§ 2. La nécessité de la mise en
adéquation : la distinction entre le gage et le nantissement
Dans l'optique d'ouvrir la possibilité de constituer
une sûreté réelle mobilière sur des biens nouveaux
et/ou futurs, le législateur OHADA a fait que le critère de la
dépossession ne soit plus une condition de son opposabilité. Il
fait désormais reposer cette distinction sur un nouveau critère,
celui de la nature juridique de l'assiette (B). Avant de s'attarder sur ce
nouveau critère, il convient d'évoquer la justification d'une
telle distinction (A).
A- La justification de la distinction
L'ancien critère de distinction entre le gage et le
nantissement était fondé sur l'existence ou l'absence de la
dépossession. Les sûretés réelles mobilières
étaient constituées, d'une part, des
180 ABARCHI (V. D.), « la supranationalité de
l'organisation pour l'harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA)
», Revue burkinabé de droit, n°37, 2000, p.9.
181 Résolution A/RES/65/22.
Le nantissement des droits de propriété
intellectuelle
sûretés réelles mobilières avec
dépossession et, d'autre part, des sûretés
mobilières sans dépossession182. Cette distinction
découlait de l'article 39 AUS ancien qui opposait expressément le
gage au nantissement sans dépossession. Cette distinction existait
déjà en Afrique, plus précisément au
Sénégal, où le législateur faisait
déjà la distinction entre le gage et le nantissement sans
dépossession.
Pour le professeur ISSA - SAYEGH183,
sûretés réelles avec dépossession sont apparues les
premières. Elles remplissaient deux fonctions essentielles: d'une part,
elle permettait au créancier d'être assuré que son
débiteur ne dissiperait pas le meuble; d'autre part, elle agissait comme
une mesure de publicité auprès des créanciers du
débiteur en leur évitant de considérer ce bien comme
faisant partie du patrimoine de leur obligé. Etaient donc rangés
dans cette catégorie, le droit de rétention et le gage. Quant aux
sûretés réelles, elles ont été
imaginées par la pratique et ont reçu la consécration du
législateur. Etaient donc classé dans cette catégorie, le
nantissement du fonds de commerce et le privilège du vendeur, le
nantissement des matériels professionnels et des véhicules
automobiles, le nantissement des droits d'associés et des valeurs
mobilières, et enfin le nantissement des stocks.
Ce critère de distinction avait pour
inconvénient majeur d'empêcher la création d'une
sûreté mobilière sans dépossession sur un bien
nouveau, sauf à recourir à la technique de
l'entiercement184 puisque le gage suppose nécessairement la
dépossession et que le nantissement sur un bien nouveau ou futur n'est
pas expressément prévu par l'AUS185. Afin
d'éviter cela, et de faciliter la sûreté mobilière
sur des biens futurs et/ou nouveaux, le législateur OHADA a
consacré un nouveau critère de distinction entre le gage et le
nantissement.
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