Responsabilités du Commissaire aux Comptes

II ? Les indications inexactes lors des modifications du capital :

Le capital social est au carrefour des intérêts des actionnaires comme des tiers^118(*). Toutes opérations sur le capital exposent ces intérêts.

L'art. 313 C.S.C. dispose : « sont punis d'une amende de 120 à 1200D le président directeur général, le directeur général, les membres du directoire et du conseil d'administration qui contreviennent aux dispositions des articles 291 à 310 du présent code.

La sanction de l'amende visée à l'alinéa 1 du présent art. s'applique au P.D.G., au directeur général, aux membres du conseil d'administration, aux membres du directoire et aux contrôleurs qui sciemment présentent ou approuvent des mentions inexactes figurant dans les rapports visés par les articles cités à l'alinéa 1 du présent article... ».

Le commissaire aux comptes doit procéder aux investigations appropriées et établir le rapport correspondant lorsque la société va conclure certaines opérations de modification du capital social pouvant mettre en jeu les intérêts des actionnaires ou des tiers. Ces opérations concernent, en effet, l'augmentation du capital avec renonciation au droit préférentiel de souscription^119(*), l'augmentation du capital par conversion des créances^120(*) ; et la réduction du capital social^121(*).

Vu le rapprochement entre l'esprit de l'art 271 C.S.C. et celui de l'art. 313 C.S.C. dans son second alinéa, une interrogation importante doit se poser concernant la raison de conserver cette infraction à part, indépendamment de celle de donner ou de confirmer une information mensongère de l'art. 271 ayant une portée générale.

On peut dire que l'art. 271 ne concerne que le commissaire aux comptes, alors que l'art. 313 C.S.C. concerne aussi bien les dirigeants sociaux que les contrôleurs.

D'un autre coté, si le législateur voulait appliquer les sanctions de l'art 271 au lieu de celles de l'art 313 al 2, il aurait dû ne pas mentionner le commissaire aux comptes parmi les personnes citées par ce dernier article.

Comme toute infraction, ce délit doit satisfaire la réunion de l'élément matériel et de l'élément moral.

Quant à l'élément matériel de l'infraction, il consiste dans la fourniture ou la confirmation d'informations inexactes figurant dans les rapports exigés du commissaire aux comptes pour les opérations de modification du capital social. Cependant, concernant l'augmentation du capital avec suppression du droit préférentiel de souscription, le législateur ne précise pas clairement ce que doit être le contenu du rapport^122(*).

De plus, on remarque l'absence de sanction prévue par le législateur pénalisant le défaut ou l'omission de conclure un tel rapport par le commissaire, sauf la nullité de l'opération d'augmentation^123(*).

Ensuite, lors de l'augmentation du capital avec conversion des créances, le commissaire aux comptes doit approuver le certificat délivré par le C.Adm. attestant la preuve du versement des actions en compensation des créances. En d'autre terme, il doit s'assurer de l'exactitude des informations contenues dans ce certificat et de leur sincérité. S'il procède à la confirmation d'une information inexacte donnée dans ce document, il tombera alors sous le coup de l'art 313 C.S.C.

D'autre part, les conditions de l'incrimination sont plus larges que celles de l'art 271, puisqu'il suffit que l'indication soit inexacte sans avoir besoin d'être mensongère. Mais il faut que ce renseignement figure dans le rapport présenté à l'A.G. appelée à modifier le capital social.

La commission du délit de l'art 313 suppose que la personne incriminée ait agi « sciemment », c'est-à-dire en connaissance du caractère inexacte de l'indication ou de risques anormaux dont l'existence a été cachée aux associés ou aux tiers ; mais « une intention frauduleuse n'est pas en principe, nécessaire^124(*)».

L'art 313 al 2 C.S.C. sanctionne le commissaire aux comptes qui présente ou qui approuve des informations inexactes par une peine pécuniaire moins sévère que celle prévue par l'art 271 : une amende de 120à 1200 D.

Ensuite, l'al 3 de l'art 313 C.S.C. semble attaché aussi bien à l'al 1 qu'al 2 du même article ; dés lors, le commissaire aux comptes qui recourt au « faux » pour commettre l'infraction de confirmation d'informations inexactes dans ses rapports spéciaux, afin de priver les actionnaires ou certains d'entre eux d'une partie des droits qu'ils ont dans la société, est sanctionné, en plus de l'amende, d'une peine d'emprisonnement d'un an à cinq ans.

En d'autres termes, le commissaire aux comptes s'expose à une peine corporelle chaque fois q'une intention frauduleuse s'est manifestée de sa part et ayant pour finalité de nuire aux associés. C'est ici alors qu'on dévoile le rôle majeur du juge pénal afin de déceler la frontière entre le dol général et le dol spécial chez le délinquant.

Mais le commissaire peut-il être complice dans l'accomplissement de manoeuvres frauduleuses

* 118 ^_ D. Langé : mission du commissaires aux comptes, art. préc.

* 119 ^_ Art. 300 C.S.C.

* 120 ^_ Art. 305 C.S.C.

* 121 ^_ Art. 307 C.S.C.

* 122 ^_ Contrairement à l'ancien art. 117 C.Com.

* 123 ^_ Art. 300 al. 2 C.S.C.

* 124 ^_ J.F.Barbieri : op. cit.n°132, p.88.