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Les litiges entre parents à  propos de la circoncision de leur enfant

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par Ismahène Chamkhi
Université de Nantes - Master 2 Droit Privé Général 2013
  

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B - Une rigueur conservée en matière religieuse

183. Dans un état laïque, les convictions religieuses ne sont que l'expression de la liberté de conscience. Elles ne constituent jamais, à elles seules, une faute cause de divorce. Un époux divorçant ne peut donc reprocher à l'autre ses convictions religieuses, qu'à la condition que celles-ci remplissent les conditions posées à l'article 242 du Code civil. « Si l'un des époux ne peut, sous peine de porter atteinte à la liberté de conscience de l'autre, interdire à ce dernier de pratiquer la religion qu'il avait délibérément choisie, encore faut-il que ce choix n'ait pas d'incidence grave sur la vie conjugale et familiale ; les juges du fond peuvent donc retenir contre un époux, pour prononcer le divorce, le zèle excessif touchant la pratique de la religion, lorsqu'il est source de perturbation dans la vie familiale »110. Ainsi, par exemple, l'appartenance à une secte n'est pas, en soi, une faute cause de divorce 111.

184. Il est important que la preuve de la gravité (ou du renouvellement) et de la dégradation du lien conjugal soit apportée : « manque de base légale l'arrêt qui, pour accueillir la demande en divorce du mari, se borne à énoncer que l'appartenance de la femme à une secte, a eu un effet néfaste sur les relations conjugales, sans apporter la moindre précision sur la détérioration des relations conjugales retenues à la charge de la femme »112.

II - Fermeté des juges en matière de circoncision

185. La même rigueur judiciaire est retrouvée dans le contentieux de la circoncision (A). Celle-ci est, à divers égards, à saluer (B).

A - La solution jurisprudentielle

186. La question à laquelle les juges ont dû répondre est la suivante : le fait, pour un parent, de faire circoncire l'enfant sans recueillir le consentement de l'autre parent qui exerce avec lui l'autorité parentale, constitue-t-il une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage, rendant intolérable le maintient de la vie commune ?

187. Une majorité écrasante de six décisions sur sept113 a rejeté la demande en divorce fondée sur ce grief. La règle est donc la suivante : la circoncision de l'enfant à l'insu de l'autre parent n'est pas, en soi, une cause de divorce au sens de l'article 242

109 Cl. Divorce, Fasc. 85 ou Civil Code, Art. 242 à 247-2, fasc. 20.

110Civ 2ème, 25 janvier 1978 : Gaz palais 1978.2.505,note Barbier (jurisprudence constante).

111Constat confirmé dans les deux arrêts rendus par la CA de Montpellier, le 16 mai 1994 (Juris-data n° 034169), et le 7 novembre 1994 (Juris-data n° 034245). La semaine juridique édition générale n° 25, 21 juin 1995, I 3855, droit de la famille, étude par Sylvie Bernigaud, par Hubert Bosse-Platière, par Nicole Deschamp, par Thierry Dupré, par Yann Favier, par Sylvie Ferré-André, par Hugues Fulchiron, par Thierry Garé, Olivier Matocq, Jacqueline Rebellin-Devichi.

112Civ 2eme, 8 nov 1995, Bull civ II n°271.

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du code civil. Citons, en guise d'illustration, un arrêt rendu par la Cour d'appel de Rennes le 18 mars 2008* : « S'agissant de la circoncision, dont la réalité n'est pas contestée, rien ne fonde l'allégation selon laquelle cette intervention a affecté l'état de santé de l'enfant, et si une telle décision est susceptible de requérir l'accord des deux parents, il ne peut être déduit du seul fait qu'un tel accord n'aurait pas été recherché par Madame, ce que celle-ci conteste d'ailleurs, que cette décision est la cause du divorce ».

188. Un arrêt rendu par la Cour d'appel de Grenoble, le 13 janvier 2009*, est lui aussi très clair : « Que quoi qu'il en soit, si cette omission (circoncision de l'enfant sans en aviser l'autre parent) était avérée, elle ne constituerait pas un comportement fautif au sens de l'article 242 du code civil ».

189. Un arrêt fait exception à la règle : celui rendu par la Cour d'appel d'Aix-en-Pro-vence le 9 janvier 2007*, qui prononce le divorce aux torts exclusif du mari (« ces faits constituent une faute au sens de l'article 242 du code civil »). Mais, en l'espèce, le conflit autour de la circoncision est noyé au milieu d'autres éléments (violences à l'encontre de la mère, « confinée à la maison pour s'occuper de sa famille et dans une

dépendance excessive du bon vouloir de l'époux »).
Il s'agit d'une solution d'espèce. Cette exception ne préjuge donc pas de l'exactitude du principe dégagé.

190. Une motivation, un peu à part, mérite enfin d'être soulevée : « La circoncision d'un enfant, à l'initiative du père sans l'accord exprès de la mère, n'est pas constitutif d'une faute au sens de l'article 242 du Code civil, les deux époux étant de confession musulmane et la femme ne rapportant pas la preuve d'avoir préalablement fait part à son conjoint de son désaccord quant à la pratique de ce rite cultuel »(CA d'Aix-en-Provence du 4 mars 2004*). Nonobstant le problème de preuve, la Cour a jugé utile de rappeler que les époux étaient tous deux de confession musulmane. Cette référence à la confession des époux n'est pas anodine. Elle paraît renvoyer à une atténuation de la faute fondée sur des « excuses » (argument fréquent en matière de divorce). Ainsi, le non respect par l'un des époux des règles de l'exercice conjoint de l'autorité parentale peut être excusé ou atténué par l'existence de certaines circonstances114. Plus précisément, la formule employée par la Cour d'appel d'Aix fait penser à deux types d'excuses

:

191. Elle fait d'abord penser aux excuses tirées d'une acceptation des risques, dont l'émergence est encore embryonnaire en droit du divorce. Elle signifie qu'un conjoint ne pourrait faire grief à l'autre d'un comportement ou d'agissements dont il le savait coutumier lors de la célébration du mariage et dont il a ainsi accepté le risque115. La formule fait aussi penser, dans une moindre mesure, à l'excuse tirée du milieu social

113CA Aix-en-Provence du 4 mars 2004* ; CA Aix 30 mai 2006* ; CA Montpellier 23 mai 2007* ; CA Rennes 18 mars 2008* ; CA Paris 3 décembre 2008* ; CA Grenoble 13 janvier 2009*.

114 Rappelons à ce titre que les juges du fond peuvent et doivent statuer en considérant toutes les circonstances susceptibles d'exercer une influence sur la solution du litige, en excusant ou en atténuant les torts du défendeur, soit que ces excuses fassent disparaître la faute, soit qu'elles atténuent la gravité de la faute, soit, enfin, qu'elles rendent tolérables la faute et le maintien du lien conjugal.

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du ou des époux. En effet, ce dernier arrêt montre comment les juges du fond, sans doute dans un souci de réalisme, prennent en compte le milieu social des époux afin d'apprécier la gravité de la faute au sens de l'article 242 du Code civil. Les deux parents étant de confession musulmane, la circoncision de l'enfant ne serait donc pas,

pour eux, une faute d'une particulière gravité.
Ce ne serait pas la première fois que les juges font une telle analyse. Dans des contentieux extérieurs à la circoncision, est observée une prise en compte du milieu social et de l'éducation, afin d'apprécier la gravité de la faute au sens de l'article 242 du Code civil116.

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