération convenue.

On pense ainsi à une clause renversant la charge de la preuve ¹²² ce qui est tout à fait envisageable dans un contrat entre professionnels.

On songe également à une clause attribuant exclusivement au consommateur les risques en cas fortuit ou de force majeure 123.

Dans ces hypothèses, les difficultés de rattachement de la théorie des clauses abusives à l'objet du contrat sont manifestes et il conviendra alors à la CEPC de faire preuve de l'audace nécessaire pour faire en sorte que ces clauses soient abusives pour les consommateurs et ne le soient pas pour les professionnels.

Chapitre 3 Des dispositions assistant les juridictions et encourageant la promotion du texte

Pour lutter contre l'inertie du monde des affaires à se saisir du texte (Section 1), le législateur a souhaité réorganiser judiciairement les organes afin de permettre une réelle

121 M. Béhar-Touchais, « Bilan de l'activité récente de la Commission des clauses abusives », RLDA 2006/8, n° 462

122 Cass. civ. 1re, 1er février 2005, Contrats, conc. consom. 2005, comm. 99, obs. G. Raymond ; D. 2005, p. 640, obs. V. Avena-Robardet ; RDC 2005, p. 719, obs. D. Fenouillet.

123 Cass. civ. 1re, 10 février 1998, JCP G 1988, I, 155, obs. Ch. Jamin ; JCP G 1998. II. 10124, note G. Paisant ; D. 1998, p. 539, note D. Mazeaud.

Section 1 Le constat du peu de succès actuel du texte

En liminaire de ces quelques observations, il semble nécessaire de relever que le déséquilibre significatif entre commerçants est pour l'instant discret dans les prétoires. Il y a trois raisons à ce phénomène.

D'abord, celui qui pourrait s'en plaindre ne le fait pas devant les tribunaux pour la raison évidente qui ne désire pas paraître, aux yeux du partenaire, comme revendicatif et procédurier au regard des conditions acceptées au préalable.

Ensuite, on constate l'absence d'association de consommateurs ou d'équivalent pour réclamer l'éviction de certaines clauses dans les contrats litigieux. Ces associations ont un rôle important dans le démantèlement de certains contrats comportant pléthore de clauses abusives. La reconnaissance du droit français de leur droit d'agir a ainsi permis d'avoir un véritable contre-pouvoir face aux industriels et puissants commerçants.

Actuellement, on ne retrouve pas ce genre d'organe en droit de la distribution, pour l'instant...

Enfin, le succès de l'article L. 442-6, I, 5^o, du Code de commerce concernant la rupture des relations commerciales établies tient surtout au fait qu'il est utile une fois la relation consommée.

En effet, dés lors que toute chance de repartir ensemble est anéantie, il reste la voie contentieuse et l'issue est alors nécessairement conflictuelle.

Notre déséquilibre porte sur l'exécution du contrat et, dans cette optique, le conseil qui est souvent sagement donné est de préférer d'autres alternatives à la voie contentieuse, et, a fortiori, dans le cas où l'asymétrie est importante entre les deux partenaires. En effet seuls les partenaires qui sont certes inférieurs par certains aspects, mais disposent en contrepartie d'une monnaie d'échange ou de moyens de pression sur d'autres aspects commerciaux, peuvent utiliser ce texte avec sérénité. Ce sont au final ceux qui en ont le moins besoin, qui auront à user (et abuser) demain de cette disposition.

Section 2 Le souci de promouvoir le texte par une réorganisation judiciaire

Afin d'assister les juridictions et d'harmoniser le déséquilibre sur l'ensemble du territoire, une commission d'examen des pratiques commerciales a été créée (§1). Dans le même sens, on a souhaité une spécialisation des juridictions pour dynamiser ces dispositions, rassembler les plaideurs autour de spécialistes et assurer par conséquent l'effectivité de la protection offerte (§2).

§1 La Commission d'examen des pratiques commerciales, nouvel outil régulateur d'abus

A. La Commission d'examen des pratiques commerciales, guide des juridictions

La Commission d'examen des pratiques commerciales peut être saisie pour avis par une juridiction ¹²⁴et peut également émettre des recommandations¹²⁵.

Il serait donc de bon aloi pour le juge de s'inspirer des avis de la CEPC rendus en la matière afin non seulement de voir sa décision revêtue d'une certaine légitimité, mais également d'unifier les décisions rendues afin, de rendre moins vivaces les différences d'appréciation de jurisprudences locales.

La CEPC a fourni un certain nombre d'exemples de pratiques qui pourraient tomber sous le coup de la nouvelle disposition. La commission a estime que le fait d' obtenir la signature d'un contrat pré-rédigé traduirait un déséquilibre significatif¹²⁶.

Est également abusif le fait d' utiliser sa puissance d'achat pour demander systématiquement à

124 Article R. 132-6 du Code de la consommation : « La Commission peut être saisie pour avis lorsque, à l'occasion d'uns instance, le caractère abusif d'une clause contractuelle est soulevé (...) ».

126 Avis de la CEPC n° 09-05 complétant les questions-réponses du 22 décembre 2008 sur la mise en oeuvre de la loi de modernisation de l'économie.

son fournisseur une baisse de prix au seul motif qu'il a vendu son produit à un distributeur concurrent¹²⁷.

Est également prohibé le dé-référencement brutal des produits dont un concurrent annonce avoir bloqué le prix de revente si le fournisseur n'accorde pas une compensation financière permettant de s'aligner¹²⁸

Il en est de même du fait d' exiger de bénéficier des mêmes avantages financiers que ceux obtenus en 2008 ,sans y attacher de contrepartie équivalente à celles pour lesquelles ils avaient été accordés au cours de l'exercice précédent¹²⁹ ou d'imposer à son fournisseur une déduction sur facture de ristournes conditionnelles si l'obligation qui les conditionne n'a pas été exécutée et vérifiée.¹³⁰

Cette liste censurant un certain nombre de pratiques singulières que l'on ne retrouve qu'en droit de la distribution n'est évidemment pas exhaustive.

Cette commission est, selon un éminent auteur,« une source de textes généraux et impersonnels »¹³¹.

La Cour de Cassation¹³² a rappelé que les recommandations de la Commission des clauses abusives ne lient pas les juridictions, de sorte que la méconnaissance n'engendre pas un motif de Cassation de la décision. En résumé, la commission n'est pas une source de droit.

Cette réserve de droit ne doit pas faire oublier qu'en réalité, le juge n'hésitera pas, en cas de doute, à saisir cette commission et à suivre ces recommandations.

Cette coopération entre les juges judiciaires et les autorités administratives s'inscrit dans un mouvement plus large, citons notamment l'exemple du rôle croissant dévolu aux commissions de surendettement des particuliers qui, progressivement, empiètent sur les fonctions et les compétences du juge de l'exécution¹³³. Un auteur a même souligné que les

131 L. Leveneur, La commission des clauses abusives et le renouvellement des sources du droit des obligations, in Le renouvellement des sources du droit des obligations, préc., p. 155 et s.

132 Cass. civ. 1re, 13 nov. 1996, D. 1997. Somm. 174, obs. Ph. Delebecque ; JCP 1997. I. 4015, n° 1, obs. Ch. Jamin ; RTD civ. 1997. 424, obs. J. Mestre.

133 sur cette question, V. les opinions différentes exprimées après l'entrée en vigueur de la loi du 8 févr. 1995, sp. G. Paisant, JCP 1995. I. 3844 et D. Mazeaud, RTD imm. 1995. 228.

créations de commissions engendraient un rapport « triangulaire » entre les deux parties et les différentes commissions créées pour la défense de la partie faible. 134

Il paraît évidemment indispensable, pour les acteurs du commerce, de suivre attentivement les précieux avis de la Commission qui jouera, à n'en pas douter ,un rôle prépondérant dans l'avenir de la jurisprudence ...

On le voit, La CEPC va avoir fort à faire pour préciser les contours de cette notion floue de « déséquilibre significatif ».

134 Bureau, Remarques sur la codification du droit de la consommation, préc., n° 23 et 24 ; V. aussi Carbonnier, Droit civil, t. IV, Les obligations, PUF, coll. Thémis, 20e éd., 1996, n° 8

Cette commission aura un rôle juridique considérable sur ce que seront, demain, les clauses abusives entre professionnels.

On sentira sans doute l'inspiration de l'expérience des clauses abusives dans ce domaine sans pour autant être certain que la liste noire et grise ait une influence décisive.

La mission la plus importante sera de faire en sorte que la lésion qui sera probablement
retenue ne soit pas une création génératrice d'une trop grande insécurité juridique.

L' atteinte ne pourra être démesurée et le juge devra évidemment tenir compte de la force obligatoire des contrats, et par conséquent de la sécurité juridique.

Il nous semble intéressant de rappeler ce qu'est ,réellement, la sécurité juridique.

Ainsi selon F. Luchaire, elle est « un élément de la sûreté » qui, à ce titre « a son fondement dans l'article 2 de la Déclaration de 1789 »¹³⁵. La sécurité juridique constitue, en effet, une notion générale, liée à celles de non-rétroactivité de la règle, de confiance légitime, d'interdiction des validations législatives¹³⁶. Il a été jugé que le souci d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi, qui découle des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration de 1789 constitue un objectif de valeur constitutionnelle.

Le législateur doit (ou devrait...) adopter des dispositions suffisamment précises et des formules non équivoques afin de prémunir les sujets de droit contre une interprétation contraire à la Constitution ou contre le risque d'arbitraire¹³⁷.

Ainsi même si la disposition a déjà été reconnue conforme à la constitution, il ne nous paraît pas insensé d'imaginer un nouvel examen par les Sages de cette disposition.

En effet, selon l'interprétation qui sera faite demain du « déséquilibre significatif », le Conseil
Constitutionnel pourrait sans doute estimer que cette nouvelle interprétation, qui n'avait pas

135Et ce, même si F. Luchaire estime qu'en invoquant l'article 16 de la Déclaration de 1789, c'est bien la sécurité juridique qui se trouve «implicitement» protégée. V., La sécurité juridique en droit constitutionnel français, Cahiers du Conseil Constitutionnel, n° 11, 2001, p. 67.

136C'est-à-dire des lois prises par le législateur afin de modifier rétroactivement l'état du droit, en vue de mettre des actes juridiques «à l'abri d'un risque de nullité ou de péremption sans avoir à distinguer selon que ces actes relèvent des relations de droit privé ou des rapports de droit public». O. Schrameck, Les validations législatives, L'actualité juridique, droit administratif, 1996, p. 369.

137 Cons. const., 29 juillet 2004, n° 2004-500 DC, Loi organique relative à l'autonomie financière des collectivités territoriales, op. cit., cons 12 et 13.

Et ce fait nouveau, cette interprétation nouvelle que n'avait sans doute pas anticipée le Conseil Constitutionnel (cette position est confortée lorsque l'on lit les motifs de la décision se référant à la jurisprudence consumériste) pourrait ainsi amener les sages a statuer sur cette évolution.

La liberté constitutionnelle et l'impératif de sécurité juridique pourraient ainsi s'ériger, à moyen ou long terme, comme des obstacles aux interprétations futures.

Il est à noter la volonté du législateur de spécialiser les juridictions commerciales chargées d'appliquer l'article L. 442-6.Cette volonté est animée par le souci d'encourager les juridictions à se saisir de ce texte. La loi LME a souhaité cette spécialisation à l'instar du « grand » droit de la concurrence qui connaissait déjà un regroupement de juridictions (8 tribunaux de commerce , une seule Cour d'Appel) 138.

Ce souci de spécialiser les juridictions a pour conséquence d'augmenter le nombre de dossiers traités et de rendre les magistrats plus réactifs aux nouvelles réformes. Nous notons une double limite cependant à cette préoccupation très moderne de centralisation des juridictions ;d'abord, la spécialisation retenue ne porte pas sur les autres articles pouvant être appliqués dans ce genre de contentieux ,à savoir les prix imposés, les conditions générales de ventes ou encore la facturation sous la forme d'un contrat unique.

Ensuite, le texte étudié fourni un nombre impressionnant de pratiques commerciales qualifiées de restrictives. Notre article devrait en effet devenir dès demain « le siège de la protection des professionnels contre les clauses abusives »¹³⁹, et la sanction du « déséquilibre significatif » devrait concerner un nombre de contrats trop conséquent pour envisager une spécialisation des juridictions.

Si le succès du déséquilibre significatif se fait encore attendre, on notera que la sanction de la
rupture brutale des relations commerciales a rencontré un succès judiciaire époustouflant.

138 Décret du 30 décembre 2005 et commentaires: V. Michel-Amsellem, Concurrences, n° 1, 2006, p. 185.

Le problème de cette spécialisation tient au fait que ce texte s'applique à un tel nombre de situations, que tenter de spécialiser ce qui relève à l'évidence de situations générales paraît être une hérésie.

En outre, ce regroupement risque également d'éloigner l'entreprise de son juge naturel;sans oublier le risque d'engorgement susceptible d'être provoqué par cette loi.

Il nous semble que la volonté et l'enthousiasme du législateur a voir le texte aboutir ne doivent pas être au détriment d'une bonne administration de la justice.

Chapitre 4 Une palette de sanctions adaptées et un mécanisme procédural particulier

On a aperçu les difficultés qui résultent de la position délicate du partenaire économique.

On a ainsi prévu un arsenal de sanctions destinées à dissuader le fort et à protéger le faible. Les actions pourront être engagées par la victime directement (Section 1), et de manière plus originale, par les organes étatiques ce qui traduit un certain dirigisme du gouvernement envers les relations économiques (Section 2). L'influence du droit de la consommation sera enfin abordée sous le prisme de l'office du juge, on verra que le juge devra sans doute relever d'office le déséquilibre significatif (Section 3).

Section 1 L'action de la victime

Signalons d'abord que les sanctions prévues pour le déséquilibre par le Code de commerce prescrit n'ont aucune comparaison avec celles du droit de la consommation.

Si l'on compare les deux régimes, là où le Code de la consommation répute non-écrite la clause abusive, le Code de commerce , lui, prévoit, un éventail bien plus large de sanctions;en effet, lorsque l'action sera intentée par la victime, celle-ci devra se contenter d'engager la responsabilité de son cocontractant (art. L. 442-6 I) pour rétablir, en quelque sorte, l'équilibre économique du contrat.

La pratique de ces dernières années (des clauses abusives et de la jurisprudence

Chronopost) nous a accoutumés à la sanction de réputer la clause non écrite et de nouveaux réflexes sont à acquérir avec ce nouveau dispositif.

La suppression de la clause pourrait être préférée à la technique du « réputé non écrit » prévue par le droit spécial de la consommation.

Un auteur note avec justesse que la sanction de rendre la clause non écrite se justifie dans les contrats d'adhésion¹⁴⁰ où le juge serait « le policier de la cohérence des obligations contractuelles »¹⁴¹.

La thèse de l'auteur est celle-ci :« en adoptant une catégorie de contrats, les parties ne peuvent pas, en même temps, prévoir une clause incohérente au regard de celle-ci. L'existence d'une incohérence entre une clause et la catégorie de contrats adoptée devrait commander le jeu du réputé non écrit (...) »142

Une question reste en suspens :le juge peut-il amputer du contrat la clause ,en plus des dommages et intérêts, étant précisé que cette sanction n'est pas prévue telle quelle par le législateur ?

À cette question importante, il ne nous est actuellement pas possible de répondre avec certitude.

Nous pensons cependant que le juge pourra faire preuve de la même audace que lors du célèbre arrêt Chronopost¹⁴³ . Notons que dans cet arrêt, le juge s'il s'est montré créatif n'en a pas moins réécrit la loi en vigueur en l'absence de tout décret.

Dans sa thèse, le Professeur Gaudemet estime cependant que « la seule existence d'un déséquilibre contractuel ne devrait pas justifier en droit français, la sanction du réputé non écrit. Il en résulterait, en effet, une immixtion trop profonde dans la loi que les parties se sont données (...) »¹⁴⁴.

140 S. Gaudemet, La clause réputée non écrite, préf. Y. Lequette, Économica, 2006, nos 447 et s. S'agissant des contrats soumis au droit commun, l'auteur démontre que la sanction ne devrait être utilisée que dans les «contrats catégories», c'est-à-dire dans les hypothèses où les parties ont adhéré par choix ou par contrainte à une catégorie contractuelle prédéterminée, ce qui englobe les contrats d'adhésion.

143 Cass. com., 22 oct. 1996 : GAJC, par F. Terré et Y. Lequette, op. cit., n° 157, spéc. nos 20 et s. .

Mais les observations de l'auteur sont en effet antérieures à l'évolution du droit de la consommation et, à fortiori, du droit des pratiques restrictives de concurrence.

Dans son étude, l'auteur explique qu'«il peut exister une clause abusive dans un contrat entre un consommateur et un professionnel, là où il n'y aura pas de clause réputée non écrite dans le même contrat conclu entre profanes ou entre professionnels».

On sait cependant grâce à grâce à Planiol que « le droit cesse où l'abus commence et il ne peut y avoir «usage abusif» d'un droit quelconque, par la raison irréfutable qu'un seul et même acte ne peut pas être tout à la fois conforme au droit et contraire au droit »¹⁴⁵.

Dans sa thèse, Yves Gaudemet tolère l'abus et souhaite marquer une différence de traitement entre, d'une part les consommateurs, et d'autre part les professionnels.

L'auteur serait aujourd'hui étonné de voir tout le dispositif mis au point pour lutter contre les déséquilibres. Dans la mesure où l'on peut engager la responsabilité, condamner l'auteur à des dommages et intérêts, aux répétitions de l'indu et à une amende, il semblerait incongru de refuser au partenaire d'évincer la clause. L'article 87 du projet de réforme du droit des contrats va en ce sens et prévoit que « la clause vidant le contrat de son intérêt est réputée non écrite».

Cette sanction pourra permettre éventuellement pour les partenaires de maintenir leurs engagements et de parcourir encore un peu de chemin ensemble sur la route des affaires.

L'autre question est relative à l'alternative qu'a le juge face à l'éradication de la

En effet, le juge pourra réviser judiciairement la clause limitative de responsabilité, stipulant un montant manifestement insuffisant ou dérisoire.

Cette possibilité offerte au juge est séduisante dans la mesure où elle évite une instrumentalisation de la sanction par la partie défavorisée contractuellement.

Rappelons qu'en l'état actuel ,la jurisprudence se refuse à le faire¹⁴⁶, exception faite dans le

145 M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t.2, 11e ed., LGDJ 1931, avec la collaboration de G. Ripert, p. 312 et s., notamment paragraphe 871.

146 Dans le même sens, le droix anglo saxon, Comp. cet arrêt de la Chambre des Lords qui qualifie le procédé de « jugement de Salomon» et le rejette comme n'étant pas permis par la loi, Chambre des Lords, George Mitchell (Chesterhall) Ltd. Respondents v. Finney Lock Seeds Ltd., (1983) 2 A.C. 803, spéc. p. 816.

cas de la révision du montant de la contre partie dans les clauses de non concurrence.

Une partie de la doctrine, à laquelle nous nous rattachons estime ce mécanisme satisfaisant et séduisant ¹⁴⁷. Ce système de révision est directement inspiré de l'article 1152 du Code Civil et autorise le pouvoir à réviser la clause lorsque celle-ci remet en cause l'exécution d'une obligation essentielle du contrat¹⁴⁸.

A notre sens,ce système ne peut être utile et efficace que si le montant fixé par le juge est supérieur au préjudice subi. En effet, dans le cas contraire ,l'éradication de la clause et l'application des règles de droit commun de la responsabilité contractuelle provoquent le même résultat.

Il est d'ailleurs intéressant de voir que les applications de la clause pénale ne sont ,à ce point de vue, pas tout à fait rassurantes, les juges se montrant parfois trop frileux lorsqu'ils révisent une clause leur paraissant excessive ou dérisoire.

En définitive nous militerions pour cette solution qui a l'avantage de la nuance, et qui peut parfois apparaître satisfaisante à bien des égards pour les parties. Ce mécanisme aurait l'avantage de préserver relativement la volonté des parties et la nécessaire gestion du risque, tandis que le juge, s'il l'estime nécessaire, pourrait « frapper chirurgicalement »le contrat afin de le rendre plus équilibré.

Une double condition doit être remplie :d'abord le juge ne devra pas réviser ces clauses en les alignant à hauteur du préjudice réparable, ensuite le critère autorisant la révision ne devra pas être trop largement apprécié.

147 en ce sens G. Viney, obs. sous Cass. com., 18 déc. 2007, RDC 2008, p. 287 et s., spéc. p. 294 et s., et sous Cass. com., 4 mars 2008, RDC 2008, p. 750 et s., spéc. p. 754. Dans le même sens, D. Mazeaud, «Clauses limitatives de réparation: les quatre saisons », D. 2008. 1776 . Adde, le dossier spécial consacré à cette question in RDC 2008.

Section 2 L'action des instances étatiques

Cette disposition marque la vivacité de l'ordre public économique et le souhait de l'état de se désintéresser le moins possible des affaires économiques.

Un des rares exemples jurisprudentiels issu du tribunal de commerce de Lille et déjà commenté est éloquent. Les juges nordistes étaient saisis par les services du Ministère de l'Économie dans le cadre d'une offensive plus vaste annoncée en octobre 2009 par le secrétaire d'État du commerce et des PME, Hervé Novelli. Celui-ci assignait alors la plupart des enseignes de la grande distribution. Le ministre a de plus exigé que la procédure d'urgence soit activée, motivé par la nécessité d'apporter des réponses avant la fin des négociations en cours entre fournisseurs et distributeurs.

Cette menace, qui pèse sur l'ensemble des contrats entre professionnels, tient davantage à la volonté de conférer à l'Administration les moyens réclamés pour continuer d'exercer une forme de dirigisme dans un secteur économique sensible, qu'à une réforme hypothétique du droit des contrats¹⁴⁹.

C'est pourquoi le ministre de l'Économie s'est vu reconnaître, tout comme le ministère public et le président de l'autorité de la Concurrence , outre la possibilité de demander la cessation des pratiques et le prononcé d'une amende civile, celle, plus décriée, de faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites, de demander la répétition de l'indu et la réparation des préjudices.

La raison d'être de ce mécanisme original est de défendre autrement que par la voie pénale, abandonnée pour cause d'inefficacité, et de permettre aux autorités de marché de se substituer à l'opérateur victime négligeant de faire valoir ses droits, le plus souvent par crainte de représailles.

149 en dernier lieu, ministère de la Justice, « Projet de réforme du droit des contrats », févr. 2009

Trois points seront étudiés; d'abord la légalité de la sanction au regard du principe constitutionnel de légalité des délits et des peines. Ensuite nous verrons que, si la sanction est empruntée au droit pénal, il en va différemment de la preuve. Enfin nous verrons comment la Cour de Cassation a estimé que ce mécanisme orignal était conforme aux prescriptions de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales .

S'agissant du respect du principe de légalité, le Conseil constitutionnel, dans une décision en date du 13 janvier 2011, a validé le dispositif en estimant que « le législateur peut « assortir » la violation de certaines obligations d'une amende civile à la condition de respecter les exigences des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789 au rang desquelles figure le principe de légalité des délits et des peines qui lui impose d'énoncer en des termes suffisamment clairs et précis la prescription dont il sanctionne le manquement ».

L'application des principes fondamentaux du droit pénal au droit quasi-pénal ou parapénal est classique ¹⁵⁰. Le caractère punitif de la sanction des pratiques restrictives de concurrence et des pratiques restrictives de concurrence justifie que ces prohibitions soient soumises au même régime que les infractions pénales.

L'exigence de clarté et de précision de la norme pénale est un corollaire au principe de la légalité destiné à permettre au justiciable de connaître la sanction avant qu'il n'agisse frauduleusement.

A propos de la procédure et du principe de légalité de la preuve, on sait qu'il y a, à cet égard, une opposition entre le droit pénal et le droit civil sur la recevabilité de la preuve.

Si les pratiques restrictives de concurrence prévoient une sanction para-pénale, et doivent par conséquent se soumettre aux principes édictés par Beccaria, elle n'emprunte pas cependant pas son régime probatoire.

En effet, la liberté de la preuve en droit pénal ¹⁵¹ n'est pas applicable à la preuve des pratiques

restrictives de concurrence. Le principe de loyauté des preuves en matière civile est donc applicable au contentieux des pratiques restrictives de concurrence relevant de l'Autorité de la concurrence, ce qui fait obstacle à la recevabilité de l'enregistrement insidieusement capté.¹⁵²

Ce particularisme procédural a été confronté à l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales relatif à l'accès au juge et au droit à un procès équitable.

Ce droit comporte la possibilité de choisir de ne pas saisir le juge pour lui demander la répétition de l'indu. Les Cours d'Appel ont d'abord été divisées sur cette question¹⁵³, et la Cour de Cassation est intervenue en approuvant le mécanisme, sans réellement convaincre et estimant que ce dirigisme économique était conforme aux prescriptions de Strasbourg¹⁵⁴. Selon la Cour de cassation, le ministre de l'Économie exerce « une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence »,qui concerne « un domaine d'activité où la liberté contractuelle des fournisseurs peut être rendue virtuelle »¹⁵⁵.

L'argument a le mérite d'être posé, même s'il paraît délicat au niveau de l'orthodoxie juridique d'admettre l'exercice par le ministre de prérogatives inhérentes au statut de créancier sans que celui-ci n'ait le « droit au chapitre ».

Il nous semble que la sanction du déséquilibre significatif doit absolument, au même titre que l'enrichissement sans cause ainsi que, plus récemment, l'exigence de bonne foi dans les contrats ¹⁵⁶, être encadrée afin de ne pas offrir une arme de guerre juridique permettant de rendre caduque une grande majorité des contrats rédigés et de ne pas instrumentaliser la sanction par le partenaire économique. Au final, le paragraphe III de l'article L. 442-6 laisse une impression étrange où finalement certains principes du droit civil sont malmenés. On pense à la fausse amende civile aux allures pénales ou à la répétition de l'indu mal nommée exercée par la puissance publique. On relèvera néanmoins que, si ce mécanisme heurte certains principes érigés au rang de dogme, c'est qu'il est indispensable pour mettre fin à

153 en faveur de l'inconventionnalité, v. CA Versailles, 3 mai 2007 et Angers, 29 mai 2007 ; contra Paris, 20 déc. 2006 et CA Reims, 5 nov. 2007

156 Cass. com., 10 juill. 2007, n° 06-14768 - Cass. 3e civ., 9 déc. 2009, n° 04-19923

Si l'on peut discuter de la place du gouvernement dans l'économie il est pourtant certain les décisions qui se sont déjà adossée à cet article et celles qui le feront demain, émaneront de la puissance publique.

On peut légitimement espérer que la menace de poursuites par l'administration aura sans doute comme vertu d'obliger au respect effectif de la règle¹⁵⁷. On voit dès lors comment s'exprimerait ce nouveau dirigisme : par la menace de poursuites devant le juge judiciaire, menace dont, au demeurant, les opérateurs peuvent avoir bien du mal à mesurer la portée en raison du flou qui caractérise l'ensemble des règles concernées.

Section 3 Vers le devoir pour le juge de relever d'office le déséquiibre significatif

La possibilité donnée au juge de relever d'office le caractère abusif d'une clause est, d'un point de vue pratique comme théorique, considérable.

Actuellement, en droit commun, la solution est posée par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation le 21 décembre 2007, qui énonce que « si, parmi les principes directeurs du procès, l'article 12 du Nouveau Code de procédure civile oblige le juge à donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions, il ne lui fait pas obligation, sauf règles particulières, de changer la dénomination ou le fondement juridique de leurs demandes »¹⁵⁸.

Le principe est cependant différent en ce qui concerne le droit de la consommation (Section 1), où la Cour de Justice de l'Union Européenne a estimé qu'eut égard à la nature de ce droit spécial, il incombait au juge de relever d'office les clauses abusives.

Nous verrons que si aucune solution n'a encore été dégagée, le droit des pratiques restrictives de concurrence pourrait bien faire sienne une telle analyse (Section 2).

157 en ce sens, D. Ferrier et D. Ferré, D. 2008, p. 2234, n° 28 ; les auteurs sont tellement persuadés que les prescriptions de l'article L. 442-6 sont respectées par les opérateurs qu'ils ont intitulé leur commentaire de la loi du 4 août 2008, « La réforme des pratiques commerciales », et non pas « La réforme du droit des pratiques commerciales »

158 Cass. Ass. plén., 21 déc. 2007, Bull. civ. Ass. plén., no 101, Bull. inf. C. cass., no 680, rapport du conseiller Loriferne, avis du premier avocat général de Gouttes, Rapp. C. cass. 2007, « La santé dans la jurisprudence de la Cour de cassation », Doc. fr., 2008, p. 445, RDC 2008, p. 435, obs. Y.-M. Serinet,

Dans son arrêt Pannon du 4 juin 2009, la Cour de justice des Communautés européennes (CJCE) a affirmé que les juges nationaux sont tenus, pour donner effet utile aux règles communautaires protégeant les consommateurs, de relever d'office le caractère abusif d'une clause contractuelle¹⁵⁹.

Dans son dispositif, la Cour a estimé que « le juge national est tenu d'examiner d'office le caractère abusif d'une clause contractuelle dès qu'il dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet. Lorsqu'il considère une telle clause comme étant abusive, il ne l'applique pas, sauf si le consommateur s'y oppose. Cette obligation incombe au juge national également lors de la vérification de sa propre compétence territoriale »160

Avant cet arrêt, la Cour de Luxembourg avait simplement estimé que les juridictions nationales ne pouvaient se voir privées du pouvoir de relever d'office une clause abusive destinée au consommateur¹⁶¹.

L'arrêt Pannon va désormais plus loin en affirmant que les juges ont désormais le devoir de relever d'office la clause abusive. Ainsi, en droit interne, le juge se doit désormais absolument de relever d'office la violation des règles protectrices du consommateur.

D'abord, le relevé d'office du caractère abusif d'une clause ne peut se faire contre la volonté du consommateur.

L'arrêt indique en effet que « lorsqu'il considère une telle clause comme étant abusive, le juge ne l'applique pas, sauf si le consommateur s'y oppose ».

On ne retrouvera une telle situation que lorsque le consommateur aura interêt à renoncer à
écarter la clause. L'arrêt de la Cour de Luxembourg qui se fonde sur l'article 3, paragraphe 1,

159CJCE, 26 oct. 2006, Mostaza Claro, aff. C-168/05, spéc. pt 38, LPA 20 sept. 2007, p. 9, note G. Poissonnier et J.-Ph. Tricoit

160 CJCE, 4 juin 2009, Pannon GSM Zrt. c/ Erzsébet Sustikné Gyorfi, aff. C-243/08, LEDC, septembre 2009, p. 6, obs. G. Guerlin, RLDC 2009, no 63, p. 13, obs. V. Maugeri, D. 2009, p. 2312

161 CJCE, 27 juin 2000, Oceano Grupo, aff. C-240/98 à C-244/98, JCP G 2001, II, 10513, note M. Carballo Fidalgo et G. Paisant ; la solution a été confirmée à plusieurs reprises et étendue au domaine du crédit à la consommation : CJCE, 4 oct. 2007, aff. C-492/05, Rampion, JCP G 2008, II, 10031, note G. Paisant

t), du Traité CE, selon lequel l'action de la Communauté comporte « une contribution au renforcement de la protection des consommateurs » énonce que « dans l'exercice de cette obligation, le juge national n'est toutefois pas tenu, en vertu de la directive, d'écarter l'application de la clause en cause si le consommateur, après avoir été avisé par ledit juge, entend ne pas en faire valoir le caractère abusif et non contraignant ».

Une partie de la doctrine estime , dans la lignée de cet arrêt, que tous les textes communautaires qui irrigueront notre droit et qui seront destinés à protéger les consommateurs devront être relevés par le juge¹⁶².

La question est de savoir l'influence que vont avoir ces décisions sur notre déséquilibre significatif.

§ 2 La justification d'un tel mécanisme par la nature protectionniste du droit des pratiques restrictives de concurrence

Le problème va être de savoir si le droit des pratiques restrictives, et plus particulièrement les clauses abusives entre professionnels vont recevoir le même traitement.

Dans la mesure où le législateur, on l'a vu, a offert aux professionnels en situation d'infériorité une mesure qui les protège davantage que les consommateurs, pourquoi dès lors refuser ce principe?

Il est par 'ailleurs intéressant d'observer l'évolution de l'office du juge s'agissant du droit de la consommation.

Au départ, le Quai de l'Horloge interdisait au juge le relevé d'office des moyens de droit fondés sur le droit de la consommation.

La Cour de cassation a fini par autoriser un tel relevé en droit de la consommation 163, anticipant sur l'application de la réforme du Code de la consommation par la loi Chatel du 3 janvier 2008¹⁶⁴.

164 qui a inséré un nouvel article L. 141-4, aux termes duquel « le juge peut soulever d'office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application »

Nous savons que l'intention du législateur est d'offrir une protection réelle et effective à la partie en situation de faiblesse. La question va alors être de savoir si cet article est d'ordre public ou non. Si tel est le cas, je juge devra, à l'instar de ce qui est prévu dans le droit de la consommation, relever d'office les clauses abusives. Ceci est un des moyens invoqué par la Cour du Luxembourg qui souhaite que le droit de la consommation soit considéré comme équivalent des règles d'ordre public.

Dans la mesure où l'objet est identique entre le droit de la consommation et le droit des pratiques restrictives, est- il absurde d'obliger le juge à se saisir du texte? Nous ne le pensons

pas. D'autant plus que l'article L. 442-6, I, 5^o a, pour sa part, été reconnu comme faisant partie des lois de police dans l'ordre international¹⁶⁵. Le fait que le ministre de l'économie, ainsi que le Ministère public puissent agir en lieu et place de la victime, ajouté au caractère pénal de la sanction suffit à nous convaincre du caractère d'ordre public de ce dispositif.

En conclusion, nous pensons que le juge devra, ou dans une moindre mesure, pourra se saisir d'office du déséquilibre significatif, qu'il soit juridique, ou économique.

On remarquera au seuil de la première partie de cette étude, que le législateur a offert un outil assez remarquable aux professionnels. Cet outil, lorsqu'ils sont disposés à l'utiliser, les protègent d'avantage que les consommateurs, car le déséquilibre significatif n'est pas cantonné.

Le souci de lutter contre ces clauses non négociées a même été jusqu'à réorganiser partiellement le fonctionnement judiciaire en souhaitant mettre au point des juridictions spécialisées et en créant cette commission d'examen de pratiques commerciales. On a vu que l'influence du droit de la consommation devra être relativisée nonobstant l'interprétation du Conseil Constitutionnel.

Il nous paraît indispensable, une fois dressé ces explications, d'envisager l'avenir et ce que

165M. Behar-Touchais, L'application de l'article L. 442-6 du Code de commerce aux rapports internationaux, Revue des contrats, 01 janvier 2009 n° 1, P. 197

seront les outils juridiques de demain pour lutter contre les déséquilibres significatifs.

Il nous semble indispensable de lutter efficacement et sans démagogie contre des situations qui méritent de bénéficier d' outils juridiques performants qui peuvent être de différentes natures. L'article L442-6,1,2° ,on l'a vu, offre des perspectives excessivement larges et devra être limité à une proportion que l'on estimera raisonnable (Titre 1).

Si le maintien de ce droit spécial est envisageable, nous souhaitons également étudier l'éventualité selon laquelle, demain, ce texte soit abrogé. Il nous semble en effet tout à fait possible de lutter, avec les dispositions d'aujourd'hui et celles qui seront codifiées demain, contre l'injustice contractuelle et de donner par là même, la vigueur nécessaire au droit commun (Titre 2).

Titre 1 Pour une autonomie de notre « déséquilibre significatif »

Nous étudierons trois points. D'abord, nous souhaiterions « offrir » à celui qui peut être mis en cause la possibilité, dans certains cas de s'exonérer de sa responsabilité (Chapitre 1). Nous souhaitons, également relativiser le contrôle judiciaire du prix (Chapitre 2) et enfin, étudier les liens qui existent entre la théorie de l'imprévision et le déséquilibre significatif. Nous verrons à cet égard que les vertus des solutions prospectives du droit commun (Chapitre 3).

Chapitre 1 Les conditions d'exonération du partenaire en situation de supériorité

Nous souhaitons ne pas tomber dans la sinistrose contractuelle et voir des déséquilibres là où il n'y aurait qu'un fonctionnement normal et raisonnable du marché.

A cet égard nous souhaitons tolérer une certaine dose de déséquilibre (Section 1), prônons la justification en cas de situations qui peuvent sembler déséquilibrées (Section 2) et enfin souhaitons que l'environnement concurrentiel puisse être pris en compte dans la décision judiciaire (Section3).

Section 1 L'admission d'un déséquilibre simple et relatif

Dans la mesure où l'on incrimine le déséquilibre significatif, cela signifie que le déséquilibre simple, ou tout au moins qui ne serait pas « significatif » serait admis. Ainsi, un déséquilibre mineur ou sans conséquence ne devrait pas engager la responsabilité de l'auteur. Toute la difficulté résidera à déterminer ce qui est « significatif » de ce qui ne l'est pas.

Il nous semble que les relations contractuelles sont, par essence, déséquilibrées. Les rapports de force sont évidemment inhérents au monde des affaires.

Ainsi, nous avons souhaité voir établi, comme préalable au déséquilibre, le fait que les conditions n'aient pas été librement négociées¹⁶⁶.

C'est ainsi une des différences avec l'article L. 132-1 du Code de la consommation, qui répute une clause abusive quels que soient la contrainte et le rapport de force. Étant précisé, même si c'est une banalité, qu'il faut nécessairement être estampillé « consommateur » pour bénéficier du texte. A l'inverse, dans le Code du commerce , un déséquilibre librement consenti ne peut, compte tenu de la liberté qui a été utilisée, être ensuite utilisé à des fins judiciaires. Cette vision pragmatique du droit, doit à notre sens, prédominer.

C'est donc un filtre que l'on souhaite créer, qui imposerait au juge de tenir compte de la relation entre les partenaires commerciaux.

Deux possibilités sont offertes au juge pour autoriser le déséquilibre simple et relatif. D'abord, la possibilité de se calquer sur la notion supprimée de discrimination et de considérer que l'abrogation n'a, en définitive, que peu d'effet et que les relations commerciales ayant fait l'objet de traitements identiques sont blanchies par le droit des pratiques restrictives de concurrence.

166 En ce sens, voir M. Cousin, art. préc., qui considère que le délit de l'article L. 422-6 I 2o sera « probablement réservé, en pratique, aux situations de puissance d'achat ou de vente », art. cité.

A contrario, une relation dont il serait établi qu'un des partenaires ne bénéficie pas des mêmes conditions que d'autres, et serait particulièrement moins bien traité induirait un déséquilibre significatif. L'estimation du niveau de gravité de la différence de traitement serait interprété légèrement à la hausse par rapport à l'ancienne législation mais l'idée et le principe resteraient identiques.

L'autre solution, que nous préconisons, serait l'idée qu'une simple discrimination ne devrait pas être sanctionnée et que le fait d'être moins bien traité ne saurait constituer un abus en soi.

Compte tenu de la volonté législative d'introduire la libre négociabilité des tarifs et des conditions de vente et de ne plus sanctionner per se la discrimination, une différence importante de traitement ne pourra être ici qu'un indice parmi d'autres, mais ne devrait pas suffire , à elle seule , à entraîner la preuve du déséquilibre significatif. Si l'on est mal traité par rapport à quelqu'un qui est traité trop favorablement, on n'est pas forcément victime d'un déséquilibre significatif dans l'application du contrat.

En conclusion, même si la différence reste assez théorique, dès lors qu'une discrimination sera très marquée, le contrat sera bien souvent qualifié de lésionnaire et on parlera donc de déséquilibre significatif.

Section 2 Pour une pédagogie contractuelle permettant de justifier et de comprendre les abus

C'est un point important sur lequel nous souhaiterions insister. En effet, nous ne saurions trop conseiller aux acteurs de la vie des affaires, qui rédigent un contrat qui sera approuvé par leur partenaire, de justifier, sous la forme d'un préambule ou d'une explication à la marge de clause abusive, ce pourquoi celle-ci existe.

Nous verrons que le déséquilibre pourra porter également sur l'aspect financier du contrat et, face à cette évolution ,il nous semble important , pour celui qui fixera demain le prix dans un contrat cadre, d'en expliquer le montant.

Il nous semble également indispensable , lorsqu'une clause est suspectée de créer un déséquilibre significatif, de permettre au professionnel, contrairement à ce qui se passe en droit de la consommation, de démontrer que ce déséquilibre a été compensé dans la négociation par un avantage conséquent donné par une autre clause.

Cette pédagogie contractuelle, si elle n'est pas encore nécessaire selon la jurisprudence¹⁶⁷, sera à notre sens essentielle, d'abord pour se prémunir en amont contre les éventuels contentieux amenés à naître, ensuite pour permettre au juge, lorsqu'il est saisi d'apprécier ce prix au regard de cette justification et enfin pour le partenaire lui-même qui connaîtra la raison d'être du prix ou, plus justement, de la baisse de celui-ci.

Il sera ainsi intéressant, pour les intervenants économiques et juridiques, de voir que ce prix est étayé d'une certaine argumentation portant par exemple, sur certains éléments de comparaison, sur la hausse ou la baisse du montant de certains produits nécessaires, etc ...

Ainsi, un prix très élevé ou très bas pourra être relevé par un juge comme un indice de la fixation abusive mais cette analyse pourra être expliquée et justifiée par celui qui en fixe le montant.

Sans anticiper les explications qui vont suivre sur le déséquilibre financier, pourra-t-on cependant condamner le prix per se? Nous ne le préconisons pas et pensons que le prix pourra, la plupart du temps, s'expliquer par des circonstances propres à la relation contractuelle.

En résumé, les contrats d'adhésion sont bel et bien licites. Si le contrat d'adhésion constituera une condition préalable à la caractérisation de l'abus, il s'agira peut être également d' une présomption d'abus.

Pour éviter que le juge ne suspecte certaines clauses voire le contrat dans son entier, le cocontractant pourra alors argumenter que le déséquilibre est compensé par l'économie générale des relations contractuelles, la nature des relations, ou encore par la conjoncture économique que traverse le partenaire.

167 V. en particulier Cass. civ. 1re, 30 juin 2004, Bull. civ. IV, n° 190, p. 157.

Section 3 La prise en compte de l'éventuelle possibiité de trouver un autre partenaire économique

Il nous semble indispensable de s'interroger, lorsqu'il s'agira demain de qualifier l'abus, sur la possibilité pour la « victime » de se tourner vers un autre partenaire économique.

En d'autres termes, de savoir si oui ou non la concurrence est faussée et si la faculté de choisir un opérateur autre que le maître du prix est théorique ou illusoire. Il s'agit en quelques sortes de se demander si la partie dominée est ,elle ,contrainte,voire soumise à son partenaire.

Il conviendra, pour le juge qui souhaite qualifier le contrat de lésionnaire, d'étudier les difficultés liées à la contrainte concurrentielle.

La politique de prix peut être liée a l'environnement économique des différents concurrents¹⁶⁸.

Si l' entreprise se libère de cette menace, elle devra sans doute disposer d'un certain pouvoir de marché traduisant un degré d'indépendance suffisant.

La jurisprudence nous fournit un bel exemple illustrant les possibilités qui s'offrent à la victime pour lui permettre de se soustraire à son partenaire.

Il s'agissait en l'espèce¹⁶⁹ d'un important fournisseur qui augmentait considérablement les prix de vente en période de pénurie , exploitant ainsi sa position de force. Dans cette situation, l'exploitation est réelle mais légitime, aucune ruse ni malice n'entoure ce comportement.

168 La liberté est « la situation dans laquelle chacun peut utiliser ce qu'il connaît en vue de ce qu'il veut faire ». F.-A. Hayek, Droit, Législation et Liberté, t. 1, Règles et ordres, trad. par R. Audouin, PUF, coll. « Libre échange », 3e éd., 1992, p. 66. Et sur les liens entre le droit de la concurrence et le droit des contrats : M. Behar-Touchais, « L'ordre concurrentiel et le droit des contrats », in L'ordre concurrentiel, Mélanges en l'honneur d'A. Pirovano, éd. Frison-Roche, 2003, p. 235 ; M. Chagny, « L'empiètement du droit de la concurrence sur le droit du contrat », RDC 2004, p. 861 ; E. Claudel, « Le consentement en droit de la concurrence, consécration ou sacrifice ? », RTD. com. 1999, p. 291 ; F. Dreifuss-Netter, « Droit de la concurrence et droit des obligations », RTD civ. 1990, p. 369 ; B. Fages et J. Mestre, « L'emprise du droit de la concurrence sur le contrat », in L'influence du droit du marché sur le droit commun des obligations, RTD com. 1998, p. 11 ; M.-A. Frison-Roche, « Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats », RTD civ. 1995, p. 573 ; « Le contrat et la responsabilité : consentements, pouvoirs et régulation économique », RTD civ. 1998, p. 46 ; « Contrat, concurrence, régulation », RTD civ. 2004, p. 451 ; L. Idot, « L'empiètement du droit de la concurrence sur le droit du contrat », RDC 2004, p. 882 ; M. Malaurie-Vignal, « Droit de la concurrence et droit des contrats », D. 1995, Chr., p. 51 ; « Droit de la concurrence et droit des obligations », Cah. dr. entr. 2000, n° 3, p. 11 ; M.-S. Payet, « Code civil et concurrence », in 1804-2004, Le Code civil, Un passé, un présent, un avenir, Dalloz,

2004 ; B. Oppetit, « La liberté contractuelle à l'épreuve du droit de la concurrence », Rev. sc. morales et politiques 1995, n° 3, p. 241 ; L. Vogel, « L'articulation entre le droit civil, le droit commercial et le droit de la concurrence », Rev. conc. consom. 2000, n° 115, p. 6. Adde M. Chagny, Droit de la concurrence et droit commun des obligations, op. cit. ; M.-S. Payet, Droit de la concurrence et droit de la consommation, op. cit., n° 192 et s., p. 272 et s.

169 D. Mazeaud Cass. civ. 1re, 26 mai 1993; Defrénois, 1994, article 35746, p. 351, obs.

Il s'agissait alors d'un « partenaire obligatoire », et en pareille hypothèse, la jurisprudence a justement considéré que la dépendance économique devait triompher¹⁷⁰.

A l'inverse, lorsqu'un client, ayant connaissance des difficultés d'une entreprise, lui impose ses conditions et que celle-ci les accepte, nous rejoignons l'avis adopté par la chambre commerciale selon lequel il n'y a rien à redire ;il s'agit simplement du fonctionnement normal de l'économie libérale et de la loi d'offre et de demande¹⁷¹.

En revanche, qu'en est-il lorsque le client, de part sa puissance et sa surface financière, contraint l'entreprise à contracter à ses propres conditions mais que celle-ci ne peut objectivement survivre sans son client ?

Ce n'est actuellement pas le droit commun qui traite ce genre de situation mais le droit de la concurrence¹⁷².

En effet, la violence économique que l'on étudiera ne permet pas, même lorsque la victime rapporte la preuve de l'absence d'alternative satisfaisante ,d' établir l'illégitimité du comportement.

Selon l'auteur, il conviendra donc de rechercher le marché de référence afin de caractériser un éventuel abus de position dominante¹⁷³.

Notre désir n'est pas tant de réintroduire une condition préalable de dépendance économique mais simplement de prendre en considération que ,dans le lien contractuel qui unit les partenaires, le juge devra déterminer la puissance d'un partenaire par rapport à l'autre et en tirer les conclusions afin de faciliter la caractérisation de l'abus ou , au contraire, laisser aux parties leur pleine et entière liberté contractuelle.

Si nous avions déjà évoqué dans la première partie que cette condition nous paraissait

170 Comp. C. Ouerdane-Aubert de Vincelles, Altération du consentement et efficacité des sanctions

171 Cass. com., 20 mai 1980, Bull. civ. IV, no 212, relevant que le fait de souscrire à des clauses

contractuelles pour échapper au mal considérable résultant du risque de fermeture de l'entreprise ne suffit pas à établir la violence. La Cour d'appel doit préciser en quoi « les agissements de la société étaient illégitimes ». Également, Cass. com., 11 janv. 2005, pourvoi no 01-11.414, relevant que si le demandeur « avait pu consentir à l'accord litigieux sous la contrainte économique, les clauses

critiquées par lui n'étaient pas illégitimes et ne procuraient pas à la société Sopex un avantage excessif ».

172 Comp. Y.-M. Laithier, « Remarques sur les conditions de la violence économique », préc.

173 Sur la question de la dépendance du fournisseur à l'égard du distributeur, M.-A. Frison-Roche et M.-S. Payet, Droit de la concurrence, op. cit., nos 142 et s., p. 138 et s.

indispensable afin de mener à bien l'appréhension de l'abus, il paraît logique que , dans le cas où la contrainte de trouver un autre cocontractant est inexistante,l'abus ne doit pouvoir être caractérisé.

A contrario, s'il existe une situation de soumission , qu'elle soit d'ordre juridique (clause d'exclusivité par exemple) ou factuel (liée à une situation de faiblesse),la relation pourra relativement aisément être estampillée « déséquilibrée ».

Chapitre 2 Pour l'admission mesurée du déséquilibre financier

La nouvelle disposition, très générale, ne fixe en effet aucune limite expresse au contrôle des dispositions contractuelles par le juge.

Contrairement au droit de la consommation ¹⁷⁴ , le Code du commerce n'exclut en rien l'appréciation par le juge du coeur du contrat. L'alinéa 4 de l'article L-442-6,1 conforte l'analyse, en sanctionnant « le fait d'obtenir [sous la menace d'une rupture brutale, totale ou partielle des relations commerciales] ou de tenter d'obtenir des conditions manifestement abusives concernant les prix ».

L'article vise ainsi indistinctement tout « déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».

Sont donc en principe visés par le contrôle du juge tous les types de clauses, tant celles limitant la responsabilité, encadrant la garantie, que celles qui sont relatives à l'approvisionnement, aux commandes, à la livraison, etc... Dès lors, même si les juges pourront se servir du texte pour éliminer certaines clauses abusives entre professionnels, le texte pourra aussi et surtout leur permettre d'éliminer la lésion qui devra sans doute être qualifiée¹⁷⁵ ou encore la disproportion manifeste 176.

174 Alinéa 7 de l'article L. 132-1 du Code de la consommation qui exclut « l'adéquation du prix ou de la rémunération au bien vendu ou au service offert »

175 en ce sens M. Pichon de Bury et C. Minet, «Incidences de la suppression de l'article L. 442-6, I, 1°, du Code de commerce et de l'introduction de la notion de «déséquilibre significatif» », Contrats, conc. consom. 1er déc. 2008 ; contra M. Cousin, « La négociabilité des tarifs et des conditions de vente après la LME : quels garde-

176 v. les actes du colloque du 20 mars 1998 organisé par le CEDAG, « Existe-t-il un principe de proportionnalité ? », LPA 1998, n^o 117, p. 58-63 ; v. égal. les actes du colloque organisé par D. Mazeaud et Ch. Jamin, « Les clauses abusives entre professionnels », Économica, coll. «Études juridiques », t. 3

Nous ne sommes pas favorables à ce contrôle judiciaire sur le prix. Cela étant, il n'en est pas moins acquis que ce contrôle s'exercera effectivement. Néanmoins, nous souhaiterions que ce contrôle soit restreint, afin de ne pas remettre en cause la jurisprudence de 1995 (Section 1) sur la fixation du prix lors des contrats cadres, et de sanctionner uniquement l'abus manifeste (Section 2).

Section 1 La remise en cause partielle de la jurisprudence du 1 décembre 1995 sur la liberté de la fixation du prix

La solution consistant à prévoir une fixation unilatérale du prix dans les contrats cadres semble classique. En effet, la saga jurisprudentielle s'est soldée par l'arrêt rendu en

assemblée plénière du 1^er décembre 1995, estimant que le prix ne constitue pas une condition de validité du contrat de droit commun et ne répond donc pas aux prescriptions de l'article 1129.

La fixation du prix étant dans la plupart de ces contrats étendue sur de longues périodes, son établissement semble délicat voire impossible lors du contrat initial. Les partenaires souhaitent pour cette raison définir le prix au moment opportun, quitte à ce qu'il soit fixé par une des parties; seul l'abus dans la fixation du prix peut être sanctionné par le juge à posteriori.

Ainsi, si l'on admet le contrôle et l'immixtion du juge dans l'objet même du contrat, c'est par conséquent le prix lui même qui peut être porteur d'un déséquilibre contractuel.

Ce serait ainsi instiller dans le contrat le poison de l'insécurité juridique pour celui qui bénéficie de prix jugés lésionnaires, et cela serait la solution bénie pour le partenaire qui, une fois contracté, pourrait réclamer toute la batterie de sanctions prévues par le dispositif.

La problématique de la réception de la lésion par le droit des contrats porte sur l'objet du contrôle judiciaire.

En effet, doit -on élargir l'office du juge sur le quantum du prix ou bien sur la manière dont le prix est fixé en restant finalement aux solutions postérieures au 1 décembre 1995 ?

La voie prétorienne a en effet visé l'abus dans la fixation du prix et non le prix abusif lui même.

Dans l'arrêt du 30 juin 2004¹⁷⁷, la Cour de Cassation, en présence d'une augmentation du prix de l'ordre de 150 %, a invité avec insistance les juridictions du fond à ne pas porter leur attention exclusive sur le niveau du prix.

Section 2 Les modalités du contrôle du prix

On l'a vu, l'article serait une « mini révolution » en ce qu'il permettrait de contrôler les clauses de prix et les obligations financières stipulées dans le contrat.

Il nous semble cependant qu'il ne faut pas aller trop loin dans l'analyse et rester conforme à la volonté initiale du législateur qui est de rétablir une libre négociabilité des prix.

Le terme « obligations» en lieu et place de « contreparties » est ,à cet égard ,éloquent dans la manière dont la législateur, lors des débats parlementaires, a souhaité autoriser les abus réels certes,mais dans la mesure où ils étaient appréhendés globalement et non ligne à ligne.¹⁷⁸

De plus, l'adjonction du qualificatif « manifestement » ajouté à coté d' «abusif », marque la nette volonté de restreindre autant que possible le contrôle dans le prix et de ne pas sanctionner systématiquement un montant qui ne correspondrait pas au juste prix.

Il paraît évident que, dans la mesure où c'est une seule partie qui fixe le montant du prix et des conditions financières, c'est donc naturellement l'autre partie qui pourra exercer l'action et se voir reconnaître la possibilité de saisir le juge.

Cependant, l'hypothèse selon laquelle c'est le créancier qui fixe le prix est également contractuellement envisageable, le débiteur pourrait dans ce cas se saisir du texte et contester la fixation unilatérale.

Nous pensons que c'est davantage l'attitude de celui qui fixe le prix qui sera réprimée.

178 Voir le Rapport de Jean-Paul Charié, préc.: « la notion de «contrepartie» (...) est devenue liée à l'autre notion «d'interdiction de discrimination» dont nous avons justifié la suppression. Si nous laissions «contrepartie» un certain nombre d'acteurs et les jurisprudences glisseraient immanquablement vers des «contreparties ligne à ligne à la négociation tarifaire» ».

Le caractère arbitraire de la fixation, déjà sanctionné par la jurisprudence¹⁷⁹, se situe donc en ligne de mire.

C'est la raison pour laquelle nous n'insisterons jamais assez sur la nécessité de se protéger en précisant dans le contrat, éventuellement sous forme d'un préambule, les raisons du montant fixé.

Outre le comportement du partenaire économique, on peut tout a fait envisager que l'abus porte sur la situation des parties et donc sur un résultat in fine. Un profit illégitime, voire une confiscation de la rente pourrait donc caractériser l'abus comme cela a été jugé dans les arrêts Alcatel¹⁸⁰.

Au final, il nous paraît assez injuste de donner au professionnel la possibilité d'invoquer la lésion qui n'est , de plus, pas soumise à la démonstration d'une dépendance d'un agent vis a vis de l'autre. Il nous semble raisonnable de penser que le prix pourra encore, demain, être fixé librement par les parties, et que le contrôle du juge ne sera au final pas différent de ce qu'il est actuellement en ce qui concerne les solutions dégagées par l'assemblée plénière le 1 décembre 1995. Ce ne sera finalement que la sanction qui pourra être plus importante si la partie lésée invoque notre disposition.

Chapitre 3 Pour le refus de l'admission de la théorie de l'imprévision par le truchement des pratiques restrictives de concurrence

La thèse solidariste prône qu'en cas de modification de circonstances, indépendante de la volonté des contractants, le contrat s'en trouve déséquilibré, et doit par conséquent être renégocié ¹⁸¹. Cette obligation de moyen de renégocier aurait comme vertu de de rétablir

179 V. par exemple, CA Versailles, 27 janvier 2000, évoquant «les augmentations pratiquées arbitrairement» et encore «une redevance annuelle déterminée de manière opaque, sans négociations (...), sans référence au prix du marché».

181 Sur ce point, v. D. Mazeaud, « Regards positifs et prospectifs sur "Le nouveau monde contractuel" », LPA du 7 mai 2004, no 92, p. 47. Comp. Cass. com., 3 nov. 1992, RTD civ. 1993, p. 124, obs. J. Mestre. Adde sur l'imprévision : Cass. civ. 1re, 16 mars 2004, Bull. civ. I, no 86 ; Avant-projet de

Le principe de cette théorie consiste à permettre au juge de réviser judiciairement le contrat en cas de survenance d'un évènement imprévisible, indépendant de la volonté des parties.

La liaison entre « notre » déséquilibre significatif et la théorie de l'imprévision est intéressante et soulève plusieurs interrogations.

D'abord, nous étudierons l'hypothèse d'un contrat d'adhésion qui n'a pas prévu de renégociation en cas d'élément imprévisible. Nous verrons que si le Jugement de Lille tend vers cette solution, nous sommes plus réservés sur cette hypothèse relativement hétérodoxe (Section 1).

Ensuite, nous étudierons l'hypothèse où le déséquilibre significatif intervient durant l'exécution du contrat. Dans ce cas, nous verrons qu'il conviendra de se tourner vers le droit commun et vers les failles qui ouvriront peut être demain le Canal de Craponne (Section 2).

Section 1 Le Jugement audacieux (et éphémère) du Tribunal de Lille

Le jugement de Lille précité a fait une interprétation étonnante, reprochant aux parties de ne pas avoir prévu la possibilité de renégocier le contrat durant l'exécution de celui-ci. C'est donc l'absence d'une clause de révision des acomptes pour envisager les modifications de chiffres d'affaires qui a été stigmatisé par les magistrats nordistes.

Désormais,la question va être de savoir si ,en cas de contrat non négocié, les parties devront prévoir une clause de renégociation, voire de révision (qui n'est d'ailleurs pas exactement une clause pour imprévision, vu que la baisse du chiffre d'affaire est prévisible).

On peut se demander si ,lors d'un événement imprévu,la Cour de Cassation reconnaissait la possibilité de renégocier le contrat en l'absence de clause , cette jurisprudence perdrait de son originalité. En effet,et ceci n'est qu'une hypothèse, le juge pourrait,lui, inviter les parties à revoir leurs engagements alors que le contrat ne le prévoit pas.

Autre interrogation : l'action engagée par un ministre avec l'appui des magistrats peut -elle avoir pour objet l'imposition d' une clause que les parties n'ont pas négociée elles-mêmes ?

Le tribunal de Lille estime qu'il ne s'agit pas exactement d'une imposition et considère qu'il ne s'agit pas de cela : « Le ministre n'entend pas imposer une clause nouvelle, ni dicter la rédaction des conventions commerciales (...); la LME visait au contraire à renforcer la négociation commerciale entre partenaires (...) »182

La motivation semble étrange, car ,même si l'on souhaite redonner goût à la négociation lorsque l'on sanctionne le fait de ne pas prévoir un abus, le juge s'immisce bien dans le contrat, et l'on peut légitimement craindre que celui-ci réécrive purement et simplement la loi.

Section 2 Les solutions du droit commun: vers une reconnaissance progressive de la théorie de l'imprévision

Si, aujourd'hui, le droit positif ne reconnaît pas formellement la possibilité pour les cocontractants de renégocier leur convention en présence d'un événement imprévu (§1), la jurisprudence, semble cependant prête, a l'instar des différents projets du droits des contrats et des solutions du droit européen, à reconnaître cette théorie (§2).

Depuis l'arrêt Canal de Craponne , le droit français interdit la révision judiciaire du contrat en cas d'imprévision. Ce sont donc les parties qui doivent prendre en main les choses inconnues et insérer dans leurs conventions une clause qui permettrait de renégocier le contrat.

Le rapport juridique est fondé sur « la perception, au moment de l'échange des consentements, des trajectoires possibles que droits et obligations pourront prendre de manière raisonnable au cours du temps. »183

A contrario, lorsque rien n'a été stipulé, les parties prennent à leur charge les évènements imprévisibles et elles en assument par conséquent les risques.

L'idée provient de l'adage « Pacta sunt servanda » et l'intangibilité des conventions prime sur l'aléa que le temps et les circonstances de la vie peuvent réserver au contrat.

Cet adage fut validé par les magistrats du quai de l'Horloge dans le célèbre arrêt Canal de Craponne 184.

Il est d'abord très difficile pour les rédacteurs et pour les acteurs de prévoir ce qui,par nature ,est imprévisible.

L'autre problème porte sur la qualification « imprévisible » de l'évènement. En effet, comment faire la part des choses entre ce qui est imprévisible et ce qui relève davantage de l'imprévu ?

Enfin, cet événement profite la plupart du temps à l'un des deux contractants, et la nature humaine est ainsi faite, il est malaisé de renoncer à ce dont on a droit, même si le fait générateur n'a pas été prévisible.

Le Code civil ne laisse cependant pas les rédacteurs sans ressource et préconise le plus souvent la prévision de clauses d'anticipation, notamment la mise en oeuvre de conditions résolutoires, suspensives ¹⁸⁵ ou encore des clauses d'indexation de prix 186.

Le juge, lui, ne pourra s'introduire dans le contrat que lorsqu'il s'agit d'une clause parfaitement identifiée.

Les clauses pénales ¹⁸⁷, les clauses abusives en droit de la consommation, les clauses
limitatives de responsabilité¹⁸⁸, où en cas de préavis trop bref lors d'une rupture brutale 189

183 Kami HAERI , « La prévision dans le contrat, la prévision dans le procès »; Gaz. Pal, 30 déc. 2010 n° 364, P. 14

188Affaire Chronopost, Cass. com., 22 oct. 1996, n° 93-18632 - Cass. com., 9 juill. 2002, n° 99-12554. V. aussi Cass. 1re civ., 22 juin 2004, no 01-00444.

sont autant d'hypothèses où le juge ne s'estimera pas lié par le choix initial des parties.

On assiste depuis vingt ans à ce que Denis Mazeaud appelle : « des fissures dans le Canal de Craponne »¹⁹⁰, et qui ,demain,permettrait de prévoir, sous la bannière de la bonne foi voire de la cause, la possibilité d'introduire dans le droit français la révision pour imprévision.

Ce principe obligerait ainsi les parties à renégocier de bonne foi, cette obligation étant de moyen. En cas d'échec de la renégociation, le contrat serait en principe maintenu et celui qui n'exécute pas le contrat verrait ensuite sa responsabilité engagée.

Le juge pourrait, dans d'autres hypothèses, estimer que la cause du contrat a disparu au cours de la relation contractuelle¹⁹¹, même s'il est depuis longtemps établi que la condition de validité du contrat doit être appréciée au moment de sa formation.¹⁹²

S'agissant de l'obligation de bonne foi, la Cour de cassation dans l'arrêt Huard¹⁹³ a considéré qu'en « privant l'une des parties des moyens de pratiquer des prix concurrentiels, une importante société pétrolière n'a pas exécuté le contrat de bonne foi et a commis une faute contractuelle ouvrant droit à réparation ». C'est donc un souci concurrentiel qui a poussé les hauts magistrats à forcer les parties à renégocier leurs engagements.

Dans l'arrêt Novacarb¹⁹⁴, nous nous trouvons en présence d'une autre espèce ,à

190D. Mazeaud « Regards positifs et prospectifs sur "Le nouveau monde contractuel" »art.cit. P 32

191 Cass. 1re civ., 30 oct. 2008 : D. 2008, p. 2937, obs. P. Chauvin et C. Creton ; RTD civ. 2009, p. 118, obs. B. Fages ; JCP G 2009, II, 10000, note D. Houtcieff ; Defrénois 2009, art. 38916, n° 11, obs. R. Libchaber ; RDC 2009, p. 49, obs. D. Mazeaud - Cass. 1re civ., 12 juill. 2006 : Bull. civ. 2006, I, n° 393 ; RTD civ. 2007, p. 105, obs. J. Mestre et B. Fages ; RDC 2007, p. 253, obs. Y.-M. Laithier

192 C. civ., art. 1108 ; rappr. Cass. 1re civ., 17 juin 2008, n° 07-15477, inédit : RDC 2008, p. 1133, obs. D. Mazeaud, qui juge que peu importe, pour l'appréciation de la cause, la manière dont les engagements ont été exécutés

nouveau symptomatique de l'infléchissement de la jurisprudence de la fin du Xxième siècle : les parties avaient anticipé et prévu une clause de renégociation en raison d'un changement de circonstances. L'attendu de principe précise qu'en cas d'échec des négociations, « la Cour serait en mesure d'apprécier la responsabilité des parties dans le rejet des propositions adverses et de sanctionner l'abus éventuel par l'attribution de dommages et intérêts. ».

Enfin, par un arrêt du 29 juin 2010 ¹⁹⁵ ,la chambre commerciale a rendu un arrêt pour le moins équivoque.

Il s'agissait d'un contrat de maintenance d'une centrale d'énergie dans laquelle le débiteur de l'obligation de maintenance utilisait une grande quantité de métaux pour l'exercice de ce travail. Or, il est apparue une hausse brutale du prix des métaux , si bien que le débiteur refusa à un moment donné de continuer à exécuter le contrat.

La centrale assigna le professionnel en exécution devant le juge des référés , estimant que sa créance ne comportait aucune contestation sérieuse.

Et comment aurait -il pu en être autrement ,dans la mesure où la hausse des prix n'est pas considérée comme une contestation sérieuse puisque le droit français n'admet pas l'imprévision?

La Cour de cassation prit, dans ce cas, le contre-pied et estima que l'invocation de cette hausse de prix, en ce qu'elle bouleverse les circonstances économiques du contrat, constitue une contestation sérieuse.

La portée de cet arrêt est plus qu'incertaine. En effet, la chambre commerciale a-t-elle voulu préciser que le bouleversement économique du contrat en cours d'exécution est une source de contestation sérieuse ?

Ou bien était -ce un message en creux témoignant de la volonté et de la promptitude de la Cour de Cassation à reconnaître d'ici peu la théorie de l'imprévision ?

Cette question posée n'est sans doute pas inopportune dans la mesure où ,dans son rapport de 2007 concernant l'avant-projet de réforme du droit des obligations,la Cour de Cassation s'est montrée favorable à l'introduction de cette théorie. Le message est le suivant: « À l'unanimité le groupe estime [...] qu'il est nécessaire qu'une réforme du droit des obligations aille jusqu'à la consécration d'une authentique théorie de l'imprévision susceptible de jouer dans des circonstances caractérisées avec prévision. S'en remettre à la simple application du principe de bonne foi ne serait pas suffisant car il est nécessaire que soit organisé par la loi le champ de l'imprévision de façon à mieux assurer la sécurité juridique ».¹⁹⁶

Si notre droit reste attaché à des principes sacrés au rang desquels l'intangibilité des conventions prescrite à l'article 1134 du Code civil, il n'en est pas vraiment de même à l'étranger, où l'on retrouve l'idée que le droit doit, semble-t-il, davantage s'adapter à l'économie et coller à la réalité afin d'offrir aux investisseurs des solutions dynamiques et séduisantes.

A titre d'exemples, la Grèce, le Portugal, l'Italie, l'Allemagne, les Pays-Bas et la plupart des pays anglo-saxons donnent droit de cité au principe de l'imprévision¹⁹⁷.

Concernant cet état de fait, le projet de réforme du droit des contrats propose : « Si un changement de circonstances, imprévisibles et insurmontables, rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celleci peut demander une renégociation à son cocontractant mais doit continuer à exécuter ses obligations durant la renégociation. En cas de refus ou d'échec de la renégociation, le juge peut, si les parties en sont d'accord, procéder à l'adaptation du contrat, ou, à défaut, y mettre fin à la date et aux conditions qu'il fixe ».

Disons- le d'emblée, ce projet semble sans doute trop timoré sur plusieurs aspects.

D'abord en ce que le projet ne permet pas au juge de modifier le contrat sans l'autorisation des parties,sachant que ,si celles-ci sont d'accord, elles peuvent (heureusement) réaménager leurs conventions par un avenant ou simplement par la modification des solutions initiales.

La seule innovation consiste au fait que le juge pourrait mettre fin au contrat si le partenaire parvient à démontrer la mauvaise foi d'une des parties lors de la renégociation.

Ce sera donc sans doute à la bonne foi de régler demain le problème de l'imprévision, du moins indirectement...

Titre 2 Pour l'abrogation de l'article et le renouvellement du droit commun face au droit spécial

La relation qu'a entretenue le droit de la concurrence avec le droit commun a longtemps été comparable à un long fleuve tranquille, paisible et harmonieuse.

Selon le Professeur Oppetit¹⁹⁸, la libre concurrence doit avoir comme corollaire que chaque agent puisse développer librement son activité. Le droit de la concurrence avait donc comme mission d'encadrer cette liberté, et d'en régler les abus puisés notamment dans l'article 1382 du Code civil sanctionnant les faits de concurrence déloyale. On a assisté ,ces dernières années, à une mutation qui a vu le droit des pratiques restrictives de concurrence se mêler des relations bilatérales ne concernant pas directement le marché, mais les relations microéconomiques.

Les rapports de force se sont ainsi renversés si l'on considère la protection très favorablement accordée aux producteurs il y a 30 ans ,alors qu'aujourd'hui c'est davantage les distributeurs qui en sont les bénéficiaires.

La romance, l'idylle entre les deux droits ont par conséquent été perturbées par ces changements et le droit de la concurrence s'intéresse désormais davantage aux inégalités contractuelles qu'aux manifestations excessives de concurrences¹⁹⁹.

Ce droit est ainsi devenu ,pour une grande partie de la doctrine ,un droit perturbateur du droit commun qui affaiblit celui-ci, l'ampute et le cantonne²⁰⁰ .

A l'aune d'une volonté incontestable de dynamiser quelques notions du Code civil par un

198B. Oppetit, La liberté contractuelle à l'épreuve du droit de la concurrence, art.préc.

199 Par exemple, J. Rochfeld, préc. ; B. Montels, La violence économique, illustration d'un conflit entre droit commun des contrats et droit de la concurrence, RTD com. 2002, p. 41

200 M. Chagny, L'empiètement du droit de la concurrence sur le droit des contrats,pré.cit. ; adde B. Montels, préc. ; D. Mainguy, À propos des propositions du rapport Attali et des projets de réforme du droit de la concurrence, D. 2007, p. 3019.

certain nombre de projets encourageants et innovants²⁰¹, nous souhaiterions montrer à quel point le droit commun, s'il est en déclin (Chapitre1) possède en son sein assez de dispositions protectrices envers la partie défavorisée (Chapitre 2) qui pourront , demain, être rénovées et dynamisées (Chapitre 3).

Chapitre 1 Le constat du déclin du droit commun face aux droits spéciaux

On constate, impuissant, que les divers droits spéciaux, investissent des champs qui sont traditionnellement dévolus au droit commun. Nous verrons en quoi le droit commun est en déclin (Section 1) avant de plaider les raisons d'un prochain retournement de situation (Section 2).

Section 1 Le bouleversement de certaines notions du Code civil...

L'évolution des échanges, vraisemblablement au -delà de la philosophie juridique²⁰² ,a « dépoussiéré » certaines dispositions du Code civil pour permettre une plus grande moralisation contractuelle²⁰³. Certains auteurs, à l'instar du Professeur Terré , estiment même que cette évolution a pris la forme d'une course poursuite du droit commun, derrière le droit de la consommation qui l'inspire ,afin de protéger toujours davantage la partie faible²⁰⁴.

Cependant, le droit de la concurrence ne perturberait sans doute pas autant le droit commun si ce dernier n'était pas à ce point sensible aux idées de loyauté, d'équilibre, de bonne foi et plus globalement à l'appréhension des comportements²⁰⁵.

Citons par exemple l'extension du dol à la simple réticence qui a consacré implicitement l'existence d'une obligation pré-contractuelle de renseignement de nature jurisprudentielle 206.

Ou encore la subjectivisation de la cause avec l'arrêt Chronopost ²⁰⁷ mais encore la sanction de

201 «Avant projet de réforme du droit des obligations, Rapport à Monsieur Pascal Clément, Garde des Sceaux », 22 septembre 2005, site documentation français ; D. Fasquelle et M.C. Mitchell, art. cité.

202 Thibierge-Guelfucci, Libres propos sur la transformation du droit des contrats, préc.

203 Carbonnier, Introduction, in Le droit contemporain des contrats, préc., p. 31

205Cf. Y. Picod, Le devoir de loyauté dans l'exécution du contrat, LGDJ 1989 ; B. Fages, Le comportement du contractant, PU Aix-Marseille 1997.

206 Beauchard, Droit de la distribution et de la consommation, Edition Broché, 2008., p. 324-325 ; Terré, Simler et Lequette, Droit civil. Les obligations, op. cit., n° 414

207 Cass. com., 22 octobre 1996, Bull. civ. IV, n° 261, p. 223 ; D. 1997, 121, note A. Sériaux ; somm. p. 75, obs.

l'abus dans la fixation du prix ²⁰⁸et d'une façon générale l'interprétation extensive de l'article 1134, alinéa 3 qui bénéficie du soutien d'une partie de la doctrine 209.

Certes, les changements sont notables et la volonté, autant du législateur que de la jurisprudence, a modifié certains principes; néanmoins il reste vrai que le Code civil actuel ne permet pas, ou en tous cas pas suffisamment, de sanctionner tous les comportements fautifs (l'exemple de la lésion²¹⁰ est d'ailleurs significative).

Denis Mazeaud avait ainsi démontré que le droit commun ne faisait qu'assurer une protection ponctuelle contre certaines formes de déséquilibres²¹¹ .Comme l'expose l'auteur, l'abus de droit se limite à protéger potentiellement un contractant contre l'exercice déloyal, par son partenaire, d'un pouvoir unilatéral. Le pouvoir de révision du juge, tiré de l'article 1152, alinéa 2 du Code civil, peut lutter contre certaines clauses, mais la protection se limite aux clauses pénales manifestement excessives ou dérisoires. Enfin, le recours à la «cause», comme l'a fait la jurisprudence dans l'arrêt Chronopost pour éradiquer certaines clauses de responsabilité abusive ,est de portée limitée et controversée.

Section 2 La nécessité de dynamiser la protection offerte par le droit commun

Ph. Delebecque ; J.C.P. 1997. II. 22881, note D. Cohen ; Cont. Conc. Cons. 1997, n° 24, obs. L. Leveneur ; J.C.P. 1997. I. 4002, n° 1, obs. M. Fabre-Magnan ; Defrénois, 1997, 333, obs. D. Mazeaud ; H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, T. 2, Dalloz, 11e éd., 2000, no 156. V. l'arrêt de renvoi, Caen, 5 janvier 1999, D. 1999, inf. rap. 187 ; J.C.P. 2000. I. 199, n° 14, obs. J. Rochfeld. V. depuis, Cass. com., 17 juillet 2001, J.C.P. 2002. I. 140, n° 17, note J. Rochfeld.

208 V. par exemple Cass. com., 15 janvier 2002, D. Aff. 2002, 1974, note Ph. Stoffel-Munck. V. également Ch. Jamin, Révision et intangibilité du contrat ou la double philosophie de l'article 1134 du Code civil, Droit et Patrimoine, mars 1998, p. 46. V. plus généralement, Ph. Stoffel-Munck, L'abus dans le contrat, essai d'une théorie, L.G.D.J. 2000.

209 V. par exemple D. Mazeaud, Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ?, Mélanges F. Terré, Dalloz/P.U.F./Juris-Classeur, 1999, p. 603-634 ; Ch. Jamin, Plaidoyer pour le solidarisme contractuel, in Le contrat au début du XXIe siècle : études offertes à Jacques Ghestin, L.G.D.J. 2001, p. 461 ; Révision et intangibilité du contrat ou la double philosophie de l'article 1134 du Code civil, Droit et Patrimoine, mars 1998, p. 46 ; C. Thibierge-Guelfucci, Libre propos sur la transformation du droit des contrats, R.T.D. Civ., 1997, p. 357-385. Rappr. H. Muir Watt, Reliance et définition du contrat, in Prospectives du droit économique, dialogues avec Michel Jeantin, Dalloz, 1999, p. 57.

210 Voir notamment : D. Mazeaud, in Étude Ch. Jamin et D. Mazeaud, prec., et Clauses limitatives de réparation: les quatre saisons, art.cit. ; M. Behar-Touchais, Les contrats de la distribution, art.cit. ; M. Boizard, La réception de la violence économique en droit, LPA, 16 juin 2004, n° 120, p. 5 ; P. Cramier, art. cité.

211 D. Mazeaud, La protection, par le droit commun, in Les clauses abusives entre professionnels, art.cit.

L'histoire du droit commun est finalement celle d'une régression constante, comparable au cas où « les branches sont devenues plus grosses que le tronc », avec une évolution qui s'est faite subrepticement, pour arriver au constat pessimiste et sans doute alarmiste que nous dressons.

On pourrait poser la question suivante : au lendemain de cette loi LME ,quels sont les moyens dont dispose encore le droit commun pour lutter contre les déséquilibres contractuels ?

Disons -le d'emblée, l' abrogation de l'article 442-6,1;2° permettrait au droit commun, par un mécanisme de vases communicants, de se saisir d'un nouvel espace que concèderait ce droit spécial²¹².

A défaut, et comme le souligne justement le Doyen Cornu, le droit commun n'aurait plus qu' « un rôle résiduel à jouer » ²¹³. Ces « droits militants »²¹⁴que constituent le droit de la consommation d'une part et le droit des pratiques restrictives de concurrence d'autre part ont participé à cette « entreprise de démantèlement »²¹⁵ et plongé la doctrine dans la nostalgie, voire la résignation de considérer le droit commun réduit en « peau de chagrin ».

Le droit commun a vu se dresser, face a lui, pléthore de dispositions dites « spéciales » telles que la législation sur les clauses abusives ²¹⁶, l'incrimination de l'abus de faiblesse²¹⁷ ou encore les interventions législatives sur les relations entre producteurs et distributeurs dont la disposition étudiée est sans doute l'apogée.

L'histoire montre d'ailleurs que la doctrine s'acclimate progressivement à ces dispositions souvent jugées dans un premier temps comme contraires aux principes du Code civil ²¹⁸;secondairement,la reconnaissance de leur conformité s' abrite derrière certains principes reconnus du droit commun, notamment l'exigence de bonne foi couvrant

213 sur ce rôle résiduel lié au développement des droits spéciaux, Collard-Dutilleul et Delbecque, Contrats civils
et commerciaux, Précis Dalloz, 3e éd., 1996, n° 5 ; Terré, Simler et Lequette, Droit civil. Les obligations, cit.. ;
Cornu, L'évolution des contrats en France, in Journées de la Société de législation comparée, 1979, RID comp.,
n° spéc., vol. 1, p. 447 et s.

215F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, D. 1996, sp. n° 12

218 en ce sens, Borysewicz, Les règles protectrices du consommateur et le droit commun des contrats, Réflexions à propos de la loi n° 78-23 du 10 janv. 1978 sur la protection de l'information des consommateurs de produits et de services, préc.

Deux exemples illustrent ce changement dans les mentalités. Tout d'abord la directive communautaire du 5 avril 1993 ²¹⁹ estimant que c'est la bonne foi qui abrite les dispositions des clauses abusives, et ensuite certaines décisions prétoriennes²²⁰ qualifiant d' abusives certaines clauses, non pas sur l'autel des clauses abusives mais sur l'abus de droit dont le fondement textuel est constitué par l'article 1134 du Code civil.

Créer ainsi un déséquilibre significatif global et général permettrait de considérer les revendications du droit de la consommation et du droit des pratiques restrictives de concurrence sous la bannière d'un même article.

Cela permettrait en effet d'enrayer l'impuissance de notre droit commun²²¹ stigmatisée par certains auteurs. Pour ce faire, il faudra gommer, demain, les disparités entre les différents droits afin de rendre plus lisible notre droit sans que l'efficacité de la protection n'en pâtisse; plus lisible d'abord, car les frontières et les contours de ces droits spéciaux ne sont pas toujours exactement délimités, notamment à cause d'une absence de définition du consommateur²²²; plus lisible également, car on ne saurait ranger dans une catégorie précise un contrat comportant des dispositions saisies par les contrats de consommation ou par l'article L442-6 du Code de commerce sans que les dispositions du droit commun ne puissent s'appliquer²²³.

On signalera néanmoins qu'une partie de la doctrine estime au contraire qu'il serait possible de classer en une véritable catégorie ces contrats, par rapport à leur protection.²²⁴

Enfin, si l'on souhaite ardemment que le droit commun se saisisse des déséquilibres

219Calais-Auloy et Steinmetz, Droit de la consommation, op. cit., n° 166 ; Calais-Auloy, L'influence du droit de la consommation sur le droit civil des contrats, préc. ;

220A. Karimi, L'application du droit commun en matière de clauses abusives après la loi n° 95-96 du 1er févr. 1995, JCP 1996. I. 3918

222 Cass. civ. 1re, 10 juill. 1996, RJDA 1996, n° 1549 ; Cass. civ. 1re, 5 nov. 1996, Dalloz Affaires, 1997, n° 1, p. 20

223 en ce sens, Beauchard, Droit de la distribution et de la consommation, op. cit., p. 38, p. 321-322

224 G. Raymond, Les contrats de consommation, in Après le Code de la consommation, grands problèmes choisis, Actes du colloque du 24/02/1994 de l'Université de Reims, Litec 1995, p.67

significatifs, c'est aussi par rapport à la philosophie de la législation des droits spéciaux. En effet, autant le droit de la consommation que le droit des pratiques restrictives de concurrence protègent la partie considérée comme faible.

Par ailleurs, nous avons vu et établi que cette situation s'explique par l'impuissance économique à négocier le contrat contenant des clauses standardisées.

Par conséquent, ce souci relèverait, à notre sens, davantage de la théorie générale du Code civil que de droits spéciaux 225.

Chapitre 2 Vers un droit commun des clauses abusives

Le Professeur Jacques Mestre a proposé ,à l'occasion des débats concernant l'anniversaire de « la vieille bicentenaire » ,d'introduire dans dans le Code civil, « le droit des clauses abusives »²²⁶.

L'avant-projet de réforme du droit des obligations dirigé par le Professeur Pierre Catala, propose deux articles : l'article 1122-1 posant le principe que « le défaut d'équivalence entre les prestations convenues dans un contrat commutatif n'est pas une cause de nullité, hormis les cas où la loi admet la rescision du contrat pour cause de lésion », et l'article 1122-2 qui énonce : « cependant, la clause qui crée dans le contrat un déséquilibre significatif au détriment de l'une des parties peut être révisée ou supprimée à la demande de celle-ci, dans les cas où la loi la protège par une disposition particulière, notamment en sa qualité de consommateur ou encore lorsqu'elle n'a pas été négociée ».

Ce texte permettrait ainsi au consommateur ,quelle que fut la négociation préalable, de supprimer voire de réviser une des clauses du contrat qui serait abusive.

Pour le professionnel, le traitement de la cause est identique à la condition que le contrat n'ait pas été négocié ,ce qui constitue une véritable « innovation »²²⁷. Lorsque

225En ce sens J. Ghestin, Traité de droit civil. Les obligations. Le contrat, formation, LGDJ, 2e éd., n° 588 ; D. Mazeaud, La matière du contrat, in Les concepts contractuels français à l'heure des Principes du droit européen des contrats, ss dir. P. Remy-Corlay et D. Fenouillet, Dalloz, coll. Thèmes et commentaires, 2003, p. 81 et s., spéc., p. 94 ; Ph. Stoffel-Munck, L'abus dans le contrat. Essai d'une théorie, op.cit.. V. également L. Grynbaum, Un code, mais lequel ?, RDC 2008, p. 583 : «des questions telles que la bonne foi ou les clauses créant un déséquilibre (clauses abusives) sont partagées par le droit commun des contrats et le droit de la consommation».

226 J. Mestre, Les difficultés de la recodification pour la théorie générale du contrat, in Le Code civil 1804- 2004. Livre du bicentenaire, Dalloz, Litec, p. 241.

227 J. Huet et R. Cabrillac, Exposé des motifs - Validité - objet, in L'avant-projet de réforme de droit des

l'identification de la clause abusive concerne le contractant consommateur, nous pensons que la protection doit rester assurée par le droit de la consommation actuel. Restreindre la protection aux clauses non négociées serait, en l'état du droit positif, inconciliable avec l'article L. 132-1 du Code de la consommation.

Quand au contenu de l'abus, il semblerait logique de reprendre la définition commune des L. 132-1 et L. 442-6,I;2° des Codes de la consommation et du commerce à savoir « le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».

Concernant, enfin , la sanction de la clause, l'avant-projet Catala prévoit que la clause peut être révisée ou supprimée .

Nous pensons que cette solution, si elle permet une immixtion plus grande du Juge dans les contrats, doit être approuvée.

Nous avons déjà établi les mérites de cette sanction qui, de plus, est reprise dans les différents projets de réforme du droit des contrats, ainsi que dans certains projets d'harmonisation du droit européen des contrats²²⁸.

À l'égard des consommateurs, la révision de la clause, telle que le prévoyait l'avantprojet Catala, constitue une sanction, inconnue de l'article L. 132-1 du Code de la consommation, qui ne prévoit que le « réputé non écrit ». Certes, l'article L. 133-2 confère au juge un pouvoir d'interprétation contra proferentem, ce qui pourrait éventuellement être compris comme une forme de révision .Cependant , cette « révision » de la clause se cantonne aux hypothèses de clauses obscures. Le pouvoir de révision du juge à l'égard des clauses abusives contenues dans les contrats de consommation ouvrirait donc, s'il était mentionné dans le droit commun, un régime de protection du consommateur distinct de celui qui est prévu dans le Code de la consommation. Ce serait ici une source inutile de complication du droit. La sanction du « réputé non écrit » qui existe déjà en droit spécial devrait être maintenue.

228 E. Poillot, Droit européen de la consommation et uniformisation du droit des contrats, préf. P. de VareillesSommières, LGDJ, Bibl. dr. pr., T. 463, no 811.

Lorsqu'une clause fait partie d'un contrat qui n'a pas fait l'objet de négociation et qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, cette clause sera réputée abusive et pourra être supprimée par le cocontractant qui s'estime lésé.

Chapitre 3: Pour un élargissement de la violence économique actuelle

Lorsqu'il s'agit d'étudier la violence, il faut de prime abord savoir ce que recouvre cette

En effet, en fonction de la sensibilité de chacun, elle se « nichera », tantôt dans chaque interstice de la relation contractuelle, estimant sans doute qu'il y a contrainte dans la majorité des cas, tantôt dans des circonstances bien plus précises. Dans cette situation,seule la violence la plus destructrice, la plus craintive entrainerait la nullité de la convention.

La violence est, par essence, une notion polymorphe, que l'on retrouve dans bien des situations allant du chômeur face à un employeur peu scrupuleux²²⁹, l' entreprise en faillite face à son seul client dont elle dépend, ou encore, ce qui va nous intéresser davantage , à un petit fournisseur face un puissant distributeur.

Le dénominateur commun de ces situations délicates, est constitué par le fait que chacune d'entre elles traduit la présence d'une profonde inégalité économique.

On verra qu'un juste milieu peut être atteint, et que, si la jurisprudence semble actuellement rétive à admettre la nullité lors de certaines hypothèses(Chapitre 1), divers projets admettrons certainement plus largement la violence économique dans un avenir plus ou moins proche (Chapitre 2).

229 L'état de subordination juridique est inhérent au contrat et l'on a pu relever qu'« une violence économique minimale est donc, en un sens, constitutive du rapport de travail », B. Edelman, « De la liberté à la violence économique », préc., n° 12, p. 2317.

Section 1 La violence économique aujourd'hui: les difficultés pratiques

Rappelons d'abord que le délit civil de violence est directement inspiré du droit pénal relatif à l'abus de vulnérabilité 230.

Lorsqu'il s'agit de lutter contre cet état, signalons que le dol peut également être une voie empruntée dans certains cas. L'arrêt de la Cour d'Appel de Colmar le démontre. Les magistrats estiment qu'en cas de pressions nocturnes exercées sur une dame âgée et conduisant à parapher un contrat, ce dernier est de nul effet car son consentement n'était pas entier au moment de la signature de l'acte 231.

S'agissant de la violence proprement dite, deux obstacles retardent ou empêchent l'effectivité de la théorie de la violence économique et permettant de comprendre les difficultés qu'éprouvent les victimes de cette violence particulière.

D'abord, cela tient naturellement à la situation d'oppression de celui que l'on peut appeler « la victime contractuelle » . Il est extrêmement difficile en effet, lorsque l'on a consenti puis exécuté une relation , de la dénoncer ensuite. Les raisons de cette non dénonciation sont précisément celles qui ont conduit le partenaire malheureux à contracter dans des situations pour le moins asymétriques.

En effet, le déséquilibre contractuel peut servir, selon la jurisprudence, à démontrer la
contrainte économique d'une part²³², mais également la nature illégitime de cette contrainte²³³.

La Cour d'Appel et la Cour de Cassation sont d'ailleurs en désaccord sur cette notion. Pour la

230. Visées par le législateur aux articles L. 122-8 du Code de la consommation et 313-4 du Code pénal

231CA Colmar, 30 janv. 1970, D. 1970, jur., p. 297, note E. Alfandari, RTD civ. 1970, p. 755, JCP G 1971, II, 16609, obs. Y. Loussouarn, Defrénois 1971, art. 29914, n° 66, p. 891, obs. J.-L. Aubert.

232 V. par exemple, Trib. gr. inst. Bourges, 1re ch., 11 avril 1989 : «Le vice contractuel de l'article 1112 du Code civil consiste en une exploitation abusive par un contractant dominant d'un état de supériorité lors de la négociation par des pressions matérielles ou psychologiques, atteignant le consentement du contraint dans son élément de liberté d'une manière suffisamment forte pour justifier l'annulation du contrat déséquilibré qui en est résulté (...)».

233 Le paiement par un voleur d'une indemnité «sensiblement supérieure au préjudice réel subi» par une société, sous la menace d'user d'une voie de droit, montre que l'accord a été «obtenu en profitant des circonstances», ce qui révèle «un abus de droit» justifiant l'annulation de la transaction. V. Paris, 31 mai 1966, Gaz. Pal. 1966. 2. 194. V. également l'arrêt pour lequel la menace de voie de droit «ne pourrait constituer la violence prévue aux articles 1109 et s. du Code civil, que si elle avait eu pour but d'obtenir des signataires des engagements excessifs», Paris, 8 juillet 1982, D. 1983, 473, note D. Landraud.

Cour d'Appel, la relation déséquilibrée sert à prouver la dépendance économique , ce qui est suffisant pour caractériser la violence économique²³⁴. A l'inverse, les hauts magistrats estiment que ce n'est que dans le cas où les moyens sont injustes et illégitimes qu'il faut établir la violence économique.

Dès lors, le simple constat de « la subordination (du travailleur) à l'égard de l'employeur ne saurait faire présumer un vice du consentement »²³⁵.

Il faudrait en revanche « une exploitation abusive d'une situation de dépendance économique, faite pour tirer profit de la crainte d'un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne» pour caractériser l'abus²³⁶.

Il s'agit donc d' une opposition entre les juges du droit et les juges du fait, dans laquelle les premiers répugnent à accepter trop facilement la théorie et, par ce biais, la lésion ,alors que les seconds envisagent la dimension subjective de la violence.

Pour les juges du fond, admettre ainsi la violence économique reviendrait à se rapprocher du régime probatoire de la lésion. En effet, il suffirait alors de rapporter le constat de la situation d'infériorité d'une partie , critère subjectif , et d'un déséquilibre économique, critère objectif pour admettre la violence.

Cependant,pour que le concept de violence économique soit intégralement assimilé à la lésion, il serait nécessaire de rapporter la preuve d'une dépendance économique à l'intérieur ou à l'extérieur du contrat. C'est en ce sens qu'a été jugé par la première chambre civile de la Cour de cassation qui a souligné, dans un arrêt du 30 mai 2000²³⁷,que« la contrainte économique se manifestant par un déséquilibre contractuel relève de la violence et non de la lésion ».

A l'inverse, la même chambre civile de la Cour de Cassation qui a été sollicitée deux ans plus
tard²³⁸ a refusé de faire le parallèle entre la faiblesse de l'un des deux contractants et la

234 V. G. Virassamy, Les contrats de dépendance, L.G.D.J. 1986, préf. J. Ghestin et du même auteur, Les relations entre professionnels en droit français in La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, L.G.D.J. 1996, p. 479 ; ainsi que, avec M. Behar-Touchais, Les Contrats de distribution,op.cit..

236G. Loiseau, « L'éloge du vice ou les vertus de la violence économique », Gaz. Pal. 24 janv. 2003, p. 19

237 Cass. civ. 1re, 30 mai 2000, Bull. civ. I, n° 169 ; D. 2000, 879, note J.-P. Chazal ; Defrenois 2000, 1124, obs. Ph. Delebecque ; Cont. Conc. Cons. 2000, n° 142, note L. Leveneur ; R.T.D. Civ., 827, obs. J. Mestre et B. Fages ; R.T.D. Civ. 2000, 863

violence économique. Autrement dit, s'il était possible de « craindre la possibilité d'une telle issue »²³⁹, la violence économique ne pourront être caractérisée en l'absence d'un comportement illégitime.

Section 2 Pour une extension de la violence économique liée à la convergence du droit spécial et du droit commun

L'avant-projet de réforme du droit des obligations prévoit, comme cause de nullité, le vice de violence tout en s'en tenant aux solutions retenues par la Cour de Cassation.

Tour d'abord parce que la contrainte économique peut se rattacher à la violence ²⁴⁰. L'article 11143 de l'avant-projet de réforme du droit des obligations, piloté par le Professeur Catala, prévoit en ce sens que : « il y a également violence lorsqu'une partie s'engage sous l'empire d'un état de nécessité ou de dépendance, si l'autre partie exploite cette situation de faiblesse en retirant de la convention un avantage manifestement excessif ». L'alinéa 2 précise que : « la situation de faiblesse s'apprécie d'après l'ensemble des circonstances en tenant compte, notamment de la vulnérabilité de la partie qui la subit, de l'existence de relations antérieures entre les parties ou de leur inégalité économique ».

D'autre part, si l'on souhaite aujourd'hui faire converger les droits spéciaux et le droit commun, c'est que forcément, à la base ,ces deux droits se sont écartés et que le droit principal, à la racine, n'a pas souhaité s'aventurer sur des notions qu'il ne jugeait pas utile de combattre.

Notons qu'il est paradoxal de s'apercevoir qu'aujourd'hui le droit de la concurrence va permettre de sanctionner les abus de dépendance contractuelle «plus aisément légitimés sur le terrain du droit des contrats».²⁴¹

241 A. Pietrancosta, Les hypercentrales au regard du droit de la concurrence, LPA du 17 août 1988, V. aussi A. Pirovano, M. M. Salah, L'abus de dépendance économique: une notion subversive?, LPA 1990, p. 13.

Le Professeur Stoffel-Munck ²⁴² estime que cette proposition de l'avant projet s'en remet à la jurisprudence précitée et ne laisse pas le soin à celle-ci d'évoluer à travers d'autres interprétations.

En revanche, le projet de réforme élaboré par la Chancellerie a souhaité élargir le vice de violence aux cas où « une partie abuse de la situation de faiblesse de l'autre pour lui faire prendre, sous l'empire d'un état de nécessité ou de dépendance, un engagement qu'elle n'aurait pas contracté en l'absence de cette contrainte »²⁴³.

Le droit des contrats, s'il retenait cette proposition, accueillerait ainsi la ferveur des règles du droit de la concurrence dans cette évolution de la législation. On constate donc une sorte de convergence entre ces deux corps de règles qui , classiquement, servent à régler des situations différentes. En effet, en temps ordinaires, le droit de la concurrence n'a pas pour fonction de protéger le faible contre le fort ; cependant, au nom du bon fonctionnement du marché, il prend en compte les rapports de force dont certains opérateurs bénéficient²⁴⁴.

Donc, si, classiquement entendu, le droit de la concurrence ne se préoccupe pas particulièrement des faibles ²⁴⁵,il n'autorise pas pour autant les forts à « jouer » librement. On l'a vu, le droit des pratiques restrictives de concurrence a substantiellement modifié la philosophie et l'esprit de certains concepts. Ce droit a ainsi renoncé à la libre concurrence afin de moraliser les relations et d' admettre , par ce biais , la lésion ,attitude que le droit civil se refuse à adopter.

Le droit civil refuse en effet , de façon catégorique , d'accueillir plus largement le vice de violence économique en raison de son atteinte à l'autonomie de la volonté.

La célèbre affaire des cuves²⁴⁶ est une illustration éloquente du fait que cette protection est plus efficace lorsqu'elle est régie par le droit de la concurrence.

242 Ph. Stoffel-Munck, « Autour du consentement et de la violence économique », Revue de droit des contrats, 2006, p. 45.

244 V. sur l'importance de la notion de pouvoir en droit de la concurrence, M.-S. Payet, Droit de la concurrence et droit de la consommation op.cit.

245 V. cependant à propos de l'idée que certaines dispositions de la loi N.R.E. du 15 mai 2001 témoignent d'une volonté de contribuer au «progrès social», A. Pirovano, Droit de la concurrence et progrès social, D. 2002, n° 1, p. 62-70.

Pour conclure, la voie de la violence économique semble incertaine. Tout d'abord, en l'état actuel des choses, car la difficulté de rapporter la preuve n'incite pas la victime à exercer une action judiciaire; ensuite, à cause de la conception relativement restrictive de la Cour de Cassation qui n'éprouve pas le désir d'ouvrir la brèche à la lésion en permettant un élargissement de la conception de la violence économique.

La première serait d'admettre , demain, le projet ou du moins la disposition du projet de la chancellerie afin de qualifier plus facilement la violence, sans pour autant autoriser le contrôle du prix par cet article hypothétique.

La seconde voie, et ceci est une proposition que nous formulons, serait d'insérer un article qui élargirait la conception actuelle de la Cour de Cassation, sans pour autant autoriser la lésion. Un renversement de la charge de la preuve est également prévu. Voire même, avec un peu d'audace, la possibilité pour les victimes de se regrouper pour faire valoir leurs droits, mais ceci dépasse le cadre de notre propos.

Cette proposition introduirait la violence économique en tenant compte de la fragilité inhérente à la situation du contractant .Le terme «état de nécessité » serait entendu strictement mais prendrait en compte objectivement la situation de détresse du cocontractant en permettant conjointement une interprétation subjective grâce à l' usage du terme « dépendance ».

« Il y a violence économique lorsqu'une partie impose à son cocontractant qui est, au moment de la conclusion du contrat , sous l'empire d'un état de nécessité ou d'une dépendance, de prendre des engagements qu'il n'aurait pas pris en l'absence de cette contrainte ».

La troisième solution serait d'étudier la possibilité de sanctionner les abus sous l'angle

Chapitre 4 Un contrôle de proportionnalité en droit civil comme alternative à la réception de la violence économique

Face aux résistances de la Cour de cassation d' accueillir plus largement le vice de violence économique, un courant doctrinal propose de s'orienter vers la reconnaissance d'un principe de proportionnalité²⁴⁷.

Le contrôle de la proportionnalité n'est en effet, en termes généraux, que l'application du principe selon lequel tout acte juridique doit être adéquat à la fin poursuivie.

Nous pensons que le contrat, lorsqu'il est conclu, met nécessairement en relation des parties aux intérêts antagonistes. Chacune d'elles doit en accepter les conditions, fussent-elles rédigées par l'une ou par l'autre, conformément à ses intérêts personnels.

La question mériterait sans doute d'être renversée. Ce serait dans la mesure où il n'y aurait plus d'intérêt pour un des deux partenaires que le contrat devrait alors être revisité.

La disproportion que prendrait une clause où un contrat serait analysé comme un engagement dépourvu d'intérêt pour le cocontractant. Il s'agirait de cette manière de sanctionner l'abus en tant que vice objectif, à la différence des vices de consentement.

Section 1 L"éradication par la jurisprudence des clauses qui réduisent à néant l'intérêt du partenaire

Selon une conception classique et traditionnelle, un déséquilibre contractuel ne peut, actuellement,être appréhendé sous l'angle de l'article 1131 du Code civil.

La jurisprudence estime qu'en présence d'un prix dérisoire, le contrat doit être anéanti pour
défaut de cause, et ainsi, remettre les parties dans la situation antérieure au moment où elles

247 V. d'une façon générale les contributions in Existe-t-il un principe de proportionnalité ?, LPA 1998, no 117 ; C. Thibierge-Guelfucci, Libre propos sur la transformation du droit des contrats, R.T.D. civ. 1997, p. 378 ; L. Fin- Langer, L'équilibre contractuel, thèse, Orléans, 2002.

Mais, si le prix vil est sanctionné, en revanche , point besoin que les engagements réciproques soient identiques et apportent les mêmes avantages.

Le célèbre arrêt Chronopost ²⁴⁸ a considérablement bouleversé cette vision objective de la cause et a permis au juge de « subjectiviser »²⁴⁹ le contrôle de proportionnalité.

Dans cette affaire, la Cour de cassation a jugé , sur le fondement de l'article 1131 du civil civil , que la clause limitant la responsabilité du transporteur en cas d'inexécution de son obligation de rapidité au paiement d'une somme égale au coût du transport, soit une somme limitée, était non écrite au motif qu'elle contredisait la portée de l'engagement de Chronopost.

De cette manière, à l'appréciation abstraite de la cause entendue comme contrepartie, s'ajoute la cause comprise comme mesure de l'intérêt que le contrat présente pour les cocontractants. Ceci crée une ouverture sur un contrôle plus général de l'« équilibre entre les prestations et d'un équilibre global entre les droits et les obligations des parties et entre les clauses ».

La cause devient ainsi un correcteur des graves déséquilibres affectant le contrat ²⁵⁰qui, au vu d'une autre jurisprudence tout aussi récente, proviendraient, non plus exclusivement de l'absence de contrepartie juridique comme dans l'affaire Chronopost, mais également de l'absence de contrepartie commerciale lorsque l'exécution d'un contrat selon l'économie voulue par les parties s'avère impossible²⁵¹.

Malgré cette innovation jurisprudentielle, le fait qu'une clause soit disproportionnée

248( Cass. com., 22 octobre 1996, Bull. civ. IV, no 261, p. 223 ; D. 1997, 121, note A. Sériaux ; somm. p. 75, obs. Ph. Delebecque ; J.C.P. 1997. II. 22881, note D. Cohen ; Cont. Conc. Cons. 1997, no 24, obs. L. Leveneur ; J.C.P. 1997. I. 4002, no 1, obs. M. Fabre-Magnan ; Defrénois, 1997, 333, obs. D. Mazeaud ; H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, T. 2, Dalloz, 11e éd., 2000, no 156. V. l'arrêt de renvoi, Caen, 5 janvier 1999, D. 1999, inf. rap., 187 ; J.C.P. 2000. I. 199, no 14, obs. J. Rochfeld. V. depuis, Cass. com., 17 juillet 2001, J.C.P. 2002. I. 140, no 17, note J. Rochfeld. )

249 V. F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, coll. Précis, 8e éd., 2002, no 342.

251Cass. civ. 1re, 3 juill. 1996, RTD civ. 1997. 903, obs. Mestre ; RTD com. 1997. 308, obs. Bouloc.

C'est en ce sens qu'a jugé la Cour de Cassation ,estimant que la disproportion d'une clause n'entraîne pas de conséquence dans la mesure où elle n'affecte pas l'équilibre de l'économie générale du contrat 252.

Par exemple, un terrain vendu pour un euro symbolique apparait déséquilibré. Cependant, si ce contrat comporte d'autres obligations parallèles ainsi que d'autres engagements de l'acheteur, le contrat trouve dans ces contraintes une cause qui n'autorise pas à anéantir la convention.

En réalité,notre déséquilibre du Code de commerce sanctionne l'abus lui-même, et non pas la disproportion , même si les deux vont souvent de paire.

Section 2 Pour l'édiction de la proportionnalité en véritable principe de droit

Actuellement,le contrôle de la disproportion appartient exclusivement aux juges du fond²⁵³, et uniquement en l'absence de disposition législative expresse prise par la Cour de cassation ²⁵⁴. Comme il s'agit d'une notion factuelle, la Cour de Cassation n'a pas le pouvoir de casser un arrêt de la Cour d'Appel qui aurait statué dans le sens ou non d'une disproportion. Nous voudrions en quelque sorte « tordre le cou » à ce postulat et ériger la proportionnalité en véritable principe du droit.

La jurisprudence a d'ailleurs déjà emprunté cette voie dans un arrêt du 3 juillet 1996²⁵⁵. Dans cette décision, les hauts magistrats se sont expressément référés à la notion d'économie du contrat.

En l'espèce, un couple avait conclu , avec une société, un contrat de création d'un Point club
vidéo et de location de cassettes. La société avait correctement rempli ses obligations en

253 en matière de primes d'assurance, l'article L. 132-13 du C. ass., en matière de protection des consommateurs se portant caution, l'article L. 313-10 du Code de la consommation, en matière de clause pénale, l'article L. 1152, alinéa 2 du Code civil

254V. par exemple la reconnaissance du pouvoir souverain des juges du fond en matière de réduction du prix de vente excessif des offices ministériels, l'arrêt de principe Cass. Req., 12 janvier 1863, D. P. 1863. I. 302. Concernant la réduction des honoraires de mandataires, v. par exemple, Cass. civ. 1re, 2 avril 1997, R.T.D. Civ. 1998, p. 113, obs. J. Mestre. Sur le constat du caractère excessif du trouble de voisinage, v. par exemple, Cass. civ. 2e, 21 mai 1997, D. 1998, J., p. 151, note B. Fages ; J.C.P. 1998. II. 10057, note L. Mauger-Vielpau, R.T.D. Civ. 1998, p. 115, obs. P. Jourdain.

255 Civ. 1re, 3 juill. 1996, Bull. civ. I, n° 286, RTD civ. 1997. 903, obs. J. Mestre

Cependant, le contrat fut anéanti car son exécution était pratiquement impossible en raison de la situation géographique des nouveaux entrepreneurs. En effet, l'agglomération dans laquelle ils s'étaient établis ne comptait que 1 314 habitants , de sorte que « l'exécution du contrat selon l'économie voulue par les parties était impossible ».

Dans cet arrêt, la Cour de Cassation fut pour le moins audacieuse car, tenant compte de l'environnement économique , elle a établi une étude de marché, postérieurement au contrat signé, afin d'établir la conclusion selon laquelle le contrat ne présentait aucune utilité pour les parties.

Cet arrêt représente sans doute l'exemple symptomatique d'une immixtion exagérée des juges dans le contrat et d'un solidarisme à toute épreuve.

Bien que le corollaire d'une généralisation du contrôle de la proportionnalité par la Cour de Cassation serait un risque d'insécurité juridique manifeste, il nous semble cependant utile de se demander si, dans certains cas, les magistrats du Quai de l'Horloge ne pourraient pas se saisir de situations « significatives ».

Pour ne pas étendre l'insécurité qui règne dans la plupart des contrats, il faudrait suppléer le pouvoir des juges du fond par un contrôle minimum de la Cour de cassation sur la qualification et la motivation. Pour résumer, si les juges du fond peuvent requalifier à souhait ce qu'ont convenu les parties²⁵⁶, il en va de même de la Cour de cassation à l'égard des premiers. « Qualifier constitue une opération juridique , soumise d'une façon à peu près systématique , au contrôle de la Cour de cassation »²⁵⁷ .

Cette position aurait au moins le mérite d'apporter de la cohérence à certaines solutions. De cette manière,le droit ne se désintéresserait pas de la situation des parties et deviendrait sans doute plus pragmatique qu'à l'heure actuelle.

Il convient donc de dépasser ce risque, afin de cantonner le contrôle aux cas les plus sensibles et éviter ainsi de remettre trop souvent en cause les engagements pris. Cependant, il nous semble que dans certains cas, cet outil du droit commun peut être efficace lorsque sont contractés des engagements dont il est établi que les avantages qui en résultent marquent «une volonté défaillante, parce qu'absente ou contrainte»²⁵⁸. Cet outil remplacerait ainsi

256 V. sur le pouvoir de requalification des juges du fond l'article 12 du nouveau Code de procédure civile.

257 J. Vincent, S. Guichard, Procédure civile, Dalloz, coll. Précis, 26e éd., 2001, no 519.

258 (N. Molfessis, Le principe de proportionnalité et l'exécution du contrat in Existe-t-il un principe

utilement la violence économique telle qu'elle est actuellement envisagée par le Code civil et par l'avant -projet de la chancellerie.

Ce prisme de l'intérêt du contrat réconcilierait ainsi le droit civil et le droit des pratiques restrictives de concurrence. En effet, nous avons déjà démontré la différence entre, d'une part l'analyse « subjectiviste » des magistrats qui sont animés par la volonté des parties et d'autre part, le contrôle davantage objectif que prône classiquement le droit de la concurrence²⁵⁹.

Ce contrôle de proportionnalité allierait les deux, l'objectif et le subjectif, au travers notamment des situations de déséquilibre et de la notion de faiblesse de la partie victime.

Nous focaliserons notre étude sur le contrôle de la proportionnalité au niveau de la formation du contrat, sachant que la responsabilité civile peut également prendre le relais 260. Un arrêt semble cependant important ; il concerne l' administrateur d'une société qui avait acheté des actions à un associé sans l' avertir qu'il avait lui même trouvé des acheteurs à un prix bien plus élevé. Cette réticence a contraint l'acheteur à payer d'importants dommagesintérêts.

Par cette décision, Denis Mazeaud a estimé que « le juge a restauré une certaine équivalence économique entre les prestations des cocontractants »²⁶¹.

Ceci étant, si la violence économique ne peut être utilisée que dans des cas relativement marginaux qui tiennent compte à la fois de la qualité de la victime et des manoeuvres de l'auteur de la violence, le droit civil dispose en son sein d' instruments permettant la sanction de la disproportion par laquelle se manifestent souvent les situations de violence économique.

Actuellement, la Cour de Cassation contrôle l'usage de la proportionnalité par les juges du
fond, et non pas sa mesure. Par exemple, pour qualifier une clause abusive, la Cour de

259 V. d'une façon générale, J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l'acte juridique, L.G.D.J. 1971.

260 Cass. com., 27 février 1996, Bull. IV, no 65 ; Rev. bancaire et bourse, 1997, no 59, p. 27, obs. M. Germain, et M.-A. Frison-Roche ; LPA 1997, no 21, p. 7, note D.R. Martin ; D. 1996, somm. p. 342, note J.-C. Hallouin ; Quot. jur. 1996, no 39, p. 9, obs. P.M. ; R.T.D. Civ. 1997, p. 114, obs. J. Mestre ; J.C.P. 1996. II. 22665, note J. Ghestin ; D. 1996, p. 518, note Ph. Malaurie ; J.C.P. éd. E. 1996. II. 838, note D. Schmidt et N. Dion.

cassation²⁶² a contrôlé l'existence d'un déséquilibre mais non le déséquilibre lui-même. Ce contrôle a permis de qualifier une clause abusive en approuvant les juges du fond qui ont fait une référence de bon aloi à la disproportion, et ainsi de qualifier la clause d'abusive.

Pour restreindre le contrôle des juges du fond et éviter de sombrer dans une insécurité juridique chronique, il existe différents moyens.

D'abord , le contrôle, par la Cour de Cassation, de la motivation des jugements et arrêts rendus par les juges du fond. A l'instar de ce qui se fait en matière de clause pénale²⁶³, les juges du fond qui recourent au contrôle de la proportionnalité des engagements de chacun des partenaires devront motiver les raisons qui ont conduit à une telle motivation.

S'agissant des clauses pénales,l' arrêt de chambre mixte du 20 janvier 1978 a ainsi cassé un arrêt d'appel qui avait réduit une clause pénale après l'avoir considérée « un peu élevée »²⁶⁴. L'explication indigente a donc été un motif de cassation.

Ce que nous souhaitons pour le contrôle de proportionnalité est en réalité ce qui existe actuellement pour la faute. En effet, ces deux notions ont , comme point commun , de n' être définies par aucun texte. Il a donc été jugé qu'« il appartient à la Cour de cassation d'apprécier si les faits souverainement constatés par les juges du fond présentent les caractères juridiques de la faute »²⁶⁵. La motivation doit donc s'exercer en détails, « le rôle de la Cour de Cassation sera d'imposer aux juges du fond de justifier dans les motifs de leurs décisions qu'ils ont bien constaté l'existence de ces éléments »²⁶⁶.

Pour conclure, nous approuvons la manière et l'audace avec lesquelles la jurisprudence

262 V. par exemple, Cass. civ. 1re, 26 mai 1993, D. 1993, J, p. 568, note G. Paisant ; D. 1994, somm., p. 13, obs. Ph. Delebecque ; J.C.P. 1993. I. 3709, obs. I. Marchessaux ; Cont. Cons. Cons., 1993, no 181, obs. G. Raymond ; Defrénois, 1994, article 35746, p. 351, obs. D. Mazeaud ; R.T.D. Civ., 1994, p. 97, obs. Mestre.

263 V. d'une façon générale, M. Saluden, L'étendue du contrôle exercé par la Cour de cassation sur les juges du fond en matière de clause pénale, Gaz. Pal., Rec. 1984, doctr. 262.

264 Cass. ch. mixte, 20 janvier 1978, D. 1978, inf. rap. 229, obs. M. Vasseur ; R.T.D. Civ. 1978, p. 377, obs. G. Cornu

265 Cass. civ., 15 avril 1873, D.P. 73.1.262 ; S. 1873. 1. 174. V. également dans le même sens, Cass. civ. 28 février 1910, D.P. 1913. 1. 43 ; S. 1911. 1. 329, note Appert ; H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, 11e éd., Dalloz, 2000, no 185. V. également par exemple, F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Dalloz, coll. Précis, 8e éd., 2002, no 716.

266 G. Viney, note sous Cass. civ. 1re, 4 juillet 2000, J.C.P., 25 juillet 2001, p. 1499.

a élargi la notion de cause , avec l'arrêt Chronopost qui permet d'évincer la clause réduisant à néant la contrepartie. S'agissant du contrôle global du contrat, on a vu que le comportement peu scrupuleux du partenaire pourrait rendre celui-ci dépourvu de tout intérêt. On a alors observé la réticence de la Cour de Cassation à admettre un tel contrôle, laissant aux juges du fond le soin de régler ce qui est proportionné de ce qu'il n'est pas.

Nous souhaitons ouvrir l'office des magistrats de la Cour de Cassation et, par conséquent, créer un filtre permettant de décider si des faits peuvent être qualifiés de disproportionnés selon qu'ils respectent ou non certains critères établis par cette même Cour.

L'idée serait de s'inspirer de la faute qui est appréciée in abstracto en fonction de la notion standard du « bon père de famille ». La motivation des juges du fond sera alors primordiale pour éviter la censure.

La disproportion pourrait donc servir à qualifier le vice de violence économique s'il était établi que la différence entre les droits et les obligations des parties d'une part, ou leurs prestations, d'autre part, étaient disproportionnées par rapport aux intérêts en jeu à savoir l'intérêt de l'auteur et la sauvegarde de « la personne ou de la fortune » 267 de la victime.

Conclusion

Selon Henri Lacordaire « Entre le fort et le faible, entre le riche et le pauvre, entre le Maître et le serviteur, c'est la liberté qui opprime et la loi qui affranchit. ». Cet adage célèbre résume parfaitement la devise du législateur qui a rédigé l'article L442-6,I,2° du Code de commerce .

Nous avons pu mesurer, lors de cette étude, les dangers d'une rédaction alambiquée lorsqu'il s'agit de fixer des contours rigides et des conséquences juridiques certaines.

Nous avons tenté de faire preuve de sagacité pour dégager un mode d'emploi précis des notions que ce texte recouvrait.

Au final, nous avons introduit des « gardes- fous » dans l'application du texte et envisagé des moyens, pour le partenaire en état de force, de s'exonérer de sa responsabilité afin de sécuriser le mieux possible les contrats acceptés.

Nous préconisons en effet que ce texte ne soit appliqué que dans les cas où la liberté est virtuelle.

Pour apaiser les craintes justifiées des acteurs de la vie des affaires, nous préconisons la justification en marge des clauses lors de situations qui peuvent sembler suspectes, l'admission d'une certaine dose de déséquilibre et la prise en compte du contexte économique et concurrentiel. La fragilité du partenaire en situation de faiblesse plaide également pour une entrée discrète dans les prétoires, y compris pour les années à venir.

Ceci étant, ce texte fait entrer dans le droit français, qu'on l'accepte ou non, un contrôle du prix par le juge.

Nous avons démontré que ce concept de prix lésionnaire ne va sans doute pas entrainer la réécriture d'une grande partie des contrats. L'avenir dira si les juges accepteront de censurer un contrat qui ne comporte aucune disposition prohibée, mais qui traduit un déséquilibre contractuel. Il faudra bien évidemment que celui-ci soit « significatif», comme le texte l'impose, pour que la responsabilité d'une partie soit engagée.

Enfin, l'article étudié marque en creux la frilosité du droit commun par rapport à la vivacité des droits spéciaux.

Nous espérons donc que la tendance s'inverse, d'abord pour rendre les lettres de noblesse au droit commun mais au-delà de cette raison, afin de disposer d'un droit lisible et compétitif sur le plan international.

A la veille de la recodification de cette « vieille dame bicentenaire »²⁶⁸, c'est ce que nous souhaitons!

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Ghestin (J) Cass. com., 27 février 1996 ; J.C.P. 1996. II. 22665, note Gridel (J-P) Cass. civ. 1re, 3 avril 2002, D. 2002, p. 1860, note

Hallouin (J-C.) Cass. com., 27 février 1996 ; D. 1996, somm. p. 342, note. Houtieff (D) 1re civ., 30 oct. 2008 ; JCP G 2009, II, 10000, note.

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Leneveur (L) Cass. civ. 1re, 30 mai 2000 ; Defrenois 2000, 1124, obs. Ph. Delebecque ; Cont.

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Loussouam (Y) CA Colmar, 30 janv. 1970 RTD civ. 1970, p. 755, JCP G 1971, II, 16609, obs.

Malaurie-Vignal (M) ; 6 février 2007 Contrats, conc. consom., 2007, comm. 92, obs. Marchessaux (I) Cass. civ. 1re, 26 mai 1993; J.C.P. 1993. I. 3709, obs.

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Maugeri (V) Cass. 1re civ., 27 nov. 2008 : Bull. civ. 2008, no 475; RTD civ. 2009, 116, obs. Maugeri (V) CJCE, 4 juin 2009, Pannon GSM Zrt. c/ Erzsébet Sustikné Gyorfi, aff. C-243/08

Mazeaud (D) Cass. 1re civ., 17 juin 2008, n° 07-15477, inédit : RDC 2008, p. 1133, obs. Mazeaud (D) Cass. com., 22 octobre 1996 Defrénois, 1997, 333, obs.

Mazeaud (D) Cass. civ. 1re, 26 mai 1993; Defrénois, 1994, article 35746, p. 351, obs.

Mestre (J) et Fages (B) Cass. 1re civ., 12 juill. 2006 : Bull. civ. 2006, I, n° 393 ; RTD civ. 2007, p. 105, obs.

Mestre (J) et Fages (B) Cass. com., 6 février 2007 ; RTD civ. 2007, p. 343, obs.

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Mestre (J) Civ. 1re, 3 juill. 1996, Bull. civ. I, n° 286, RTD civ. 1997. 903, obs.

Mestre (J) Cass. com., 27 février 1996 Quot. jur. 1996, no 39, p. 9, obs. P.M. ; R.T.D. Civ. 1997, p. 114, obs.

Mestre (J) Cass. civ. 1re, 26 mai 1993; R.T.D. Civ., 1994, p. 97 obs. Mestre (J) et Fages (B) Cass. civ. 1re, 30 mai 2000 R.T.D. Civ., 827, obs.

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Poissonnier (G) et. Tricoit ( J.-Ph) CJCE, 26 oct. 2006, Mostaza Claro, aff. C-168/05, spéc. pt 38, LPA 20 sept. 2007, p. 9, note

Pradel (J) CEDH, 24 avr. 1990, Kruslin (procédure d'écoutes téléphoniques) : D. 1990, II, 353, note.

Raymond (G) Cass. civ. 1re, 1er février 2005, Contrats, conc. consom. 2005, comm. 99, obs. Raymond (G) Cass. civ. 1re, 26 mai 1993; Cont. Cons. Cons., 1993, no 181, obs.

Rochfield (J) V. CA, Caen, 5 janvier 1999, D. 1999, inf. rap. 187 ; J.C.P. 2000. I. 199, n° 14, obs.

Seriaux (A) Cass. com., 22 octobre 1996, Bull. civ. IV, n° 261, p. 223 ; D. 1997, 121, note.

Serinet (Y-M) Cass. Ass. plén., 21 déc. 2007, Bull. civ. Ass. plén., no 101, Bull. inf. C. cass., no 680,C. cass. 2007,, RDC 2008, p. 435, obs.

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Première partie: Le mode d'emploi du déséquilibre significatif des pratiques restrictives de concurrence 11

Chapitre 1 Propos introductifs concernant l'insaisissabilité du champ d'application liée aux incertitudes de l'influence consumériste 11

Section 1 De l'infériorité du partenaire à la convoitise de la protection consumériste 14 Section 2 Le fondement de cette présomption : la liberté souhaitée par la suppression de la condition préalable de dépendance économique 15 Section 3 La justification de cette présomption par un contexte contractuel singulier 19

Chapitre 3 Vers une assimilation du partenaire commercial à la relation commerciale 23

Section 1 L'importation des solutions concernant la notion de relation commerciale

Section 1 Le contre-pied du conseil constitutionnel et son étonnante interprétation 27

Section 2 Les raisons d'une interprétation fallacieuse du conseil constitutionnel 29

Chapitre 3 Des dispositions assistant les juridictions et encourageant la promotion du texte 38

d'abus	39
A. La Commission d'examen des pratiques commerciales, guide des juridictions	39
B. La procédure: un simple avis qui ne lie pas le juge	41
C. Une garantie pour la sécurité juridique	42
§ 2 L'utilité et les limites d'une spécialisation des juridictions	43

Chapitre 4 Une palette de sanctions adaptées et un mécanisme procédural particulier 44

Section 3 Vers le devoir pour le juge de relever d'office le déséquilibre significatif 51

§ 2 La justification d'un tel mécanisme par la nature protectionniste du droit des pratiques restrictives de concurrence 53

Seconde partie: Les solutions prospectives pour le déséquilibre significatif 56

Chapitre 1 Les conditions d'exonération du partenaire en situation de supériorité 56

Section 2 Pour une pédagogie contractuelle permettant de justifier et de comprendre les abus 58

Section 3 La prise en compte de l'éventuelle possibilité de trouver un autre partenaire économique 60

Section 1 La remise en cause partielle de la jurisprudence du 1 décembre 1995 sur la

Chapitre 3 Pour le refus de l'admission de la théorie de l'imprévision par le truchement des pratiques restrictives de concurrence 65

Section 2 Les solutions du droit commun: vers une reconnaissance progressive de la théorie de l'imprévision 67

Titre 2 Pour l'abrogation de l'article et le renouvellement du droit commun face au droit spécial 73

Section 2 La nécessité de dynamiser la protection offerte par le droit commun 75

Section 2 Pour une extension de la violence économique liée à la convergence du droit spécial et du droit commun 83

Chapitre 4 Un contrôle de proportionnalité en droit civil comme alternative à la réception de la violence économique 86

Section 1 L"éradication par la jurisprudence des clauses qui réduisent à néant

Section 2 Pour l'édiction de la proportionnalité en véritable principe de droit 88