De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

§3 : La résolution judiciaire face a l'enjeu du procès équitable

Procès équitable, souligne le professeur MATADI Nenga, n'est pas synonyme du procès qui fait recours à l'équité comme le droit congolais semble l'admettre par erreur.^112(*)

Nous plaidons pour le recours au juge par les parties, pour mettre fin au marché public que les lie, pour réclamer l'indemnisation. Si l'administration est armée d'autant de pouvoirs de sanction contre son cocontractant, l'équilibre contractuel est rompu.

La pensée juridique de l'ère tourne autour de l'informalisation de l'Etat, l'équilibre dans les rapports entre personne publique et les particuliers, la bonne gouvernance, le partenariat entre le public et le privé, la suppression des monopoles de fait ou de droit inutiles, la globalisation et uniformisation des systèmes, la démystification de l'Etat...

L'Etat et d'autres personnes morales de droit public doivent avoir les mêmes droits que les particuliers lorsqu'il contracte, la protection de l'intérêt général n'appelle pas l'arbitraire vis-à-vis de ses cocontractant. Le pouvoir corrompt et un pouvoir sans corrompt sans limite dit- on.

Dans système Anglo-Saxon l'administratif actif avant de décider s'adresse au juge, c'est un contrôle à priori qui limite la marge de l'arbitraire dans les décisions administratives.

Dans la résiliation pure et simple, le maître de l'ouvrage met fin au contrat pour le manquement de l'adjudicataire or l'administration peut avoir aussi commis des manquements envers l'entrepreneur dans ce cas l'équilibre de la balance est rompus. Pire encore les décisions de l'administration jouissent du privilège de préalable et de l'exécution d'office l'entrepreneur est à la merci de l'administration le droit au procès équitable n'est pas reconnu seulement aux personne physique mais aussi aux personnes morales.

En principe, le recours au juge offre quelques garanties du procès équitable, notamment :

- La garantie d'accès au tribunal ou à un juge ;

- La garantie de l'indépendance et de l'impartialité des juridictions en vertu de la séparation des pouvoirs. Le juge étant un tiers aux marché en cause, il apprécie souverainement et objectivement la conduite de chaque partie ;

- La laïcité du juge est constitutionnellement consacré par l'article premier de la constitution du 18 février 2006 ; l'entrepreneur qu'il soit arabe, chinois ou ruandais, le juge se gardera de prendre position en fonction de la religion de l'entrepreneur, le Congo étant laïc.

- Le juge motive toujours sa décision sous peine d'être cassée ;

- La contradiction et l'égalité des armes dans le débat sont assurées ;

- La garantie de l'exécution de la décision du juge profite surtout à l'entrepreneur.

Malheureusement sur terrain les parties aux marché de travaux publics se méfient du juge congolais, elles préfèrent négocier à l'amiable. Le juge congolais est accusé de tous les maux : corruptible, lent, ignorant, manipulable, monnayable, rare, trop généraliste, inique, partial... ^113(*)

Véritable crise justicière en République démocratique du Congo et un dilemme des prisonniers. Faut-il laisser les parties se faire justice avec comme conséquence la raison du plus fort sera toujours la meilleur ? Ou recourir au juge avec ses tares acquise de la crise justicière qui ronge le pays ? Il y a péril à la demeure, la sécurité juridique des entrepreneurs en dépend. Ceux qui soutiennent la justice parallèle ou privée disent le faire provisoirement et transitoirement en attendant les règnes de la justice. On ne peut construire, pensons-nous ; une société sur des solutions précaires et transitoire. Entre deux maux il faut choisir les moindre. Le moindre mal serait, à notre avis, de refaire confiance au juge congolais malgré les séquelles de la crise multiforme de la République démocratique du Congo, qu'on lui reproche. Mais pour inciter les investisseurs dans le domaine de travaux publics à investir en république démocratique du Congo, l'adhésion à l'O.H.A.D.A. est sinon une solution durable du moins un refuge juridique sûr. Et là, les efforts diplomatiques doivent être menés pour l'adoption d'un acte uniforme sur les marchés publics.

Grace à la collégialité des juges, on ne peut espérer réduire la corruption et la maturation de la motivation de la décision. L'adoption de la loi sur le conseil supérieur de la magistrature est de nature renforcer l'indépendance du juge et nous l'attendons impatiemment, la procédure de sanction pénale contre l'agent public qui s'abstient volontairement d'exécuter une décision de justice doit être renforcée car permettra-t-elle la garantie de l'exécution de la décision du juge condamnant l'administration^114(*)

C'est dire que la résolution judiciaire offre en principe la garantie du procès équitable par rapport aux sanctions unilatérales du maître de l'ouvrage public grâce au pouvoir souverain d'appréciation du juge et d'autres avantages qui ramènent la balance sinon en équité mais du moins dans une position proche d'équilibre.

Qu'en est -il du contentieux des marchés publics de travaux en droit congolais ?

* ¹¹² Matadi Nenga, Op. Cit. p, 110

* ^{113 1} Lire avec intérêt les écrits de MATADI NENGA notamment le droit à un procès équitable en R.D.C, la question du pouvoir judiciaire en R.D.C droit judiciaire privée.

* ¹¹⁴ Lire le décret - loi n° 017/2002 du 3 octobre 2002 portant code de conduite de l'agent public de l'Etat.