Responsabilités du Commissaire aux Comptes

B. L'élément moral :

L'intention de commettre le délit d'informations mensongères doit être établie pour que les juges puissent le condamner.

La recherche de l'intention coupable « correspond à une volonté des juridictions pénales d'éviter une politique systématiquement répressive^114(*)».

Il faut, pour que le délit soit consommé, que le commissaire ait agi « sciemment », c'est-à-dire qu'il ait eu connaissance du caractère mensonger des faits par lui énoncés ou confirmés et, par suite, échapperait à toutes répression le commissaire qui pourrait démontrer qu'il ignorait, d'après les documents à lui communiqués, le caractère inexact de ses affirmations^115(*).

La mauvaise foi exigée est seulement la connaissance du caractère mensonger des informations ; il n'est point nécessaire d'établir un quelconque dol spécial, tel que l'intention de nuire aux associés ou à la société^116(*).

Toutefois, pour établir une telle « connaissance » du caractère mensonger, le juge peut tenir compte des carences importantes, anormales ou répétées dans les opérations de contrôle, dans la mesure où celles-ci mettent le commissaire dans l'impossibilité d'obtenir une opinion significative sur l'authenticité globale des états financiers.

Comme l'écrit le professeur E. Du Pontavice : « le commissaire aux comptes fournit des informations mensongères sur la situation de la société, dés lors qu'il reconnaît ultérieurement ne pas avoir eu des certitudes, c'est-à-dire une intime conviction sur le caractère sincère des comptes au moment de la remise de sa certification sans réserve^117(*) ».

De plus, les juges français s'accordent sur le fait que le commissaire aux comptes ne saurait invoquer, pour se décharger de sa responsabilité pénale, la délégation qu'il avait donnée à ses collaborateurs ; la confiance totale qu'il avait dans le comptable, ou le retrait du rapport erroné après que les associés ont décidé au vu du rapport mensonger.

S'il s'agit d'une omission involontaire, il n'y aura pas de commission de l'infraction puisque l'élément moral manque. Le commissaire aux comptes ne saurait avoir, dans ce cas, agi « sciemment », seule sa responsabilité civile pourrait être engagée.

Il faut, cependant, considérer qu'il sera souvent bien difficile au commissaire de poursuivre de lutter contre une sorte de présomption implicite de mauvaise foi lorsque l'oubli invoqué est un manquement grave à une obligation professionnelle de premier rang. Le glissement de la faute civile lourde vers la faute pénale est alors difficile à éviter.

Dans d'autre cas, le législateur prévoit des incriminations spéciales prenant en considération les indications inexactes lors des modifications du capital.

* 114 ^_ Nicole Stolowy : la responsabilité pénale du commissaire aux comptes : réflexions à propos des délits de confirmation d'informations mensongères et de non révélation des faits délictueux, R.S. 1998.521., art. préc., p. 528.

* 115 ^_ A.Touffait : op. cit., n°513, p. 477.

* 116 ^_ Dumortier : art. préc., n° 101, p. 21.

* 117 ^_ E. Du Pontavice: B.C.N.C.C., n° 52, p. 475, cité par : D. Vidal: op. cit., n° 686, p. 291.