L'applicabilité des conventions internationales du travail ratifiées par la RDC

II. QUID DES CONSEQUENCE DE L'ADHESION DE LA RDC A L'OHADA SUR LE DROIT DU TRAVAIL.

Déjà en 1963, les ministres de justice des pays francophones souhaitaient l'harmonisation de leur droit^458(*). L'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (Ohada)^459(*) apporte une réponse appropriée, pratique, harmonieuse et africaine à la problématique du droit des affaires en générale et du droit du travail en particulier. Dotée de la personnalité juridique internationale, cette organisation comprend quatre institutions : le Conseil des ministres (législatif votant les actes uniformes à l'unanimité), la Cour commune de justice et d'arbitrage^460(*) qui intervient comme cour suprême supranationale autant que comme structure d'appui à l'arbitrage, le Secrétariat permanent (exécutif, qui assiste le Conseil des ministres et gère le quotidien) et l'Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature.

L'Ohada vise à promouvoir l'émergence d'une Communauté économique africaine, à renforcer la sécurité juridique et judiciaire pour favoriser le développement de l'Afrique et contribuer à la consolidation de l'Unité africaine. Elle instaure à cet effet un espace juridique commun (des règles unifiées) et un espace judiciaire commun (une juridiction supranationale exerçant la fonction de cour suprême). Elle regroupe des pays culturellement et juridiquement proches de la RDC (bien que majoritairement anciennes colonies françaises) : c'est l'Afrique des codes napoléoniens, dominée par le système romano-germanique en matière juridique. Le droit en vigueur dans l'espace Ohada est très semblable au droit congolais, mais nettement plus complet, plus moderne. Son introduction dans notre ordre juridique se réaliserait sans heurt.

Par droit des affaires^461(*), l'Ohada entend « l'ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d'exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l'arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports », mais aussi « toute autre matière que le Conseil des Ministres déciderait, à l'unanimité, d'y inclure »^462(*), conformément à l'objet du traité de l'Ohada.

Cette conception extensive du droit des affaires s'illustre déjà par des normes juridiques uniques appelées actes uniformes. En vue d'améliorer le climat d'investissement mais aussi de s'inscrire dans une perspective africaine de création d'un espace juridique et judiciaire commun devant aller de pair avec, au plan politique, la consolidation de l'unité africaine et, au plan économique, l'émergence d'un marché commun africain, la RDC a tout intérêt à adhérer à l'Ohada, unique espace juridique et judiciaire commun en Afrique, probable catalyseur pour l'unification ou l'harmonisation du droit dans tout le Continent africain.

En tout état de cause, pour les raisons évoquées précédemment, il importera soit de réformer sensiblement notre droit des affaires en général et du travail en particulier dans l'isolement, ce qui conduira à plagier subtilement ou clandestinement les textes de l'Ohada compte tenu de leur haute qualité, soit à participer à l'idéal africain en adhérant à l'Ohada. En fait, le choix a déjà été fait, seules les modalités pratiques et la concrétisation des options restant à accomplir. Il apparaît en effet que les délégués représentant la Nation à Sun City^463(*) ont levé l'option pour l'adhésion de notre pays à l'Ohada. Dans cet élan difficilement réversible, le gouvernement s'est aussi engagé à accélérer l'adhésion de la RDC à l'Ohada^464(*), adhésion annoncée par le Président de la République pour 2004, relayé en cela par toutes les autorités du pays. Il faut aussi comprendre la réticence des investissements étrangers dans les choix du continent africain, l'implantation des structures ajoutant à cela une situation politique fragile^465(*).

La présente partie de notre étude est une réflexion décrivant : la conformité du traité OHADA eu égard à la constitution et aux principes juridiques en matière du droit du travail en vigueur au Congo ; le mécanisme d'adhésion à l'OHADA eu égard aux règles constitutionnelles en vigueur au Congo ; les textes et procédures à mettre en place pour parvenir à une adhésion. La réforme du droit du travail ainsi que du droit des affaires apparaît en effet comme une impérieuse nécessité en RDC, compte tenu notamment de l'archaïsme et des lacunes de notre système juridique tant au plan matériel qu'au plan processuel. En vue d'améliorer le climat d'investissement, les conditions du travail et en réponse aux cris d'alarme des milieux d'affaires, le gouvernement devra, en plus d'autres efforts, décidé de moderniser le droit du travail et le droit des affaires.

Il se trouve cependant devant un dilemme : promulguer une nouvelle législation nationale applicable aux activités du travail et économiques ou rallier un projet d'intégration régionale comme l'OHADA. Cette dernière option a l'avantage d'être moins coûteuse, plus rapide et plus efficace, car elle consiste en : La substitution immédiate du droit OHADA au droit interne congolais ; La soumission des différends nés de l'application de ce nouveau droit à une cour de justice internationale indépendante, épargnant ainsi les magistrats de diverses pressions.

A. LE PROFIL ET PERSPECTIVE DE L'ADHESION DE LA RDC A L'OHADA.

c. Le profil de l'OHADA.

· La Genèse de l'OHADA

Depuis plus d'une décennie, les relations internationales sont marquées par la mondialisation ou la globalisation des échanges, qui se traduit par la construction d'espace économiques au sein desquels les frontières géographiques, vestiges de la souveraineté décadente, n'ont qu'une signification politique. La construction de ces espaces économiques qui consacrent le plus souvent, l'intégration économique des Etats membres, vise d'une part la promotion du développement économique et social, et d'autre part, celle de l'investissement privé en rendant le marché plus attractif et les entreprises nationales ou communautaire plus compétitives. « A l'heure de la mondialisation économique, lorsque le principaux pays du monde se regroupent pour constituer des unions économiques et le cas échéant monétaire, réellement adapté aux besoins économiques »^466(*). Il s'en suit un phénomène de « mondialisation du droit » qui se traduit par :

- Un affaiblissement de la souveraineté des Etats par suite du renforcement des facilités d'établissement, de circulation des personnes, des biens, des services et des vecteurs de production ;

- Une concordance plus ou moins grande et nette des régimes juridiques applicables aux activités économiques, quel que soit le lieu de leur accomplissement ;

- Un ensemble de droit et d'obligation communs à tous les acteurs économiques où qu'ils exercent leurs activités (Code de conduite des entreprises) ;

- Une tendance très nette et constante à la dénationalisation du règlement des conflits de nature économique (arbitrage et procédure non juridictionnelles)^467(*).

L'OHADA n'est pas née de la seule initiative des seuls Chefs d'Etats africains de la Zone Franc ; elle est aussi et surtout une idée, voire une exigence des opérateurs économiques africains qui revendiquent l'amélioration de l'environnement juridique et judiciaire des entreprises afin de sécuriser leurs investissements.

En effet, devant le ralentissement des investissements consécutif à la récession économique et à l'insécurité juridique et judiciaire qui sévissent dans cette région depuis 1980, il s'agissait de redonner confiance aux investisseurs, tant nationaux qu'étrangers afin de favoriser le développement de l'esprit d'entreprise et attirer les investissements extérieurs. Il sied de noter avec regret que l'ordre public colonial, très fréquemment utilisé avait pour conséquence de placer le droit local préexistant en état d'infériorité, malgré la volonté déclarée de respecter ce dernier^468(*).

· Les raisons de la création de l'OHADA.

Outre l'environnement économique international qui l'impose, plusieurs raisons sont généralement évoquées pour justifier la réaction de l'OHADA. En effet la diversité qui caractérise les législations nationales africaines est un handicap pour la création d'un espace économique intégré, d'une part, et, d'autre part, cette diversité est accompagnée d'une insécurité juridique et judiciaire, conséquence de vétusté et de la caducité des législations applicables, qui découragent les investisseurs privés. Enfin, l'intégration juridique présente plusieurs avantages car elle permet au continent africain de s'insérer dans les circuits des échanges internationaux.

· L'état des législations africaine post coloniales :

Le droit hérité de la colonisation est souvent balkanisé, variable d'un territoire à un autre, en raison de la règle de la « spécialité législative » en vertu de la quelle toute la législation coloniale n'était pas applicable et son application aux colonies nécessite une extension spéciale faite par décret. En effet, dans les anciennes colonies françaises le droit commercial applicable était souvent celui du Code de commerce Français de 1807 et les textes subséquents pour compléter, adapter ou préciser ces textes de base, d'autre textes ont étaient élaborés par le colonisateur pour être appliqué dans les colonies^469(*). Il résulte de cette législation coloniale une certaine harmonisation juridique dans les colonies concernées^470(*).

Cependant, ce pseudo harmonisation ne concerne que ces colonies. Dans les premières décennies qui ont suivis les indépendances, chaque Etat a légiféré dans les domaines qu'il estime prioritaires, suivant maladroitement les adaptations et les modernisations réalisé en France, avec comme conséquence l'accentuation de la « balkanisation juridique » du continent.

Finalement, la législation appliquée dans les Etats nouvellement indépendants est devenue caduque en raison de son inadaptation aux réalités socio-économiques actuelles et les investisseurs étaient dans « chaque pays à un droit disparate, confus et suranné »^471(*). Maître Kéba M'BAYE écrivait : « le droit se présente dans les quatorze pays de la Zone franc en habit d'arlequin fait de pièces et de morceaux. Outre cette diversité des textes, l'on note également leur inadaptation au contexte économique actuel »^472(*) ; il ajoute aussi que «  beaucoup d'investissement ne sont concevable que sur un plan inter étatique ».

En effet la mondialisation de relations économiques intégrées ayant des cadres juridiques harmonisés, cet environnement international va s'imposer en Afrique qui tente de répondre aux nouveaux défis en prônant l'intégration économique du continent à travers des Communauté Economique Régionales (CER) ; toutefois, l'intégration faire face à ces défis les Etats africains tentent, avec des succès souvent mitigés, des expériences d'harmonisation juridique.

· L'insécurité juridique et judiciaire.

« L'émiettement de notre droit commun est un facteur négatif de notre progrès qui ne peut être que commun », d'une part, « au plan national des textes sont promulgués alors que d'autres, dans le même domaine, ne sont pas abrogés. Il en résulte des chevauchements et les opérateurs économiques restent dans l'incertitude de la règle de droit applicable ; cette insécurité juridique est un très sérieux handicap pour l'investissement... ».

En sa qualité de Présente de la Mission d'études dans les Etats membres ; à l'occasion du séminaire d'Abidjan, il expose son constat en ces termes : «  Tout le monde est d'accord sur la nécessité de procéder à l'harmonisation. En effet, tout le monde est d'accord que le droit en vigueur n'est plus adapté, que les règles de droit varie d'un pays à un autre, qu'il y a une incertitude indéniable dans le corpus juridique de chaque Etat, qu'une insécurité juridique de chaque Etat, qu'insécurité judiciaire, due notamment à la formation insuffisamment spécialisée des magistrats, à l'absence de système de formation continue, à des questions de déontologie, à l'indigence de l'information juridique, à la totale insuffisance de moyen mise à la disposition des services judiciaires et à bien d'autres causes... »^473(*)

Analysant la réglementation applicable aux droits de sociétés dans les pays africains de la Zone Franc, Martin KIRSCH écrivait à son tour que : « le constant unanime de la situation... pouvait se résumer par la formule suivante : insécurité juridique et judiciaire »^474(*).

- Insécurité juridique car nombre de textes applicables au droit des affaires sont vétustes ; pour la plus part, ils datent de la période coloniale et souvent les opérateurs économique, comme les praticiens du droit, ont souvent la difficulté de connaître la règle de droit applicable^475(*). Il en résulte une insécurité juridique définit par Philippe TIGER comme étant «  la situation d'incertitude dans laquelle peut se trouver un opérateur économique sur l'issue d'une éventuelle procédure à laquelle il pourrait être partie, et son impuissance à infléchir le cours de la justice dans le sens de l'équité si besoin était »^476(*)

- L'insécurité judiciaire quant à elle, est la conséquence de l'insuffisance de la formation des magistrats et des auxiliaire de justice, notamment en matière économique et financière, d'une part, et, d'autre part, de la modicité des moyens humains et matériels dont sont généralement dotées les juridictions.

Comme l'écrit Philippe TIGER, elle « se manifeste de façon très diverses : décision contestables, décision en délibérée depuis plusieurs années, exécutions impossibles, négligences diverses, méconnaissance des règles de déontologie, accueil des moyens dilatoires les plus évident et renvois en répétition à qui finissent par décourager les demandeurs de bonne foi... »^477(*). Cette situation entraîne deux conséquences immédiates inévitables : une jurisprudence instable et aléatoire, et des difficultés dans l'exécution des décisions des juridictions. Elle entraîne aussi comme conséquence une perte de confiance dans le système judiciaire des Etats africains et, subséquemment, la réticence des investisseurs. Cette liste n'est pas exhaustive^478(*).

d. La perspective d'adhésion de la RDC à l'Ohada

Créée en 1993, l'Organisation pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) compte actuellement 16 Etats membres^479(*), organise l'unification du droit des affaires et le règlement des litiges par une juridiction supranationale ainsi que la promotion de l'arbitrage. Les matières ci-après font l'objet d'actes uniformes : droit commercial général, sociétés et GIE, sûretés^480(*), procédures simplifiées de recouvrement et voies d'exécution^481(*), procédures collectives (faillite)^482(*), arbitrage, comptabilité, transport de marchandises par route. D'autres projets sont en cours, notamment le droit des contrats, avec le concours d'une expertise tant africaine qu'internationale. Outre l'amélioration du climat des affaires, l'adhésion de la RDC à l'Ohada renforcera l'attractivité et satisfera l'objectif d'intégration régionale, clé du développement et de la paix en Afrique.

· Les justifications du processus de l'adhésion de la RDC à l'Ohada.

- Les considérations internes.

Sur le plan juridique, le droit congolais des affaires est lacunaire (l'équivalent de la société anonyme y est régi par trois articles), archaïque (incapacité juridique de la femme mariée, autorisation présidentielle pour la création de la SARL), désuet et obsolète^483(*), en dépit de quelques efforts de modernisation (droit minier, code des investissements). Sur le plan judiciaire, la possibilité qu'offre l'Ohada de faire trancher un litige définitivement par une juridiction supranationale se substituant aux cours suprêmes nationales apparaît comme l'élément le plus attractif pour les opérateurs économiques nationaux ou étrangers.

- Les considérations externes.

La vocation africaine bien affichée de l'Ohada est une motivation essentielle de l'annonce de l'adhésion de la RDC à l'Ohada. L'intégration juridique régionale est en effet nécessaire pour accompagner, encadrer et rationaliser l'intégration économique tant espérée. En qualité de membre de l'Union Africaine, la RDC, qui s'est engagée à accélérer son adhésion à l'Ohada^484(*), en remplit la condition essentielle : être membre de l'Union africaine. Il reste la concrétisation du projet par une lettre d'intention du Chef de l'Etat aux dirigeants de l'Ohada et l'accompagnement de la démarche par le Parlement ainsi que le dépôt de l'instrument d'approbation auprès du Gouvernement dépositaire du Traité de Port Louis. Cette dernière formalité est lourde de conséquences, car elle enclenchera le décompte du délai de soixante jours à l'expiration duquel le droit uniforme issu de l'Ohada entrera en application dans l'Etat adhérent. Il n'est donc pas exclu qu'une période plus ou moins longue sépare l'acte d'adhésion du dépôt de l'instrument d'approbation afin de garantir la réceptivité et l'assimilation du nouveau droit des affaires.

ii. LES MODALITES, LES CONTRAINTE ET L'OPPORTUNITE D'ADHESION DE LA RDC A L'OHADA

a. Modalité d'adhésion de la RDC à l'OHADA.

- Conditions de l'adhésion à l'Ohada et paramètres internes.

· Etapes de l'adhésion

L'adhésion se réalise de manière simple et rapide. Dès lors que le pré requis déterminant est satisfait c'est-à-dire être membre de l'Union africaine^485(*), il suffit d'adresser une lettre d'intention au Secrétaire permanent de l'Ohada, de concrétiser la décision d'adhérer par un acte formel du gouvernement (ordonnance présidentielle), d'obtenir du parlement une loi autorisant l'adhésion et de déposer l'instrument d'adhésion auprès du gouvernement dépositaire du traité de l'Ohada (Sénégal). Cette dernière formalité (dépôt de l'instrument d'adhésion) doit se faire avec parcimonie, car elle marquera le point de départ de l'applicabilité, en RDC, du droit uniforme des affaires issu de l'Ohada. Enfin, une cotisation annuelle, dont le montant est fixée par le Conseil des ministres^486(*) est à prévoir, sans cependant que l'adhésion en soit préalablement subordonnée.

· L'inopportunité d'une consultation préalable de la Cour suprême de justice.

Faudra-t-il consulter la Cour Suprême de Justice ? Rien ne l'exclut. Rien ne l'oblige, car le processus de consultation de la haute juridiction est facultatif et n'est possible qu'à l'initiative du Gouvernement, de l'Assemblée nationale ou du Sénat^487(*). En tout état de cause, la haute juridiction risquerait d'être juge et partie, l'adhésion à l'Ohada ayant pour effet de lui priver de toute compétence en matière de droit des affaires^488(*).

· L'absence de préalable constitutionnel

Faudrait-il modifier la Constitution en ses dispositions relatives à l'exercice du pouvoir judiciaire et à la compétence de la CSJ ? Il est vrai qu'un traité ne peut être conclu qu'à la condition de ne pas contrarier la Constitution à moins d'une révision constitutionnelle préalable. La même question s'est posée dans pratiquement tous les Etats membres de l'Ohada dont les dispositions constitutionnelles sur le pouvoir judiciaire et la compétence de la haute juridiction sont identiques aux nôtres. Ils sont arrivés à la conclusion qu'une révision constitutionnelle serait superfétatoire, donc sans objet. En effet, en autorisant la conclusion des traités (ce qui peut aboutir à intégrer des communautés), le Constituant admet ipso facto les limitations de compétences et les abandons partiels de souveraineté^489(*), sans lesquels du reste la logique communautaire perdrait tout sens. L'édification de l'architecture juridique communautaire implique effectivement un exercice de compétences en commun.

a. Les conséquences de l'adhésion.

· L'impact sur l'attractivité et la compétitivité, sur la croissance économique et le développement.

L'adhésion à l'Ohada contribuera à améliorer le climat des affaires et à renforcer l'attractivité de la RDC, avec comme effets d'entraînement la compétitivité des entreprises, la croissance économique et le développement. La RDC figure à la queue des statistiques sur le développement humain et est souvent présenté comme un pays à risque. Prendre le pari de l'Ohada n'apportera pas une solution totale, mais y contribuera sensiblement.

· L'impact sur la configuration de notre droit.

Le droit public est peu concerné. Quant au droit privé, le droit uniforme ne l'affecte que partiellement^490(*). Le droit uniforme issu de l'Ohada reçoit son application par les tribunaux et cours d'appel des Etats parties. Au niveau de la cassation, seule la Cour commune de justice et d'arbitrage est compétente. En cas d'adhésion de la RDC, les tribunaux de commerce et les cours d'appel seront compétents pour connaître des litiges du droit des affaires. La Cour suprême de justice perdra sa compétence dans le domaine du droit des affaires.

· L'impact sur la gestion des entreprises.

L'adhésion au Traité de l'OHADA obligera les entreprises congolaises à se conformer à l'acte uniforme sur le droit comptable. Il s'ensuivra donc un passage du Plan Comptable Général Congolais de 1976 vers le référentiel unifié qu'est le système comptable OHADA, le SYSCOHADA. Les entreprises pourront présenter des comptes plus transparents et bénéficier d'une meilleure appréciation du risque par les investisseurs, grâce notamment au nouveau mécanisme de comptes consolidés ou de comptes combinés. Une période de transition d'environ 2 ans sera nécessaire pour une application correcte de toutes les dispositions du droit comptable OHADA en RDC.

· L'impact sur la profession comptable.

Le passage à l'OHADA révolutionnera la profession comptable qui passera d'une comptabilité très marquée par l'influence des dispositions fiscales vers une comptabilité plus proche des normes comptables internationales. Le SYSCOHADA privilégie en effet la primauté de la réalité sur la forme et l'apparence. Cette évolution imposera un effort de formation pour les professionnels et les enseignants.

b. La mise en conformité du droit interne.

Un processus de mise en conformité du droit interne s'impose. D'une part, les actes uniformes renvoient aux droits nationaux certaines mesures de mise en oeuvre. D'autre part, l'Ohada s'abstient de fixer des sanctions pénales pour réprimer les infractions déterminées par les actes uniformes : appel est encore fait aux législateurs nationaux. Enfin, des adaptations formelles de certaines expressions génériques utilisées par les actes uniformes justifient l'intervention de l'ordre juridique interne.

Une harmonisation globale du droit peut aussi s'avérer utile. Elle consistera à adapter l'ensemble du système juridique congolais au nouveau système. Par exemple, l'émancipation juridique de la femme mariée en droit civil, des corrections de forme dans certaines matières pourtant non concernées par le droit uniforme des affaires^491(*). D'une manière générale, il faudra éclairer les utilisateurs du droit des affaires par des tableaux de concordance, afin que chacun sache ce qui, dans notre ordre juridique, est supprimé et ce qui subsiste^492(*). Cette opération n'est pas obligatoire, puisque toute disposition contraire aux actes uniformes est d'office abrogée, mais son intérêt est évident.

· L'accomplissement des formalités requises.

- Préliminaires : Lettre d'intention (Président de la République, éventuellement sur projet initié par les Ministres ayant la Justice et l'Economie dans leurs attributions)

Les négociations devant aboutir à l'adhésion d'un Etat en qualité de membre de l'Ohada se concrétisent par une lettre d'intention que le gouvernement dudit Etat adresse à l'Ohada à travers son Secrétaire permanent. Une première correspondance d'un membre du gouvernement a déjà été signalée. D'une part, le Ministre de l'économie a adressé au Secrétaire permanent de l'Ohada une lettre^493(*) par laquelle il sollicitait des informations sur les conditions et modalités pratiques de l'adhésion. De son côté, et bien avant cette lettre, le Secrétaire permanent de l'Ohada a^494(*) pris acte de la déclaration du Président de la République annonçant l'imminente adhésion de la République Démocratique du Congo au traité de Port- Louis^495(*).

Si le gouvernement décide de finaliser le projet d'adhésion à l'Ohada, il lui reste, à titre préliminaire, à formaliser sa volonté par une lettre d'intention. Cette lettre manifestera la volonté de notre pays d'adhérer à l'Ohada et indiquera l'intérêt que présente cette organisation pour le Congo, rappellera l'idéal africain en vue duquel la République Démocratique du Congo ne ménage aucun effort, la nécessité d'améliorer le climat des affaires et de promouvoir le développement par des initiatives régionales indispensables dans le contexte de mondialisation et dans la perspective de la consolidation de l'Unité africaine.

Eventuellement initiée par les ministres ayant la Justice et l'Economie dans leurs attributions, cette lettre, qui portera la signature du Président de la République, se conformera opportunément à l'engagement du gouvernement d'accélérer le processus d'adhésion^496(*), à diverses déclarations et discours de membres de l'espace présidentiel et du gouvernement ainsi qu'aux recommandations de la Commission économique et financière du gouvernement (notamment lors de sa réunion du 27 janvier 2004) et, surtout, du Programme économique du gouvernement pour l'année 2004.

Toutefois, l'identification d'éventuels préalables à l'adhésion est aussi apparue comme une nécessité en ce qui concerne notamment la réflexion sur la constitutionnalité du processus d'adhésion eu égard notamment à la compétence de la Cour suprême de justice ainsi qu'au besoin de formation des praticiens, d'une part, et la préoccupation sur les risques éventuels de télescopage avec l'appartenance de la République Démocratique du Congo au COMESA et à la SADC.

· La décision d'adhésion.

1° Le principe d'adhésion.

Après l'étape de la lettre d'intention, l'examen de la réponse du Secrétaire permanent et la réception de la copie certifiée conforme du traité du 17 octobre 1993 dit traité de Port-Louis, la formalité d'adhésion proprement dite revêtira la forme appropriée en droit constitutionnel interne. En RDC, la décision d'adhérer sera prise par le Gouvernement en Conseil des ministres, car il s'agit d'un acte de haute portée politique qui vise l'adhésion à un traité et l'intégration du pays dans une communauté. Notre Constitution ne vise explicitement que la ratification et l'approbation des traités^497(*), sans évoquer directement le concept d'adhésion.

De toute évidence la ratification et l'approbation atteignent les mêmes buts que l'adhésion. Dans le cadre de l'Ohada, le processus d'adhésion relèvera de la formalité d'approbation d'un traité. En effet, le traité de l'Ohada ne mentionne la formalité de ratification que pour les Etats signataires dudit traité en ce terme : « Le présent traité est soumis à la ratification des Etats signataires conformément à leurs procédures constitutionnelles »^498(*). Les futurs membres doivent simplement recourir à la procédure d'adhésion, la portée de ce distinguo réapparaissant du reste au niveau des mécanismes de dépôt des instruments juridiques requis : « Le présent traité est soumis à l'adhésion de tout Etat membre de l'OUA et non signataire du traité »^499(*).

· L'exclusion de toute réserve.

Si l'acte d'adhésion obéit au droit constitutionnel national, il n'en demeure pas moins subordonné à une condition négative posée par le traité instituant l'Ohada aux termes duquel « aucune réserve n'est admise au présent traité »^500(*). L'exclusion de réserve peut paraître restrictive au regard des Etats hésitants ou qui souhaiteraient simplement s'aménager un espace pour des particularismes plus profonds que les spécificités implicitement offertes par les renvois que les actes uniformes font parfois aux législations nationales. Elle peut gêner les Etats dont l'appartenance à d'autres communautés alimente des projections ou des réalités télescopiques que des réserves même limitées auraient pu contribuer à atténuer ou à enrayer. Cette exclusion risquerait peut-être aussi de freiner l'adhésion des pays anglophones.

Mais les concepteurs du projet Ohada ont pu légitimement relever que tolérer les réserves dans un processus d'uniformisation juridique réalisé dans la perspective de promotion de l'unité africaine et de développement économique dans le cadre d'un marché commun eut généré une multiplication de disparités, voire un dysfonctionnement du système au risque d'en briser fatalement la dynamique et l'essence.

· La mise au point et dépôt de l'instrument d'approbation.

1° le principe.

« Les instruments de ratification et les instruments d'adhésion seront déposés auprès du gouvernement du Sénégal qui sera le gouvernement dépositaire »^501(*). Conformément aux traditions internationales, l'instrument d'adhésion sera signé par le Président de la République et devra, par les soins du gouvernement, faire l'objet d'un dépôt auprès de l'entité dépositaire du traité, en l'occurrence le Gouvernement de la République du Sénégal.

2° La portée capitale du dépôt : applicabilité du droit uniforme.

« À l'égard de tout Etat adhérant, le présent traité et les actes uniformes adoptés avant l'adhésion entreront en vigueur soixante jours après la date de dépôt de l'instrument d'adhésion »^502(*).

Cette formalité est donc capitale. Avant qu'elle n'intervienne le droit uniforme des affaires n'est pas encore applicable dans l'Etat adhérent concerné. Il peut être judicieux d'adhérer, dans la logique des engagements du gouvernement, et de gérer parcimonieusement la période séparant l'acte d'adhésion et le dépôt de l'instrument d'adhésion. Traîner en longueur serait peu honorable et constituerait un signe de tiédeur et de réticence voilée dans l'accomplissement d'une volonté manifestée en connaissance de cause et en pleine responsabilité. Mais se précipiter sans précaution ou ultime préparation pourrait compliquer le processus et l'appropriation du nouveau droit des affaires par les utilisateurs.

Nous pouvons alors constater l'unité du droit africain et sa diversité : unité du droit africain car le système juridique est celui de l'ancien colonisateur, commun à tous les pays de l'Afrique francophone. Ceci à double titre, soit certaines dispositions issues de la période coloniale sont toujours en vigueur, soit les législations des pays devenus indépendant s'inspirent du droit français^503(*). Diversité du droit africain car en se dégageant de la tutelle française, les Etats africains ont dû faire des choix politiques et économiques nécessitant la mise en oeuvre d'une législation qui soit en cohérence avec les objectifs poursuivis^504(*)

2. Les contraintes et les opportunités

Avant de démontrer les opportunités qu'offre l'OHADA, analysons les contrainte de l'adhésion de la RDC dans cette organisation.

a. Contraintes et risques de l'adhésion.

1° Formalités et coût de l'adhésion.

L'adhésion à l'Ohada n'est pas automatique. Dès lors qu'un pays est membre de l'Union africaine, la porte de l'Ohada lui est ouverte. Mais encore faudrait-il qu'il manifeste sa volonté d'adhérer par une lettre d'intention et qu'il concrétise sa décision par un acte formel d'adhésion et le dépôt de l'instrument d'adhésion.

A l'instar de toute organisation internationale l'Ohada attend de ses membres une participation financière à ses activités : l'adhésion emporte le devoir de payer une somme de trois cent soixante-quinze millions de francs CFA au titre du fonds de capitalisation de l'Ohada qui vise à couvrir le fonctionnement des institutions communautaires^505(*). Elle implique aussi l'obligation de payer une cotisation annuelle dont le montant est fixé par le Conseil des ministres^506(*).

L'inaccomplissement de ces obligations ne remet pas en cause l'adhésion ou la qualité d'Etat partie, mais n'honore guère les contrevenants. Enfin, une taxe de 0,5% sur les importations et exportations hors zone Ohada est destinée à générer les ressources de l'organisation, étant donné que les soutiens extérieurs ne sont pas éternels.

2° Sa suprématie du droit uniforme et mise en conformité du droit interne.

L'adhésion au traité de l'Ohada suppose l'acceptation de la supériorité des normes Ohada par rapport au droit interne. En effet, les dispositions nationales, antérieures ou postérieures, contraires aux actes uniformes sont abrogées en vertu du traité de Port Louis^507(*) et des actes uniformes qui le rappellent systématiquement. Seules les dispositions non contraires ainsi que les dispositions intervenant dans des domaines non ciblés par l'Ohada subsistent.

Un processus de mise en conformité s'imposera nécessairement pour répondre aux renvois des actes uniformes et édicter des sanctions pénales. Il peut facultativement, mais utilement, s'accompagner d'une harmonisation globale pour adapter l'ordre juridique interne et à l'établissement de tableaux de concordance pour clarifier l'état du droit des affaires en épinglant ce qui est abrogé, ce qui est modifié et ce qui demeure intact. L'adaptation des termes génériques au droit interne sera aussi nécessaire, de même que diverses mises au point^508(*). Enfin, dans des délais éventuellement fixés par les actes uniformes, les entreprises devront se mettre au pas en modifiant conséquemment leurs statuts et leurs systèmes comptables. Intégrer l'Ohada implique enfin la reconnaissance de la Cour commune de justice et d'arbitrage comme instance de cassation supranationale rendant les cours suprêmes nationales incompétentes en droit des affaires.

3° La vulgarisation et formation en droit Ohada.

Durant le processus d'adhésion et après l'adhésion effective de la RDC à l'Ohada, une mise à niveau des juristes s'avérera indispensable, ce qui du reste les amènera non seulement à approcher et progressivement maîtriser le droit uniforme, mais aussi à sortir des sentiers battus et à découvrir ou approfondir l'évolution et la modernisation des idées en droit des affaires. La mise à niveau sera précédée par une formation de formateurs, et suivi d'une série de formations valorisantes à travers les entreprises, les associations, par des conférences et ateliers. Ce processus doit s'accompagner d'une vulgarisation à grande échelle, tant en direction des entreprises qu'en direction de la population ainsi que d'une adaptation des programmes d'enseignement dont il faudra cependant relativiser l'ampleur.

4° La résistance au changement.

Comme toute réforme profonde, le processus d'adhésion à l'Ohada suscitera quelque engouement, mais aussi des craintes et résistances. Les entreprises ont déjà exprimé leur mécontentement à l'égard de l'ordre juridique actuel et leur volonté de voir s'accélérer le changement, notamment l'adhésion de la RDC à l'Ohada. Les économistes et les experts comptables (pourtant fortement concernés pour ces derniers) semblent observateurs, persuadés que c'est une affaire de juristes, tout en reconnaissant l'intérêt d'une modernisation de notre droit par un raccourci peu coûteux, efficace et compatible avec l'idéal africain. Les juristes sont partagés, sans toujours connaître le contenu du débat. Tous ceux qui s'informent arrivent à la conclusion que l'adhésion à l'Ohada est une chance à saisir dès à présent face à la détérioration du climat d'investissement, notamment l'insécurité juridique et judiciaire, qu'illustrent clairement la pauvreté de notre droit des affaires et l'état de la justice.

Les résistances ont été observées dans tous les Etats membres de l'Ohada. L'option de l'adhésion a toujours remporté tous les débats, les politiques ayant eu le dernier mot avec à l'esprit une prospective sur le climat d'investissement, sur le progrès économique et social, sur la nécessité de promouvoir l'émergence de la Communauté économique africaine et de favoriser l'unité africaine par une intégration juridique. En RDC, les politiques ont aussi pris les devants. A Sun City, les représentants des forces vives de la Nation ont émis le voeu de voir le pays adhérer à l'Ohada. Le gouvernement a pris plusieurs initiatives en cette même direction. A ce jour ce processus paraît peu réversible, bien qu'il n'ait pas encore atteint son point décisif.

b. Les opportunités et atouts de l'adhésion

1° La modernisation du droit sans heurt, ni lenteur, ni frais

L'appartenance à une même tradition juridique que la majorité des Etats parties et l'influence de cette tradition sur le droit uniforme de l'Ohada sont telles que la modernisation de notre droit par une adhésion à l'Ohada nous épargnera de tout choc, de toute lenteur et de tout frais exorbitant.

2° La promotion de l'unité africaine et survivance de spécificités nationales.

L'adhésion à l'Ohada contribuera à la promotion de l'unité africaine, ce qui est l'une des ambitions de la RDC. Mais n'empêchera pas la survivance de particularités nationales. D'une part, les dispositions du droit des affaires non contraires aux normes Ohada resteront en vigueur, même dans les matières régies par les actes uniformes. D'autre part, les actes uniformes renvoient systématiquement aux législations internes pour ce qui concerne notamment l'édiction des sanctions pénales. Enfin, d'importantes matières touchant directement au droit des affaires se situent hors du domaine d'intervention de l'Ohada : droit des investissements, droit minier, droit fiscal, droit douanier, par exemple. La législation nationale portant sur ces matières demeure naturellement intacte.

3° La contribution sensible à l'amélioration du climat d'investissement et adaptation au contexte de mondialisation.

L'adhésion à l'Ohada apportera une contribution à l'amélioration du climat des affaires comme elle l'a fait dans les pays actuellement membres. Contribution réelle, car sans sécurité juridique et judiciaire, il n'y a pas de progrès possible, mais contribution insuffisante en matière judiciaire pour des diverses causes endogènes (corruption, instabilité politique, tensions sociales, par exemple) et insuffisante également parce que le cadre juridique ne constitue que l'une des composantes (certes décisive) du climat de l'investissement.

En tout état de cause, la mise en place d'un espace juridique et judiciaire communautaire, outre qu'elle favorise l'intégration africaine, est une réponse appropriée aux défis de la mondialisation.

« L'OHADA étant est un outil juridique imaginé et réalisé par l'Afrique pour servir l'intégration économique et la croissance »^509(*). Elle est née d'un traité signé le 17 octobre 1993 à Port-Louis^510(*), Ile Maurice qui s'est donné pour mission de favoriser, au plan économique, le développement et l'intégration régionale ainsi que la sécurité juridique et judiciaire. Elle comprend des actes uniformes s'appliquant aux matières suivantes : droit commercial général, droit des sociétés commerciales et commerciales et du groupement d'intérêt économique, droit des sûretés, procédures simplifiées de recouvrement et des voies d'exécution ; procédure collective d'apurement du passif, droit de l'arbitrage, comptabilisation des entreprises, les contrats de transport de marchandises par route^511(*).

· Le droit du travail est en cours d'harmonisation.

L'option politique pour l'adhésion à l'OHADA étant déjà prise, elle n'est plus qu'une affaire de mois au vu des pressions des partenaires extérieurs et des pressions internes. Le droit des affaires congolais qualifié d'obsolète, et de lacunaire, d'inadapté à la nature contemporaine des affaires et victime des humeurs du législateur^512(*), nécessite nous dit-on une reformulation complète.

L'adhésion de notre pays à l'OHADA aurait si elle avait lieu, des conséquences importantes sur notre droit positif. Le droit du travail, d'une des prochaines étapes de l'harmonisation, subira également « ce cataclysme » l'harmonisation du droit travail si elle avait lieu entraînerait des difficultés de plusieurs ordres liées notamment à l'appartenance des Etats africains à l'OIT et au nombre différent des ratifications des différentes conventions de l'OIT. Faudrait il élaborer des actes uniformes conformes aux droits des Etats ayant ratifié le plus grand nombre de normes ou à ceux qui en ont ratifié le moins ? Problématique compliquée par le caractère seft executing des actes uniformes de l'OHADA ne se prêtent : les procédures d'élaboration des actes uniformes de l'OHADA ne se prêtent pas au respect du tripartisme, pourtant indispensable à la confection d'un droit social conforme aux normes de l'OIT^513(*).

En somme, l'adhésion de la République Démocratique du Congo à l'OHADA ne se fera pas sans nécessiter une véritable révolution de droit positif notamment en matière de droit du travail et causer des difficultés particulières. Aussi une réflexion poussée est nécessaire, voire indispensable sur le sujet.

* ⁴⁵⁸ BOLMIN M., BOUILLET-CORDONNIER g., MEDJAD K., « Harmonisation du droit des affaires dans la zone franc », journal du droit international, 1994, p.375.

* ⁴⁵⁹ L'OHADA est un regroupement de 16 Etats, créée par un traité international conclu à Port-Louis en Ile Maurice le 17 Octobre 1993. A ce jour, les Etats membres sont : le Bénin, le Burkina Faso, le Cameroun, le Congo, la Côte d'Ivoire, le Gabon, la Guinée (Conakry), le Mali, le Niger, la RCA, le Sénégal, le Tchad, le Togo, la Guinée Bissau, la Guinée Equatoriale et la République Fédérale Islamique des Comores.

* ⁴⁶⁰ Judiciaire veillant à l'interprétation et réglant le contentieux de l'application du traité

* ⁴⁶¹ J. ISSA SAYEGH, « Quelques aspects techniques de l'intégration juridique : l'exemple des actes uniformes de l'OHADA », Revue Unidroit, Rome 1^er trimestre, 1999, p.2.

* ⁴⁶² L'article 2 du traité du 17 octobre 1993

* ⁴⁶³ Ici nous faisons allusion aux représentants de la RDC au dialogue inter-congolais qui conduit à la signature de l'accord global et inclusif ainsi qu'à la constitution de la transition en RDC. La constitution actuelle et le système juridique qui régis actuellement le pays n'est que l'aboutissement soit heureux selon les uns, soit malheureux selon les autres de ce long et pénible processus.

* ⁴⁶⁴ Lettres d'intention adressées au FMI en juillet et décembre 2003

* ⁴⁶⁵ TATY G., « Brève réflexion à propos de l'entrée en vigueur d'une réglementation commune du droit des affaires des Etats membres de la zone franc », recueil Penant, 1999, n°830, p.228.

* ⁴⁶⁶ Jean PAILLUSSEAU, « Le droit de l'OHADA. Un droit très important et original », la Semaine Juridique n°44 du 28 octobre 2004, Supplément n°5, pp.1-5.

* ⁴⁶⁷ Joseph ISSA-SAYEGH, Jacqueline LOHOUES-OBLE, OHADA-Harmonisation du droit des affaires, édition Bruylant-JURISCOPE, 2002, pp.5-6.

* ⁴⁶⁸ VANDERLINDEN J., Les systèmes juridiques africains, PUF, Que sais-je ?, n°2103, p.78.

* ⁴⁶⁹ Joseph ISSA, SAYEGH, Jacqueline LOHOUES, OBLE, OHADA, Harmonisation du droit des affaires, op.cit, n°87, note n°7.

* ⁴⁷⁰ Equipe HSD, ARTHUR YOUNG INTERNATIONAL, droit des sociétés commerciales en Afrique, Edicef/Aupelf, 1989, p.15.

* ⁴⁷¹ Boris MARTOR et Sébastien THOUVENOT, « L'uniformisation du droit des affaires en Afrique par l'OHADA », La Semaine Juridique n°44 du 28 octobre 2004, Supplément n°5, pp 5-11.

* ⁴⁷² In synthèse des travaux du séminaire sur l'harmonisation du droit des affaires dans les Etats africains de la zone franc, pp.14 et 15, Abidjan du 19 au 20 avril 1993 ; à propos de la nécessité de l'harmonisation, voir aussi : Joseph ISSA SAYEGH, L'intégration juridique des Etats africains de la zone Franc », Revue Penant n°823 janvier-Avril 1997, pp.5 et suivant.

* ⁴⁷³ In Travaux du séminaire d'Abidjan, p.18.

* ⁴⁷⁴ M. KIRSCH, « Historique de l'OHADA », revue Penant n°spécial OHADA n°827 mai-août 1998 pp.129.

* ⁴⁷⁵ George MEISSONIER et Jean Claude GAUTRON, « Analyse de la législation africaine en matière de droits de société » RJPIC 1976, n°3 pp.331.

* ⁴⁷⁶ Philippe TIGER, Que sais-je ? « Le droit des affaires en Afrique - OHADA », édition PUF, novembre 1999, p.2

* ⁴⁷⁷ Philipe TIGER, op.cit. p.24.

* ⁴⁷⁸ SAVADOGO L., Annuaire Français de Droit International, n°40, pp. 826.

* ⁴⁷⁹ Bénin, Burkina Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d'Ivoire, Gabon, Guinée Conakry, Guinée Bissau, Guinée Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad, Togo

* ⁴⁸⁰ AGBOYIBOR P., « Récent développements du projet d'harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA) », Revues du droit des affaires international, n°3, 1996, p.134.

* ⁴⁸¹ ASSI-ESSO A-M., OHADA, Traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope 1999, p.771

* ⁴⁸² SAWADOGO F.-M, OHADA, traité et actes uniformes commentés et annotés, Juriscope, 1999, p.863

* ⁴⁸³ Règles relatives à l'exercice du commerce par les étrangers, ignorance du bail commercial, inefficacité du registre du commerce, survivance d'un droit de la faillite répressif

* ⁴⁸⁴ Lettres d'intention au FMI : juillet et décembre 2003

* ⁴⁸⁵ Article 53 du traité du 17 octobre 1993.

* ⁴⁸⁶ Actuellement l'équivalent de trois cent soixante-quinze millions de francs CFA couvrant dix ans de cotisations

* ⁴⁸⁷ Article 216 de la constitution de la RDC.

* ⁴⁸⁸ Seules les juridictions des premier et deuxième degrés pouvant dire le droit des affaires, la cassation revenant exclusivement à la Cour commune de justice et d'arbitrage

* ⁴⁸⁹ Article 217 de la constitution de la RDC.

* ⁴⁹⁰ Droit commercial général, sociétés, sûretés, droit de la faillite, droit des transports, droit de l'arbitrage, compétence de la Cour suprême de justice

* ⁴⁹¹ Par exemple, lorsque le droit fiscal évoque la « société par actions à responsabilité limitée », il faudra remplacer ce vocable par « société anonyme »

* ⁴⁹² Car certaines lois seront automatiquement abrogées, d'autres demeureront intactes ou appelleront un effort d'adaptation

* ⁴⁹³ Lettre n°CAB/MIN-ECONAT/186/2004 du 17 février 2004

* ⁴⁹⁴ Lettre n°0080/SPOHADA/2004

* ⁴⁹⁵ A cette même occasion il a indiqué les modalités pratiques d'adhésion prévues aux articles 53, 57 et 58 du traité du 17 octobre 1998.

* ⁴⁹⁶ Lettres d'intention adressées au Fonds Monétaire International en juillet et décembre 2003

* ⁴⁹⁷ Les articles 213 à 217 de la constitution du 18 février 2006.

* ⁴⁹⁸ L'article 52 alinéa 1

* ⁴⁹⁹ L'article 53alinéa 1 du traité du 17 octobre 1993

* ⁵⁰⁰ Article 54, idem.

* ⁵⁰¹ Article 57 du traité du 17 octobre 1993

* ⁵⁰² Article 53 alinéa 2 idem.

* ⁵⁰³ GODENIC P. F., Les droits africains évolutions et sources, LGDJ, 1976, p. 17.

* ⁵⁰⁴ TIGER, Le droit des affaires Afrique OHADA, PUF. Que sais-je ? n°3536, p.9.

* ⁵⁰⁵ M'BAYE K., « Avant-propos » du numéro spécial OHADA, Recueil Penant, 1998, n°827, p.128

* ⁵⁰⁶ En pratique le fonds de capitalisation couvrirait dix ans de cotisations

* ⁵⁰⁷ L'article 10 du traité de Port Louis

* ⁵⁰⁸ Par exemple la référence au franc CFA appelle conversion à la monnaie nationale, notamment lorsqu'il s'agira de fixer le capital social d'une société.

* ⁵⁰⁹ http://www.ohada.com/plaquette_fr.php-03 novembre 2010.

* ⁵¹⁰ KIRSH M., « Historique de l'Organisation pour l'Harmonisation du Droit des Affaires en Afrique (OHADA) », recueil Penant, 1998, n°827 (spécial OHADA), p.129.

* ⁵¹¹ Ibidem.

* ⁵¹² BABENGENO, Le droit congolais des affaires, états actuel et perspectives de reformulation, in http://www.ohada.com/doc.D-03-07.html. lu le O9 novembre 2010.

* ⁵¹³ SAYEGH I, La problématique de la construction d'un droit du travail régional dans les pays africains de la zone franc, in http://www.ohada.com/doc. D-O7.html, lu le 09 octobre 2010.