De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

SECTION 4

DE LEGE FERENDA OU PROPOSITIONS LEGISLATIVES

Le législateur présent et à venir devra sinon révolutionner du moins revisiter notre réglementation sur les marchés publics et particulièrement les marchés de travaux publics, il y'a nécessité absolue de le faire car le chantier de la reconstruction nationale et le défi à réaliser le projet de société et les promesses électoralistes (autoroutes à construire des stades, des université, électrification...) passent non seulement par la volonté politique mais aussi par une bonne réglementation des marchés de travaux publics.

Plusieurs raisons militent en faveur de cette revisitassions :

- La logique de la décentralisation non sélective consacrée par la constitution du 18 fevrier2006. Plusieurs personnes publiques ont été créées par la constituante notamment la république, les provinces, les villes, les territoires, les communes, les secteurs, les chefferies, les organismes de droit public, ceci appelle la reformulation de l'article 1^er de l'ordonnance loi N° 69/054 du 05décembre telle que modifiée par la N°78-019du 11juillet 1978.

- Dans cette même logique, les travaux et marchés publics, la construction et l'entretien des routes d'intérêt national est une matière concurrente entre le pouvoir central et le pouvoir provincial. Les travaux et marché publics d'intérêt provincial et local est matière réservée exclusivement à la compétence de la province.

La réglementation des marchés publics doit tenir compte de cette nouvelle donne juridique. L'assemblée provinciale doit adopter l'édit dans ce sens pour adapter la législation nationale et règlementer les marché de travaux publics d'intérêt local et provincial en tenant compte des réalités de la province en tenant compte des réalités de la province. L'enjeu est de taille.

- Les rédacteurs du cahier général de charges de 1969 ne protègent pas suffisamment l'entrepreneur cocontractant de l'administration si bien qu'il est exposé aux risques de faillite. Tenez, l'entrepreneur verse le cautionnement, souscrit les assurances, exécute d'abord à ses frais pour être éventuellement payé par l'administration,...

Il y'a insécurité juridique de l'entrepreneur, nous proposons la création des mécanismes de protection de l'adjudicataire comme créancier de l'administration notamment :

· La création un mécanisme de cession des créances des entrepreneurs dues par l'Etat aux fiscs et à l'I.N.S.S alors il faudra que ça soit des créances certaines et exigibles.

· Permettre la compensation entre dette et les créances à l'égard des pouvoirs publics.

· Le règlement de plein droit, sans demande de l'entrepreneur, des intérêts moratoires comme en France et en Belgique.

· Octroi de dommages et intérêts distincts des intérêts moratoires prévus à l'article 16 du cahier général des charges.

· La création soit d'une caisse nationale de paiement des marchés publics soit d'une caisse des dépôts et consignation où les maîtres d'ouvrage publics vont constituer la garantie bancaire.

· La suppression de certaines assurances obligatoires qui pèsent sur l'entrepreneur car elles font presque double emploi avec le cautionnement.

A défaut de le faire, il serait souhaitable que le gouvernement congolais parfasse son engagement officiel d'adhérer à l'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires. La République démocratique du Congo devra alors y exercer son poids diplomatique pour l'adoption d'un acte uniforme sur les marchés publics.

- La configuration du conseil supérieur des adjudications n'offre pas les garanties d'indépendance et d'impartialité. Les membres suppléants qui y siègent n'ont qu'une voix consultative et non délibérative. En plus, ces membres qui représentent les entrepreneurs et industriels dans la composition sont malheureusement nommés et révoquer par le ministre ayant les finances publics dans ses attributions. Ces membres doivent être élus par la Fédération des entreprises du Congo, branche entrepreneurs de travaux publics ;

- Le législateur devra renforcer le pouvoir du juge congolais dans l'appréciation du maintien ou de la résolution des marchés de travaux publics et diminuer ou réduire les prérogatives de puissance publics ou les soumettre au à un contrôle à priori pour barrer la route à l'arbitraire. Car la décision d'administration une fois prise jouit du privilège de préalable et de l'exécution d'office, on ne peut pas construire un Etat de droit en discréditant le juge. L'administration doit être soumise au droit qui est dit par le juge. Même si le système judiciaire congolais actuel n'offre pas les garanties solides d'un procès équitable, le mieux serait de le réhabiliter ce procès et non le jeter à la poubelle.

- A l'instar du droit français et belge, le législateur congolais doit édicter une loi portant mesures d'exécution forcée des jugements condamnant l'Etat et d'autres personnes morales de droit public notamment l'astreinte, la saisie du domaine privé de l'administration et surtout les biens des entreprise publiques ou zaïrianisées qui ne concourent pas à la mission d'intérêt général au lieu de se contenter des déductions jurisprudentielles et doctrinales, le législateur doit le dire expressément. Les créanciers de l'administration devraient avoir la possibilité de saisir sur une pratiquer des saisies sur une partie au moins de ses biens.

- En tant qu'autorité budgétaire, le parlement et le gouvernement doivent savoir manipuler les marchés publics comme instrument de politique économique afin d'accroitre notre produit intérieur brut sur la balance de paiement.

- L'article 55 de l'ordonnance n°69/279 du 05 décembre veut que le président du conseil supérieur des adjudications soit désigné par le premier président de la cours d'appel, or la ville province KINSHASA compte aujourd'hui deux cours d'appel (GOMBE ET MATETE) le législateur doit trancher.

- Le législateur devrait, à l'instar de son homologue belge, organiser la protection des personnes créancières de certains pouvoirs publics et organismes d'intérêt public, en instituant par exemple la suspension de l'exigibilité de certaines créances notamment fiscales et sociales des pouvoirs publics^1(*)

- Dans l'espoir que ces propositions atteindront un jour les oreilles du législateur, lui qui peut tout créer en droit et qu'elles pourrons éclairer sa religion, nous mettons fin à ce chapitre.

* ¹ lire la loi belge du 1er aout 1985, moniteur 6 aout 1985, p.11305, précisément les article 87-90.