Une 3ème possibilité est offerte
au(x) pouvoir(s) adjudicateur(s) : conclure le marché de performance
énergétique en application de l'Ordonnance du 6 juin 2005
relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou
privées non soumises au Code des marchés publics.
Il s'agit pour le pouvoir adjudicateur de passer le
marché avec une société dédiée, qui peut
prendre la forme :
- d'une Société d'Economie Mixte (SEM). Une SEM
est une société anonyme détenue par des actionnaires
publics (collectivités et leurs groupements) et privés. Les
actionnaires publics sont majoritaires et détiennent au minimum 51 % et
au maximum 85 % du capital social de la SEM.
La SEM garantit à la fois au groupement une prise en
compte effective de l'intérêt général dans les
objectifs de l'entreprise et la souplesse d'une société de droit
privé.
- d'une Société Publique Locale (SPL) qui
à l'instar de la SEM est une société anonyme régie
pour l'essentiel par le droit privé, mais dont le capital est
détenu à 100 % par des actionnaires publiques. Son champ
d'intervention est limité au périmètre géographique
et aux compétences de ses actionnaires.
Cependant la SPL bénéficie de l'exception
du in-house, conformément à la législation
européenne, car dans ce cadre le pouvoir adjudicateur exerce un
contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres
services5.
La relation in-house permet au pouvoir adjudicateur
d'échapper aux obligations de publicité et de mise en concurrence
lors de la passation des marchés.
5 CJUE, arrêt Teckal, 18 novembre
1999
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En pratique, la société dédiée
permet d'une part au pouvoir adjudicateur de conserver un contrôle
important sur les projets de performance énergétique, ainsi que
d'assouplir la procédure d'attribution du marché dans le cas de
la SPL.
D'autre part, la société dédiée
sert de véhicule aux collectivités et leurs groupements afin de
mettre en commun leurs compétences (expertise juridique,
financière) et leurs moyens. La SPL ou la SEM rend accessible des
projets globaux et complexes, tout en bénéficiant
d'économies d'échelles lors de la réalisation des
études et des travaux.
Cependant, lorsque les collectivités décident
de se regrouper au sein d'une société dédiée,
celle-ci présente certaines limites vis-à-vis des projets
globaux.
Tout d'abord, les SEM et les SPL n'ont pas compétence
pour la passation des contrats de partenariats selon l'ordonnance du17 juin
2004.
En toute hypothèse, l'article L 1414-III du code
général des collectivités territoriales (CGCT) autorise,
selon la Mission d'Appui aux Partenariats Public-Privé (MaPPP), les
collectivités territoriales à mutualiser la réalisation
d'un projet en contrat de partenariat en constituant un « groupement de
commandes » dont le « coordonateur (chef de file) », sera en
charge des mission suivantes : réalisation de l'évaluation
préalable, conduite de la procédure de passation et suivi de son
exécution.
Cependant, il existe un certain nombre de risques juridiques
et financiers dont l'obligation de signature du contrat par toutes les
collectivités ou l'individualisation par collectivité du paiement
du prestataire6.
Dans le cas où un CREM serait passé entre les
collectivités et la société dédiée, il n'en
demeure pas moins l'impossibilité de paiement différé qui
pénalise un tel montage.
Le recours au BEA de valorisation permet alors
d'éviter ces deux obstacles mais reste peu approprié pour des
projets d'un montant élevé.
