L'exception d'inconstitutionnalité au Burkina Faso

A. Une théorie manifestement dangereuse

L'expression « gouvernement des juges » traduit cette large autorité des « sages » du Conseil qui ont le pouvoir de paralyser l'action des représentants du peuple. En effet, Le spectre du gouvernement des juges plane généralement sur le juge constitutionnel car, c'est le seul juge dont le législateur ne peut défaire ce qu'il a décidé et dont la spécificité tient au caractère sans appel de ses décisions⁵⁸¹. A ce titre, la Constitution burkinabè prévoit que « Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours... »⁵⁸². Le contrôle par voie d'exception est nuisible dans la mesure où il confère au juge constitutionnel un pouvoir excessif⁵⁸³. Pour certains doctrinaires burkinabè à l'image d'Augustin LOADA, censurer la loi après sa promulgation et sa mise en application s'apparente à un crime de « lèse-majesté »⁵⁸⁴, car le peuple n'a pas à être contrôlé⁵⁸⁵. Cela conduit en effet au déclin de la souveraineté nationale du fait du juge constitutionnel⁵⁸⁶. C'est pourtant un tel pouvoir que le constituant burkinabè a entendu accorder au Conseil en consacrant l'exception d'inconstitutionnalité. Naturellement, cela soulève quelques inquiétudes. Le danger réside notamment dans le fait que l'on risque de passer de l'Etat de droit à l'Etat des juges⁵⁸⁷. On peut alors légitimement redouter une dérive vers un gouvernement des juges⁵⁸⁸, un despotisme juridictionnel⁵⁸⁹.

Par ailleurs, certains auteurs iront même plus loin en observant un pouvoir constituant qui serait accordé au juge constitutionnel. Il ne peut certes y avoir d'ingérence de la part du juge dans l'exercice du pouvoir constituant⁵⁹⁰, mais celui-ci voit de plus en plus son rôle récupéré par le juge constitutionnel qui, implicitement représente sa propre volonté⁵⁹¹. Ce qui conforte l'argument de Dominique CHAGNOLLAUD selon lequel le véritable auteur d'une

581 Patrick Wafeu TOKO, « Le juge qui crée le droit est-il un juge qui gouverne ? », Op.cit., pp. 145-174.

582 Article 159 al.2 de la Constitution du Burkina Faso du 02 juin 1991.

583 Pierre PACTET et Ferdinand MELIN-SPUCRAMANIEN, Droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 2017, 35^ème édition, p. 74.

584 Augustin LOADA et Luc Marius IBRIGA, Droit constitutionnel et institutions politiques, Op.cit., p. 120.

585 Cyril BRAMI, Des juges qui ne gouvernent pas, op.cit., 2005, p. 20.

586 Oladé Okunlola Moïse LALEYE, La Cour constitutionnelle et le peuple au Bénin, Paris, l'Harmattan, 2018, p. 342.

587 Dominique CHAGNOLLAUD, Droit constitutionnel contemporain, Op.cit., p. 83.

588 Marie-Anne COHENDET, Droit constitutionnel, op.cit., p. 203.

589 Oladé Okunlola Moïse LALEYE, La Cour constitutionnelle et le peuple au Bénin, Paris, l'Harmattan, 2018, p. 338.

590 Eleonora BOTTINI, « L'intervention du juge constitutionnel dans l'exercice du pouvoir constituant », Jus Politicum/Revue de droit politique, n°18/2017, pp. 117-154. Disponible en ligne sur http://juspoliticum.com/article/L-intervention-du-juge-constitutionnel-dans-l-exercice-du-pouvoir-constituant-1187.html consulté le 26 juillet 2020 à 23h38.

591 Ibrahim MOUMOUNI, « La Constitution : la fin de la hiérarchie des normes en droit interne ? », in Oumarou NAREY (dir.), La Constitution. Op.cit., p. 291 et ss.

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norme « n'est pas l'auteur du texte mais l'interprète ultime de ce dernier »⁵⁹². Interpréter un texte, c'est en droit, lui donner une vie juridique, ajoutera Dominique ROUSSEAU⁵⁹³. C'est donc le juge qui crée la norme constitutionnelle applicable⁵⁹⁴. De ce fait, en donnant une interprétation de la Constitution autre que celle que le Constituant avait imaginé, on peut dire que le juge constitutionnel a un pouvoir de modification de la Constitution. D'où la qualification d'un « troisième pouvoir constituant de l'interprète »⁵⁹⁵. Le cas du juge constitutionnel burkinabè est assez illustratif. En effet, en affirmant que la saisine directe du juge constitutionnel par le citoyen⁵⁹⁶ ne saurait intervenir que par la voie de l'exception d'inconstitutionnalité⁵⁹⁷, le juge constitutionnel burkinabè s'est constitué en « troisième pouvoir constituant de l'interprète » car, selon nous, il y a là un désaccord entre la volonté du constituant et l'interprétation qui en est faite par le juge. Le droit de la Constitution est ainsi réécrit pas le juge constitutionnel⁵⁹⁸ burkinabè. Dès lors, il ne saurait être contesté que les juges créent du droit et par conséquent aient une part au gouvernement⁵⁹⁹.

Si le spectre du gouvernement des juges qui sous-tend le contrôle de constitutionnalité par voie d'exception se révèle être un danger pour l'Etat de droit, il semble pourtant qu'au Burkina Faso le danger ne soit pas aussi imminent qu'il y paraît.

B. Une théorie relativement excessive

Il existe toujours le danger « d'une aristocratie de robe »⁶⁰⁰ qui « s'arroge le pouvoir constituant et muselle le pouvoir législatif sous couvert d'interprétation de la Constitution »⁶⁰¹. Avec Marie-Anne COHENDET, on peut répondre à cela que le juge, et en particulier le juge

592 Dominique CHAGNOLLAUD, Droit constitutionnel contemporain, Op.cit., p. 87.

593 Dominique ROUSSEAU, La justice constitutionnelle en Europe, Paris, Montchrestien, 1996, 2^ème édition, p. 34-35.

594 Ibidem.

595 Séverin Andzoka ATSIMOU, « La participation des juridictions constitutionnelles au pouvoir constituant en Afrique », RFDC, n°110, 2017/2, pp. 279-316.

596 Article 157 al.2 de la Constitution burkinabè.

597 V°. Conseil constitutionnel burkinabè, décision n°2019-017/CC du 08 août 2019 sur le recours en inconstitutionnalité de la loi portant code pénal.

598 Bernard CUBERTAFOND, Le nouveau droit constitutionnel, Op.cit., p. 18.

599 Michel TROPER, « Le bon usage des spectres du gouvernement des juges », in Jean-Claude COLLIARD et Yves JEGOUZO, Le nouveau constitutionnalisme. Mélanges en l'honneur de Gérard CONAC, Paris, Economica, 2001, p. 49.

600 Marie-Anne COHENDET, Droit constitutionnel, Op.cit., p. 204.

601 Ibidem.

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de la constitutionnalité des lois, « ne bloque pas la volonté générale, il ne fait que l'orienter vers la bonne procédure. Il serait donc un simple aiguilleur, un frein et non pas un véritable pouvoir de blocage »⁶⁰². Ainsi, a priori, il n'y a rien, dans ce droit constitutionnel jurisprudentiel, qui sorte du rôle normal du juge. D'ailleurs, pendant longtemps, on a même dû constater de sa part une certaine timidité⁶⁰³. En effet, conscient de la menace des accusations qui pèserait sur lui s'il outrepassait le cadre de son office, le juge constitutionnel burkinabè a tendance à s'autolimiter⁶⁰⁴. Même si son pouvoir d'auto-saisine relance le débat⁶⁰⁵.

Formule tous usagers, locution « passe partout » la théorie du gouvernement des juges, ne fait que souligner négativement une préoccupation qui justifie l'affirmation suivant laquelle le XX^ème est celui des juridictions constitutionnelles comme le XIX^ème a été celui du parlement⁶⁰⁶. Cela traduit le passage de l'Etat légal, marqué par la prééminence du Parlement, à l'Etat de droit marqué par la prééminence du juge⁶⁰⁷. Ainsi, tout se passe comme si, pour qu'il n'y ait pas de gouvernement des juges, le contrôle de constitutionnalité des lois, s'il doit s'accomplir, doit respecter la prééminence du Parlement, expression de la volonté populaire. Mais, pour que l'expression « gouvernement des juges » corresponde à la réalité, il faut qu'il y ait substitution de ceux-ci au législateur⁶⁰⁸. Or, il n'en est rien. La réalité est que le Conseil ne gouverne pas, et « en tant que juge, il ne pourrait gouverner. Cela, parce que certains domaines lui échappent, car il ne dispose pas d'une compétence générale, mais seulement d'une compétence d'attribution »⁶⁰⁹.

Par ailleurs, selon Elisabeth ZOLLER, le « gouvernement des juges » commence là où le juge statue sans texte⁶¹⁰. Pourtant, le juge constitutionnel n'est pas créateur du droit dans la mesure où il ne part pas du néant, il se fonde toujours sur une disposition constitutionnelle pour lui donner un sens⁶¹¹. De ce fait, il découvre le droit⁶¹². Ainsi, qu'il s'agisse d'un contrôle de constitutionnalité a priori ou d'une exception d'inconstitutionnalité, « il est moins question

602 Ibidem.

603 Bernard CHANTEBOUT, Droit constitutionnel, Op.cit., p. 559.

604 Le manque d'audace du juge constitutionnel burkinabè dans l'affaire EROH est assez illustratif.

605 Article 157 al.3 de la Constitution du Burkina Faso.

606 Mahamadou Mounirou SY, La protection constitutionnelle des droits fondamentaux en Afrique, Op.cit., p. 463.

607 Michel VERPEAUX, La Constitution, Paris, Dalloz, 2008, p. 69.

608 Mahamadou Mounirou SY, La protection constitutionnelle des droits fondamentaux en Afrique, Op.cit., p. 464.

609 Ibidem.

610 Elisabeth ZOLLER, Droit constitutionnel, Op.cit., p. 242.

611 Ibrahim MOUMOUNI, « La Constitution : la fin de la hiérarchie des normes en droit interne ? », Op.cit., p. 291.

612 Ibidem.

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d'un gouvernement du juge constitutionnel que d'un gouvernement par procuration qui célèbre en réalité la volonté du souverain et le sacre du citoyen »⁶¹³. Cela s'explique par le fait que son pouvoir de contrôle des lois découle de la volonté du peuple souverain exprimée dans la loi fondamentale qu'est la Constitution⁶¹⁴. C'est en effet de là que le juge constitutionnel burkinabè tire sa légitimité. De ce fait, lorsqu'il affirme la conformité d'une loi à la Constitution, il lui donne aussi un label de légitimité⁶¹⁵. Ainsi, le juge devient garant et témoin⁶¹⁶. Il y a lieu donc de conclure à l'excessivité de cette théorie du « gouvernement des juges » qui ne saurait effectivement s'appliquer au juge constitutionnel burkinabè et ce, malgré son important pouvoir de censure sur les lois résultant de l'exception d'inconstitutionnalité. Le juge constitutionnel ne gouverne donc pas au Burkina Faso. Quoi qu'il en soit, c'est toujours le peuple souverain qui a le dernier mot. C'est dans ce sens que Georges VEDEL affirmait que « Si les juges ne gouvernent pas, c'est parce que, à tout moment, le souverain, à la condition de paraître en majesté comme constituant peut, dans une sorte de lit de justice, briser leurs arrêts »⁶¹⁷.

613 Patrick Wafeu TOKO, « Le juge qui crée le droit est-il un juge qui gouverne ? », Op.cit., pp. 145-174.

614 Article 152 de la Constitution burkinabè.

615 Mahamadou Mounirou SY, La protection constitutionnelle des droits fondamentaux en Afrique, Op.cit., p. 465.

616 Ibidem.

617 Georges VEDEL, « Schengen et Maastricht », RFDA, n°2, 1992, pp. 178-180. Extrait de Olivier BEAUD, « Le cas français : l'obstination de la jurisprudence et de la doctrine à refuser toute idée de limitation au pouvoir de révision constitutionnelle », Jus politicum, n°18, disponible en ligne sur http://juspoliticum.com/article/le-cas-francais-l-obstination-de-la-doctrine-a-refuser-toute-idee-de-limitation-au-pouvoir-de-revision-constitutionnelle-1170.html, consulté le 26 juillet à 23h.

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