De la résolution des marchés publics de travaux en droit positif congolais

§2 combine à éviter

1° lorsqu'une mission diplomatique d'une organisation internationale contracte sur le territoire de l'Etat de siège avec les entrepreneurs locaux dans l'intérêt de l'organisation, il y a marché publics si l'objet de l'obligation qui en découle est soit un travail public, une fourniture ou une prestation de service.

Bien que la loi n°69/054 pré rappelé soit muette quant ce. Plusieurs traités des organisations internationales accordent un régime spécial aux marchés passés par les accords de sièges qui lient l'organisation à l'Etat de siège.

Le fondement de ce régime est la souveraineté fonctionnelle de l'organisation internationale qui se traduit par les immunités et privilèges de la mission diplomatique.

C'est le sens de la section 31 litera a, de la convention sur les privilèges et immunités des institutions spécialisées adoptées le 21 novembre 1947 par résolution de l'assemblée générale des Nations-Unies qui dispose : «  chaque institution spécialisée devra prévoir des modes de règlement appropriés pour :

a. Les différends en matière des contrats ou autres différends de droit privé dans lesquels l'institution spécialisée serait partie ».

La section 32 précise que si le différend surgit entre une des institutions spécialisées d'une part, et un Etat membre d'autre part, un avis consultatif sera demandé à la cour internationale de justice sur le point de droit soulevé.

b. Quid de la nature des marchés passés par les missions diplomatiques dans l'Etat accréditaire car la théorie enseigne que la mission diplomatique est le prolongement du territoire de l'Etat accréditant sur le territoire de L'Etat accréditaire.^14(*)On sait en plus que la mission diplomatique est un service public et partant soumis aux lois de ROULAND.

Le professeur NGUYEN QUOC DINH enseigne que si l'Etat accréditaire consent à la présence des services publics étrangers sur son territoire, il est tenu de respecter les conséquences qui en découlent, c'est-à-dire l'exercice exclusif par l'Etat bénéficiaire des compétences correspondantes et le respect de la primauté des droits des services publics en cause (régime des privilèges et immunités).^15(*)

C'est-à-dire que les marchés (certains) passés par la mission diplomatique ayant pour objet les travaux, les fournitures ou services et ce dans l'intérêt de l'Etat accréditant sont des marchés publics régis par la réglementation de l'Etat d'envoi en la matière.

Il en est de même des marchés passés sur les servitudes internationales, le protectorat, le condominium, le territoire occupé militairement (cas de l'Allemagne après le second conflit mondial), le territoire cédé (cessions-bails)...

3° Il n'y a pas de combine à faire entre marché public comme contrat administratif et marchés publics au sens économique du terme qui est le lieu géographique ou non où l'offreur se rencontre avec le demandeur.

Comme lieu géographique, il est déterminé par l'autorité administrative territorialement compétente. Toute fois, le marché public de travaux peut consister dans l'érection d'un marché public.

Comme lieu de rencontre de l'offreur avec le demandeur sans nécessité d'un lieu géographique , le marché public au sens économique risque de se confondre avec les marchés publics au sens juridique surtout le marché public de fourniture dans le sens qu'ils mettent tous en présence un vendeur (fournisseur) et un acheteur. La différence est qu'au sens économique on ne distingue pas l'élément public de l'élément privé ou particulier qui joue en droit.

Aussi les marchés publics au sens économique sont-ils régis par l'ordonnance n°41/398 du 24 novembre 1995 relative à la police des marchés publics alors que les marchés publics comme contrats administratifs sont réglementés par l'ordonnance-loi n°69/054 du 05 décembre 1969 relative aux marchés publics telle que modifiée par la loi 78/019 du 11 juillet 1978 et ses mesures d'exécutions.

* ¹⁴ YOKO YAKEMBE, Traité de droit diplomatique, PUZ, KINSHASA, 1983, p145.

* ¹⁵ QUOCDINH N., Droit international public, 6è éd, LGDJ, PARIS, 1999, p.497.