De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

CHAPITRE PREMIER :

ANALYSE DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX

Marchés publics de travaux, expression simple mais aux opérations multiples et aux conséquences lourdes pour la vie d'une Etat,

Dans ce chapitre, nous allons

- en liminaire fixer les idées sur le sens, le contenu et les particularités d'un marché public surtout celui de travaux (section I) ;

- nous suivons aussi l'évolution des marchés publics dans le temps et dans l'espace (section II) ;

- nous étudierons aussi les conditions de validité d'un contrat de travaux publics (section III) ;

- nous analyserons les droits et obligations des parties au marché de travaux publics (section IV)

- et enfin nous passerons en revue les prérogatives exorbitantes de droit commun de l'administration (section V).

- Nous présenterons aussi à titre complémentaire un répertoire des marchés de travaux publics exécutés à Lubumbashi.

Section I :

NOTIONS, SENS, PARTICULARITES ET CARACTERISTIQUES, DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX

§1 marchés publics, quid ?

Ni la loi, ni le cahier congolais général des charges ne définissent pas ce qu'il faut entendre par marché public.

Dans ce mutisme du législateur la doctrine et la jurisprudence se sont forgé des définitions pour combler cette lacune.

Pour FLAMME, les marchés publics sont des contrats écrits par lesquels les personnes de droit public (et celles qui sont assimilées au de l'article 1^er de la loi du 14 juillet 1976) s'assurent après mise en concurrence et moyennant généralement le versement d'un prix forfaitaire, le bénéfice des prestations consistant dans la réalisation de travaux, de fournitures ou de services^8(*)

On sent la difficulté qu'a FLAMME et ses collaborateurs de donner une définition univoque des marchés publics. Cette difficulté tient au fait qu'il existe plusieurs types des marchés publics et que tous les marchés publics n'appellent pas la concurrence.

LOMBARD enseigne que les marchés publics sont des contrats passés dans les conditions prévues par le code des marchés publics, par les collectivités publiques en vue de la réalisation de travaux, fournitures et services.^9(*)

La professeur LOMBARD consciente de cette difficulté éprouvée par le législateur français, précise que les marchés publics sont des contrats conclu à titre onéreux par des personnes morales de droit public pour répondre à leurs besoins en matières de travaux, de fournitures, ou de services.^10(*)

Pour CORNU , les marchés publics sont une expression générique englobant les contrats administratifs passés par les collectivités ou établissements publics en vue de la réalisation des travaux ; de la production de fournitures, des prestations et des services dans les conditions fixées par une réglementation générales (code de marchés publics) qui en détermine les règles communes et particulières^11(*)

Toutes ces définitions peuvent se résumer en quatre groupes des mots que ressassent ces auteurs : contrats ; personnes publiques ; prix ; travaux ; fournitures et services.

C'est dire que lorsqu'on parle des marchés publics, il s'agit d'un contrat de nature administrative. Il s'agit des contrats administratifs habituellement passés par l'Etat et ses démembrements personnalisés. Il peut s'agir aussi des services publics industriels et commerciaux personnalisés.

Parce que les marchés publics sont un commerce juridique et partant soumis à la législation économique de droit public, ils sont conclus à titre onéreux c.à.d. moyennant un prix qui est soit forfaitaire soit à bordereau. L'idée du forfait ne fait pas des marchés publics des contrats de bienfaisance.

Toute fois, il n'est pas exclu, à notre sens, que le marché public soit une libéralité ou le bénévolat. Cela est le cas des associations philanthropiques qui peuvent faire des dons à l'administration ou réhabiliter à frais une route de desserte agricole.

Les contrats administratifs qui sont désignés par l'expression des marchés publics sont le contrat de travaux publics, le contrat de fournitures, le contrat de prestation de services, ...

Aussi faut-il que ces contrats atteignent le seuil minimum fixées par les articles 3 al1, 1^er et 4 al1, litera 1^er de l'ordonnance loi n° 69/054 du 5 décembre 1969 tels que modifiés par les articles 2 et 3 de la loi 78-019 du 11 juillet 1978.

La jurisprudence française considère qu'il suffit que le contrat ait pour objet l'exécution d'un service public au sens matériel pour des avoirs le caractère administratif même en l'absence dans le contrat des clauses exorbitantes de droits commun ( conseil d'Etat , section , 20 avril 1956 , Epoux BERTIN, GAJA. N°83).

Pour CHAPUS, on doit reconnaitre que le régime est malgré tout caractérisé, principalement, par l'importance des prérogatives dont dispose l'administration contractante et qu'elle détient dans le silence même du contrat,  en vertu  des règles générales applicables aux contrats ^12(*)

Ainsi, un marché public même sans clause exorbitantes dans le cahier spécial des charges, il est toujours contrat administratif. Mais la question se pose si elle y renonce expressément. A ce sujet, LOMBARD Martine enseigne que l'administration ne peut renoncer aux prérogatives car visant la protection de l'intérêt général^13(*)

* ⁸ FLAMME et Alli, commentaires pratique sur la réglementation des marchés publics, 5èd, CNC, Bruxelles, 1986, p.103

* ⁹ LOMBARD Martine, droit administratif, DALLOZ, 3^ème édition, paris, 1999, p.539

* ¹⁰ LOMBARD Martine, droit administratif, DALLOZ, 5^ème, Paris n°490,2003, p.243

* ¹¹ CORNU Gérard, vocabulaires juridiques, coll. Henri CAPITANT, PUF, PARIS, 1999, p 543.

* ¹² CHAPUS René, droit administratif général, tome 1, coll. Domat droit public, Montchrestien, n° 1375, 1999,p .1154

* ¹³ LOMBARD Martine, cours de droit administratif, Dalloz, 3^ème édition, paris, 1999, p.240